JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Expediente N°: AP42-N-2004-001517 En fecha 16 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 1177-04 de fecha 21 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional y subsidiariamente con medida cautelar innominada por la ciudadana GABRIELA ACHÉ, titular de la cédula de identidad N° 11.470.994, asistida por el abogado Gabriel Aché, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 24.570, contra el acto administrativo contenido en el Reparo N° 001-2004 del 2 de marzo de 2004, dictado por el “AUDITOR INTERNO DEL CONSEJO NACIONAL DE DERECHOS DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE”. Dicha remisión obedece a que el recurso fue presentado ante el mencionado Juzgado con el propósito de interponerlo dentro del lapso de seis (6) meses previsto en el aparte 20 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 3 de febrero de 2005, previa distribución de la causa, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz. El 17 de febrero de 2005, la recurrente consignó carpeta contentiva de los anexos marcados A, B, C, D, E, F y G; y solicitó a esta Corte que se pronunciara sobre el recurso incoado y la protección cautelar solicitada. El 12 de julio de 2005, la Directora Encargada de los Servicios Financieros del Ministerio de Finanzas, solicitó a esta Corte que, de haberse dictado decisión en el recurso incoado por la ciudadana Gabriela Aché, le remitiera copia certificada de la misma, “a los efