JUEZA PONENTE: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Expediente Nº AB42-R-2004-000036
El 12 de noviembre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nº 0745-04 de fecha 30 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las abogadas Luisa Verde Rojas y Graciela Gallo de Hudde, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 15.271 y 6.569, respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano ORLANDO JOSÉ GÓMEZ VELÁSQUEZ, portador de la cédula de identidad Nº 3.414.726, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
Tal remisión se produjo en virtud del auto de fecha 6 de febrero de 2004, dictado por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que oyó en ambos efectos las apelaciones incoadas por la abogada Luisa Verde Rojas por el abogado Gary Joseph Coa León, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 57.230, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellante y como sustituto del la Procuradora General de la República, respectivamente, contra el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 5 de septiembre de 2003, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Previa distribución de la causa, en fecha 1° de febrero de 2005 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Magistrada María Enma León Montesinos y, se dio inicio a la relación de la causa la cual tendría una duración de quince (15) días de despacho.
En fecha 23 de febrero de 2005, el ciudadano Orlando José Gómez Velásquez, mediante diligencia confirió poder apud acta al abogado José Alberto Navarro Márquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.306.
El 8 de marzo de 2005, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escritos de fundamentación de la apelación consignados por la representación judicial de la República y por el apoderado judicial del querellante.
En fecha 5 de abril de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, del abogado José Alberto Navarro Márquez, antes identificado, presentó escrito de promoción de pruebas.
El 6 de abril de 2005, visto el aludido escrito se acordó agregarlo a los autos, igualmente, se dejó expresa constancia que el lapso de oposición a las pruebas comenzaría a correr el día de despacho siguiente al lapso de promoción de pruebas.
En fecha 12 de abril de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, del abogado Rommel Andrés Romero García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 92.573, actuando con el carácter de representante de la República, presentó escrito de promoción de pruebas; el cual fue agregado a los autos en fecha 13 de abril de 2005.
El 13 de abril de 2005, el ciudadano Orlando José Gómez Velásquez, mediante diligencia confirió poder apud acta a los abogados Miguel Angel Luna Salas y Ramón Quintero Nieto, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 21.789 y 13.003, respectivamente.
En fecha 26 de abril de 2005, vencido el lapso de oposición a las pruebas se acordó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cual fue recibido en el aludido Juzgado en la misma fecha.
Por auto del 3 de mayo de 2005, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte se pronunció con respecto a los medios probatorios promovidos inadmitiendo la exhibición de documentos y la prueba de informes -al no constituir medios probatorias admisibles en segunda instancia-; admitiendo la inspección judicial y, declarando extemporáneo el escrito de promoción de pruebas presentado por la parte querellada.
En fecha 10 de mayo de 2005, el referido Juzgado de Sustanciación dictó auto en el cual vista la diligencia suscrita por el abogado José Alberto Navarro Márquez, donde renuncia al poder que le fuere otorgado por el querellante, así como la diligencia de fecha 4 de mayo del mismo año, en la cual el querellante consignó copia simple del escrito de promoción de pruebas -a los fines que acompañe al Despacho librado con ocasión de la prueba de inspección judicial acordada-, se ordenó certificar dicho escrito y se agregaron a los autos ambas diligencias.
El 7 de junio de 2005, el ciudadano Ramón José Burgos, procediendo en su condición de Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó constancia de la práctica de la notificación del Juzgado al cual se encargó la evacuación de la prueba de inspección judicial. En fecha 29 de junio de 2005, se recibieron las resultas de la Comisión librada al fina antes descrito.
En fecha 30 de junio de 2005, vencido como se encontraba el lapso probatorio y al no restar ninguna prueba por evacuar, se ordenó pasar el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo; el cual fue recibido en el aludido Órgano Jurisdiccional el 6 de julio de 2005.
En fecha 12 de julio de 2005, se fijó oportunidad para que tuviera lugar el Acto de Informes de conformidad con lo pautado en el aparte 21 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 14 de julio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el ciudadano Orlando José Gómez Velásquez, en virtud de la cual revocó el poder que le otorgó a los abogados Miguel Angel Luna Salas y Ramón Nieto Quintero, antes identificados.
Por auto de fecha 9 de agosto de 2005, en atención a la Resolución N° 302 de fecha 3 de agosto de 2005, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), se difirió el Acto de Informes para el día 18 de octubre de 2005.
Mediante auto de fecha 7 de diciembre de 2005, se dejó constancia que en fecha 19 de octubre de 2005, se constituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la designación de los jueces que actualmente la conforman, quedando integrada de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez (Presidenta), Alejandro Soto Villasmil (Vicepresidente) y, Alexis José Crespo Daza (Juez). En la misma fecha, esta Sede Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra.
Asimismo, en ese acto se hizo constar que debido a que el presente asunto fue ingresado en el Sistema de Decisión, Gestión y Documentación JURIS 2000 bajo la clase Asunto Contencioso Administrativo (principal) con la nomenclatura “N”, siendo lo correcto ingresarlo bajo la clase Recurso (contencioso genérico) con la nomenclatura “R”, en virtud de la naturaleza a la que se contrae la presente causa, esta Corte ordenó el cierre informático del asunto N° AP42- AP42-N-2004-001142 y, en consecuencia, lo reingresó bajo el N° AB42-R-2004-000036. Con la salvedad que se tendrían como válidas, todas las actuaciones diarizadas y registradas en el Asunto N° AP42-N-2004-001142, las cuales serán continuadas bajo el Asunto N° AB42-R-2004-000036.
En diligencia de fecha 14 de febrero de 2006, el querellante otorgó poder apud acta al abogado José Alberto Navarro Márquez, ya identificado, “(…) para que intervenga en [su] nombre y representación en todas las actuaciones que se verifiquen en esta instancia, en especial su intervención en la audiencia referida a los informes en el presente juicio, así como también las facultades conferidas mediante diligencia de fecha 13 de febrero de dos mil cinco (sic) (…)”.
En fecha 15 de febrero de 2006, vistas las actas que conforman el expediente se resolvió conceder a las partes el lapso de tres (3) días de despacho, contemplado en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo vencimiento se consideraría reanudada la causa en el estado en que se encontraba. Igualmente, previa distribución de la causa, se designó ponente a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha 23 de febrero de 2006, vencido el lapso arriba referido se fijó oportunidad para que tuviera lugar el Acto de Informes.
Llegada la oportunidad para que tuviera lugar el Acto de Informes, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes al mismo. Asimismo, la representación judicial de la parte querellante hizo constar en ese acto, que no se encontraba de acuerdo “(…) con el contenido de la presente acta ya que con carácter previo [solicitó] se fije nueva oportunidad para este acto por no haber tenido acceso al expediente en protección del derecho a la defensa”.
Por auto de fecha 14 de marzo de 2006, vencido el lapso para la presentación de los informes, se dijo “Vistos”. En consecuencia, se fijaron sesenta (60) días continuos siguientes para dictar decisión, todo conforme lo plantea el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el aparte 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En la misma fecha se pasó el expediente a la Jueza ponente.
Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado en fecha 12 de marzo de 2002, la representación judicial del ciudadano Orlando José Gómez Velásquez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes aspectos de hecho y de derecho:
Que en fecha 17 de abril de 1995, su representado fue designado como Jefe de la División de Recaudación de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del Servicio querellado, tal como se desprende de las Memorandas Nros. 1114 y 0538 de fechas 11 y 17 de mayo de 1995, respectivamente.
Que su ingreso a la Administración se produjo “(…) por haber sido seleccionado en un concurso establecido para proveer cargos en las Direcciones Zonales y Gerenciales Regionales de Tributo y con el grado 17 fue elegido en el ‘Concurso de Selección Externa’ implementado por la Universidad Tecnológica Regional del Centro conjuntamente con el SENIAT (…)”, por lo que era un funcionario de carrera.
Siendo que en fecha 10 de octubre de 1996, fue trasladado a la Ciudad de Caracas prestando servicios ante el Centro de Estudios Contables, posteriormente, el 23 de mayo de 1997, fue transferido a la Gerencia de Fiscalización “(…) donde permanece hasta el mes de marzo de 1999, según Resolución de fecha 6 de julio de 1998, [por la cual] se le [designó] Inspector Fiscal Nacional de Hacienda (…) [Luego], en fecha 9 de octubre de 1999, desempeñó el cargo de Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Nor-oriental (sic) (…)[finalmente su] representado continua desempeñando este cargo hasta que el 11 de junio de 2001, [recibió] la visita de Elías Eljuri, Intendente Nacional de Tributos Internos, quien le [manifestó] verbalmente la decisión de retirarlo y que [debía] entregar el cargo (…)”.
En virtud de ello, su representado en fecha 12 de junio de 2001, previo levantamiento de acta, procedió a la entrega material del cargo que le fuera requerido. No obstante, el 14 de junio de 2001, a través de Oficio SAT-GRH-DRNL-2001-721-943, el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario informó al querellante la decisión de removerlo del cargo.
Que en fecha 18 de junio de 2001, la ciudadana Patrizia Carolla Zaccari, en su condición de Jefe de la División de Registro y Normativa Legal, solicitó la reubicación del querellante en un cargo equivalente al que desempeñaba, en esa misma oportunidad, la Gerencia de Recursos Humanos requirió el inicio de las gestiones reubicatorias.
Arguye que, pese a lo anterior, en fecha 16 de julio de 2001 mediante Oficio N° 495, se le informó a la Dirección de Recursos Humanos del Órgano querellado que los trámites para la gestión reubicatoria resultaron infructuosos, solicitándose en consecuencia el retiro del funcionario.
Que tal proceso concluyó en fecha 28 de septiembre de 2001, cuando su representado fue notificado a través de un Cartel de Notificación publicado en el Diario “El Nacional”, del acto por el cual se le retiró del cargo de Gerente Regional de Tributos Internos en la Región Nor-Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria Aduanera (SENIAT).
Sobre ese particular asegura que las gestiones reubicatorias no se llevaron a cabo, toda vez que “(…) para la fecha en que supuestamente se realizaron estas gestiones (…) el [querellante] (…) había sido solicitado por otra dirección del mismo (sic) SENIAT, es decir que había sido requerido por la Gerente de Fiscalización (…)”, por tanto es claro, a su juicio, que “(…) es incierto que se hubieran realizado las gestiones para lograr la reubicación del funcionario porque si las hubiesen realizado habrían sabido que sí existía un cargo en el cual se le habría podido reubicar (…)”.
Manifiesta al respecto que la actitud asumida por el referido Servicio, contraviene un criterio administrativo anterior, conforme al cual no puede removerse del cargo a un funcionario que ya no es titular del mismo, al haber realizado la entrega material del cargo, por tanto el funcionario debe ser reincorporado en el último cargo de carrera desempeñado.
En este sentido sostuvo esa representación judicial, que cuando su representado fue removido no se encontraba ocupando el cargo de Gerente Regional de Tributos Internos, al contrario, se encontraba en situación de reingresar a la carrera para ser reubicado en otro cargo.
Que el acto impugnado está viciado de nulidad absoluta, por violación de los artículos 17 y 53 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, ya que, comprobado como fue que no ejercía el cargo cuando fue retirado del mismo, si se pretendía retirarlo ha debido atenderse a las causales contenidas en la aludida Ley porque su representando “(…) no se encontraba ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción como el de Gerente Regional de Tributos Internos Región Nor-Oriental, se le estaba removiendo de un cargo que no ocupaba (…). Entonces para retirarlo del servicio, se ha debido cumplir con el procedimiento pautado y con fundamento en alguna de las causales previstas en el Artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa”.
Que el ciudadano Orlando José Gómez Velásquez, no se encontraba incurso en alguna de las causales referidas ni se siguió el procedimiento requerido para el retiro, de manera que el acto administrativo recurrido adolece del vicio de ausencia legal.
Igualmente señaló que el acto es inmotivado, incumpliendo lo estipulado en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues no se indicaron las razones de hecho y de derecho considerados al momento de dictar el acto.
Que el acto de retiro se dictó con abuso de poder, sin tenerse en cuenta la condición de funcionario de carrera y la estabilidad en el desempeño del trabajo que su representado ostentaba.
Por otro parte expone que el acto recurrido partió de un falso supuesto, al estimar que las gestiones reubicatorias se realizaron, ya que el Órgano recurrido no adoptó las medidas requeridas para reubicar al querellante, simplemente se limitó a dirigir correspondencias más no realizó una gestión eficiente, infringiendo lo contemplado en los artículo 86 y 87 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.
Por último, en su petitorio solicitó esa representación judicial se declarara la nulidad de la medida de remoción “(…) mediante la cual el Superintendente Nacional de Hacienda Nacional Aduanero (sic) (…) procedió a retirar [al querellante] de la Carrera Administrativa (…)”, razón por la cual pidió la reincorporación a un cargo de carrera con el consiguiente pago de los sueldos dejados de percibir (Mayúsculas del original).
II
DEL FALLO APELADO
Por sentencia dictada en fecha 5 de septiembre de 2003, el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo, declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por los apoderados judiciales del ciudadano Orlando José Gómez Velásquez, con fundamento en los siguientes razonamientos:
Que el querellante confunde los conceptos de acto de remoción y retiro “(…) al referirse a ellos en forma igual, siendo estos Actos Administrativos autónomos con efectos diferentes. La remoción priva al funcionario de la titularidad del cargo no del organismo, consecuentemente el funcionario pasa al estado de disponibilidad, con goce de sueldo, para ser reubicado y el retiro sí implica la culminación definitiva de la relación de empleo público, por tanto son actos que producen consecuencias distintas, fundamentadas en normas que regulan supuestos de hechos diferentes y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación”. Al respecto, el a quo concluyó que el fondo de la controversia versaba sobre la nulidad de los actos de remoción y retiro.
Que en el escrito recursivo se sostuvo la inmotivación del acto de retiro, la cual sólo acarreará la nulidad del acto “(…) si no resulta posible conocer de manera alguna los motivos fácticos y jurídicos de la decisión, a fin de que el administrado pueda saber porque se les priva de sus derechos, lo cual no sucede en el caso bajo análisis, visto que del cartel de de notificación que riela al folio diez (10) del expediente administrativo, se evidencia que el recurrente fue retirado en virtud de que las gestiones reubicatorias (…) resultaron infructuosas, toda vez que se hizo lo imposible [para] reubicarlo en la nomina de personal (…)”.
En lo atinente a que no se realizaron las gestiones reubicatorias, apreció ese Juzgador que “(…) Corre al folio Diecinueve (19) del expediente Memorando N° GF/2001 574 de fecha Doce (12) de Julio de Dos Mil Uno (2001) mediante el cual el Gerente de Fiscalización solicita al Superintendente Nacional Aduanero y Tributario el traslado del ciudadano Orlando Gómez, de donde se desprende que tal solicitud fue realizada en el período de disponibilidad, por lo cual [estimó ese] Sentenciador que no se agotaron las vías administrativas necesarias para consagrar el derecho a la estabilidad adquirido por el recurrente (…)” (Mayúsculas del original).
Con base en lo expuesto, declaró válido el acto de remoción y nulo el de retiro, en consecuencia, se ordenó “(…) la reincorporación a la Administración por un (01) mes, con el pago del sueldo correspondiente a dicho lapso a fin de que se de cumplimiento a los trámites reubicatorios, en el cual deben tomarse las medidas necesarias para reubicarlo en un cargo de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, con la finalidad de preservar la estabilidad y por ende, la carrera del funcionario”.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN DEL ENTE QUERELLADO
En fecha 8 de marzo de 2005, la abogada Andreína Yegres, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 78.966, actuando con el carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela, por delegación de la Procuraduría General de la República, presentó escrito contentivo de los alegatos de hecho y de derecho sobre los cuales funda su apelación, del cual se extraen los siguientes argumentos:
Que el fallo apelado parte de un falso supuesto al considerar que el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera (SENIAT), no realizó las gestiones reubicatorias y por tanto el acto de retiro no era válido; ello en virtud a que dicha actuación se dictó conforme a derecho, pues al expediente consta que se desplegaron las gestiones contempladas en el artículo 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.
Al respecto señaló que “(…) una vez notificado el querellante en fecha 16 de junio de 2001, de la medida de remoción, fundamentado en el Ordinal 3 del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa (…) en concordancia con el artículo 14 Literal A, numeral 6° (sic) del decreto N° 593, de fecha 21-12-99 (sic), publicado en la Gaceta Oficial N° 36.863, del 05-01-2000 (sic), de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema Parcial Profesional de Recursos Humanos del SENIAT, la Gerencia de Recursos Humanos del SENIAT realizó los trámites administrativos pertinentes para reubicar al hoy querellante” (Siglas del original).
Que riela al expediente personal del querellante, memorando por medio del cual la División de Registro y Normativa Legal de la Gerencia de Recursos Humanos del Órgano recurrido requirió a la División de Carrera Tributaria, llevar a cabo las gestiones para reubicar al ciudadano Orlando José Gómez Velásquez, en un cargo grado 16 o en otro de superior jerarquía y remuneración, siendo entonces, que el Cartel de Notificación se publicó una vez concluido el procedimiento de retiro previsto.
Que de acuerdo a la jurisprudencia, el retiro procede una vez cumplido el mes de disponibilidad, lapso que funciona como parámetro para el trámite de las respectivas gestiones y, es pues, “(…) que transcurrido dicho lapso sin que [se] haya verificado la reubicación correspondiente se podrá proceder al retiro, por cuanto la única obligación que la ley atribuye a la Oficina de Personal del Organismo querellado es que realice diligentemente los trámites para una eficaz reubicación (…) [Lo cual sucedió en el caso de autos, ya que las] gestiones resultaron infructuosas, lo que conllevó al retiro del demandante” (Agregado de esta Corte).
Por otra parte resaltó que, “(…) el hecho de que un Gerente haya solicitado a la máxima autoridad del organismo el traslado del accionante a su Gerencia, no implica que el ente (sic) al cual [representa] tenía cargo vacante de igual o superior jerarquía y remuneración del que tenía el querellante antes de ser funcionario de libre nombramiento y remoción, es decir, el Gerente de Fiscalización pudo haber solicitado el traslado por cualquier razón (…) pero el órgano competente para manejar y conocer el Registro de Asignación de Cargos es la Gerencia de Recursos Humanos, y no los demás Gerentes adscritos a las distintas Gerencias que integran el SENIAT (sic) a nivel nacional” (Siglas del original).
Que no se desprende de la comunicación antes señalada que existiera un cargo vacante grado 16, y ello se debe a que simplemente no existía ningún cargo de ese tipo para el mes de disponibilidad.
Finalmente, solicitó se declarara sin lugar la querella interpuesta.
IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN DE LA PARTE QUERELLANTE
Mediante escrito presentado en fecha 8 de marzo de 2005, el abogado José Alberto Navarro Márquez, antes identificado, además de reexponer lo aducido en la querella, fundó su apelación en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que el fallo recurrido infringió lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al incurrir en incongruencia negativa por no ser la decisión expresa, positiva y precisa respecto a los alegatos expuestos en el recurso contencioso administrativo funcionarial.
En ese sentido adujo que en el referido recurso se señaló que el acto de retiro se impugnaba porque el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), no realizó las gestiones reubicatorias por cuanto sí existía un cargo vacante dentro del mismo organismo, pero que, no obstante ello, el a quo no se pronunció sobre los alegatos y probanzas expuestos motivo por el cual solicitó se declare la nulidad de la sentencia apelada.
Que igualmente se denunció el abuso de poder y falso supuesto del que adolecía el acto administrativo impugnado, sin embargo el fallo apelado “(…) no se pronunció sobre este aspecto fundamental de la querella, por la incongruencia negativa denunciada, verificándose así un abuso de poder y falso supuesto en la formación del acto de retiro, ya que sabiendo la Superintendencia Nacional (sic) Aduanera y Tributaria que existía vacante disponible en la Gerencia de Fiscalización, negó su existencia y no ordenó la ubicación de [su] representado en dicha Gerencia, ya que intencional y falsamente produjo unas gestiones reubicatorias con la única finalidad de dejar constancia falsamente que en el organismo querellado no se disponía de vacantes (…)”, cuando sí las había, de modo que si se hubieren realizado correctamente tales gestiones su representado hubiese sido reubicado en un cargo y, con eso, se resguardaba su estabilidad.
Que al querellante se le produjo un daño en su estabilidad como funcionario público, toda vez que aún y cuando la Administración tenía conocimiento de los cargos vacantes, “(…) optó por no reubicarlo en los cargos vacantes existentes en el organismo querellado (…) por lo que con su aptitud (sic) le impidió a [su] representado permanecer en el órgano querellado, lesionando con ello su derecho a ocupar el cargo vacante y su permanencia en la Administración Tributaria (…)”.
A lo anterior agregó, que de ser aplicado el criterio sentado en el fallo apelado “(…) de ordenar su ingreso por un mes para las gestiones reubicatorias, puede llevar al absurdo de colocar a [su] representado nuevamente en situación de disponibilidad con el gran riesgo de que en la actualidad no se encontrara ningún cargo vacante, haciendo recaer en [su] representado las consecuencias perjudiciales de la negligencia e intención dolosa de la Administración al no proceder a su reubicación en la oportunidad que tenía para hacerlo”.
Que “(…) la declaratoria de nulidad del acto de retiro implica además el resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados, que encuentran su separación con la reincorporación de [su] representado al cargo de Especialista Tributario Grado 16 (…) con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, como indemnización por los daños y perjuicios causados, tomando como base el salario básico del cargo de Especialista (…) más la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, calculados dichos sueldos (…) con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados y así [pidió] se declare”.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Encontrándose este Órgano Jurisdiccional en la oportunidad para decidir los recursos de apelación presentados por ambas partes corresponde, en primer término, pronunciarse respecto de su competencia y, a tal efecto observa:
El ámbito objetivo de los recursos de apelación lo constituye fallo dictado en fecha 5 de septiembre de 2003, por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por los apoderados judiciales del ciudadano Orlando José Gómez Velásquez.
Ahora bien, aprecia esta Corte que el aludido recurso fue presentado y tramitado ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, cuyas causas conforme lo dispone la Disposición Quinta Transitoria de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia, con el artículo 6 de la Resolución N° 2002-006 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, continuarían sustanciándose por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, en este caso, el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Dicho esto, cabe señalar que en lo atinente a la competencia para conocer y decidir los recursos de apelación interpuestos contra las decisiones emanadas de los prenombrados Juzgados, hay que atender a lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, cuyo texto reza:
“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento y decisión de aquellas pretensiones procesales derivadas de una relación de empleo público -sea ésta incoada contra las Administraciones Públicas nacionales, estadales o municipales-, y que se diriman a través del recurso contencioso administrativo funcionarial regulado por la Ley in commento corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativos Regionales y, en segunda instancia, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Por tanto, dado que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ostenta las mismas competencias que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (ex artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de diciembre de 2003 publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004), esta Sede Jurisdiccional es el Órgano competente para conocer, en segundo grado de jurisdicción, de los recursos de apelación incoados por las representaciones judiciales de la República Bolivariana de Venezuela y del querellante contra el fallo antes identificado, que declaró parcialmente con lugar la querella presentada. Así se declara.
Determinada la competencia, en segundo grado de jurisdicción, de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, como punto de previo pronunciamiento se aprecia lo siguiente:
Al folio ciento noventa (190) del expediente, corre diligencia suscrita por el abogado José Alberto Navarro Márquez, en la cual expuso: “(…) consigno en un folio (1) útil carta de renuncia a los fines de que sea agregada a los autos (…)”; seguidamente, al folio ciento noventa y uno (191) riela la referida carta de renuncia, suscrita por el mencionado profesional del derecho y recibida por su poderdante en fecha 13 de abril de 2005, donde le informa que el motivo de su renuncia se debe a su “(…) reingreso a la Administración Pública lo cual [lo] inhabilita para el libre ejercicio de la profesión”.
Posteriormente, en fecha 14 de febrero de 2006, el querellante otorgó poder apud acta al abogado antes identificado “(…) para que intervenga en [su] nombre y representación en todas las actuaciones que se verifiquen en esta instancia, en especial su intervención en la audiencia referida a los informes en el presente juicio (…)”. En dicha audiencia, esa representación judicial, hizo constar al pie del acta levantada, lo siguiente: “(…) No estoy de acuerdo con el contenido de la presente acta ya que con carácter previo [solicitó] se fije nueva oportunidad para este acto por no haber tenido acceso al expediente en protección del derecho a la defensa”.
En este orden de ideas, observa esta Corte que tal y como lo dispone el artículo 12 de la Ley de Abogados: “No podrán ejercer la abogacía los ministros de culto, los militares en servicio activo ni los funcionarios públicos. Se exceptúan de esta inhabilitación los que desempeñan cargos adhonorem y funciones judiciales accidentales; y los que sirvan empleos académicos, asistenciales, electorales, docentes y edilicios, salvo que estos últimos cargos exijan por la naturaleza de sus funciones o por las leyes o reglamentos que las rijan, dedicación a tiempo completo (…)” (Negrillas de esta Corte).
Por consiguiente, la renuncia efectuada por el representante judicial de la parte querellante, con fundamento en la prohibición arriba señalada y consecuentemente notificada a su poderdante, estuvo ajustada a lo previsto en la norma citada en concordancia con las disposiciones que al respecto contiene el ordinal 2° del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso de autos por remisión del aparte 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
No obstante ello, llama la atención de esta Corte el hecho que el referido abogado -al momento de retomar el mandato conferido-, no indicó a este Órgano Jurisdiccional que el impedimento previsto en la Ley de Abogados para el libre ejercicio de la profesión había sido superado. Si bien es cierto que la norma adjetiva no lo obligaba a informar las razones en virtud de las cuales podía -en ese momento- volver a ser el apoderado del ciudadano Orlando José Gómez Velásquez, no es menos cierto que ha debido mantener la misma transparencia con la que se condujo al momento de renunciar, máxime, si la causa en virtud de la cual renunció al mandato, de encontrarse vigente, puede acarrear sanciones disciplinarias.
Ahora bien, no habiendo sido impugnada tal situación por la representación de la República y en aras de preservar los principios de buena fe y -principalmente-, los derechos del querellante cuya defensa fue confiada al abogado José Alberto Navarro Márquez, esta Alzada, presume que el aludido profesional del derecho no es funcionario público.
Por otro lado, con respecto a la nota que dejare asentada la representación judicial del ciudadano Orlando José Gómez Velásquez, al pie del acta levantada en el Acto de Informes, donde denunció no haber tenido acceso al expediente, es menester para esta Corte ratificar lo expuesto al respecto en otros casos, donde se dejó sentado que la presunta imposibilidad de acceso al expediente no es óbice para que el abogado litigante deje constancia, mediante diligencia, de las solicitudes que haya hecho del expediente y de la presunta negativa o imposibilidad de acceso al mismo.
Ello así, esta Corte desecha tal alegato, habida cuenta que al expediente no corre diligencia o escrito alguno a través del cual el abogado José Alberto Navarro Márquez, hizo constar que solicitó el presente expediente y que el mismo le fue negado o imposibilitado su acceso por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Así declara.
Resuelto lo anterior, con respecto al fondo del asunto debatido esta Sede Jurisdiccional aprecia:
Asegura la parte querellante que el a quo no se pronunció sobre los alegatos y probanzas expuestos, violando el contenido del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que no emitió decisión en relación al abuso de poder y falso supuesto bajo los cuales se dictó el acto recurrido, específicamente, en lo atinente a que el Ente querellado aseguró no tener cargos vacantes donde reubicarlo, cuando sí existían plazas disponibles.
Asimismo, arguyó esa representación que se produjo un daño en la estabilidad de su representado, al no haber sido reubicado en la oportunidad conducente. Concluyendo al respecto, que si se ordenaba su reingreso a la Administración -tal y como fue acordado por el sentenciador de mérito-, se llegaría a la insensatez de colocar al querellante en situación de disponibilidad con el riesgo que a la fecha no existan cargos vacantes en el Órgano recurrido.
Situación ésta que lo motivó a solicitar, a favor de su mandante, “(…) el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, como indemnización por los daños y perjuicios causados, tomando como base el salario básico del cargo de Especialista (…) más la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, calculados dichos sueldos (…) con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados”.
Vistos los argumentos de hecho y de derecho expuestos, cabe advertir que las manifestaciones de la parte querellante, son a todas luces contradictorias, toda vez que, por una parte reclama que las gestiones reubicatorias fueron erróneamente realizadas y, por la otra, solicita el pago de una serie de beneficios y/o emolumentos -tales como antigüedad y otros que no requieran prestación efectiva del servicio-, que sólo tendrían lugar una vez finalizada la relación de empleo público. Lo cual, plantea la duda razonable de si el querellante está interesado o no en mantener una situación de empleo con el Órgano recurrido.
Así las cosas, dado que el único vicio invocado fue la incongruencia negativa, esta Corte pasa a verificar si el fallo apelado incurrió en el mismo:
Al respecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en lo que atañe al requisito establecido en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, sostiene que si el juzgador no resuelve de forma clara y precisa, todos los tópicos constituyentes del debate, incurre:
“(…) en el denominado vicio de incongruencia, el cual surge cuando dicho juzgador altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo lo alegado por éstas [incongruencia positiva], o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio [incongruencia negativa] (…)” (Vid. sentencia N° 1177 de fecha 1° de octubre de 2002, caso: PDVSA Petróleo y Gas, S.A.) (Añadido de esta Corte).
De la cita precedente se puede extraer, que el sentenciador en sus decisiones debe atender al Principio de Congruencia contenido en los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, en virtud del cual las sentencias deben ser dictadas de forma expresa, precisa y positiva abrazando todos y cada de los alegatos expuestos.
Tanto la doctrina como el Máximo Tribunal, estiman que la congruencia está íntimamente ligada al Principio de Exhaustividad, el cual exige la valoración de las pruebas aportadas al proceso, llegando incluso a sostener que un fallo congruente será el producto de un análisis exhaustivo de las actas y al thema decidendum, por ende, una sentencia incongruente es aquella donde el Órgano Jurisdiccional altera o varía el problema judicial sometido a su juicio: a) porque no resuelve sólo lo alegado por las partes o, b) cuando no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio.
En este sentido, se observa que el a quo sí se pronunció sobre todo lo alegado por la parte, siendo que en el caso preciso del abuso de poder señalado en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad (el cual, según adujo el querellante se produjo al no tenerse en cuenta la cualidad de funcionario de carrera del ciudadano Orlando José Gómez Velásquez), apreció el sentenciador de primera instancia que el mencionado ciudadano era funcionario de carrera con derecho a una estabilidad.
Igualmente, habiendo considerado el a quo que las gestiones reubicatorias no se desarrollaron conforme a derecho, pues la Administración no tomó las previsiones necesarias a tal fin (medidas para reubicar al funcionario), decidió reincorporar por un (1) mes al querellante “(…) con el pago de la remuneración correspondiente a dicho lapso a fin de que se de cumplimiento a los trámites reubicatorios” (Ver folio cien -100- del expediente).
De manera que, el aludido vicio de incongruencia negativa, fundado en que en el fallo apelado no fueron resueltos todos los alegatos planteados, no se encuentra presente en el caso de autos, antes por el contrario, es palmario que el a quo decidió todos los aspectos debatidos e incluso, en aras de resarcir la situación infringida, ordenó la reincorporación del querellante en consecuencia, demostrado como ha sido que el fallo apelado no incurrió en el vicio denunciado por la parte querellante se declara sin lugar la apelación presentada por la representación judicial del ciudadano Orlando José Gómez Velásquez. Así se decide.
En lo concerniente a la apelación interpuesta por la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela, se aprecia que en dicha apelación se expuso que el fallo apelado partió de un falso supuesto al considerar que el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera (SENIAT), no realizó las gestiones reubicatorias, siendo que sí las realizó pero que resultaron ser infructuosas.
Sintetizado el argumento de la parte querellada, esta Corte considera pertinente resaltar que el falso supuesto tiene dos formas de manifestarse: a) De hecho: cuando se asume como cierto un hecho que no ocurrió, cuando se aprecian erróneamente los hechos o cuando se valoran equivocadamente los mismos y; b) De derecho: cuando se incurre en una errónea aplicación del derecho o en una falsa valoración del mismo.
Dado que en el caso de autos no precisó la representación de la República, cuál de las acepciones del falso supuesto es de la que adolece el fallo recurrido, entiende esta Sede Jurisdiccional que se refiere al falso supuesto de hecho en virtud del cual el a quo consideró que no se llevaron a cabo las gestiones reubicatorias, específicamente, en lo atinente a la falta de previsión de la Administración para adoptar las medidas imprescindibles a objeto de la aludida reubicación.
Así las cosas, se aprecia que a los folios doscientos veintitrés (223) al doscientos treinta y cuatro (234) del expediente, cursa el registro de cargos vacantes para el período comprendido entre el 14 de junio de 2001 y el 28 de septiembre de 2001, obtenido durante la evacuación de la prueba de inspección judicial promovida por el querellante, el cual, de acuerdo a lo asentado en el acta se actualiza a medida que surge el movimiento de personal (promociones, ascensos, egresos e ingresos).
De dicho documento se extrae que en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), para el momento en el cual fue removido el querellante sí existían cargos vacantes de igual o mayor jerarquía tanto en la Gerencia a la que pertenecía el funcionario como en otras Dependencias de ese Órgano, en consecuencia, los alegatos de la representación de la República deben ser desechados por este Órgano Jurisdiccional ante la evidencia de que el ciudadano Orlando José Gómez Velásquez, sí podía ser reubicado en el aludido Servicio, por tanto se declara sin lugar la apelación incoada por el sustituto de la Procuraduría General de la República. Así se declara.
Con base en las consideraciones que anteceden, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar los recursos de apelación interpuestos por la abogada Luisa Verde Rojas y por el abogado Gary Joseph Coa León, en consecuencia, se confirma el fallo dictado por Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 5 de septiembre de 2003, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer de los recursos de apelación interpuestos por la abogada Luisa Verde Rojas y por el abogado Gary Joseph Coa León, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellante y como sustituto de la Procuradora General de la República, respectivamente, contra el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 5 de septiembre de 2003, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Orlando José Gómez Velásquez, contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT);
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte querellante;
3.- SIN LUGAR la apelación incoada por la representación judicial del Ente querellado;
4.- CONFIRMA el fallo dictado en fecha 5 de septiembre de 2005, por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital;
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los nueve (09) días del mes de mayo de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
La Presidenta,
ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Ponente
El Vicepresidente,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Juez,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
La Secretaria Accidental,
NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ
Exp. N° AB42-R-2004-000036
ACZR/003.-
En fecha diez (10) de mayo de dos mil seis (2006), siendo las once y treinta y cinco minutos de la mañana (11:35 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2006-1260.
La Secretaria Acc.,
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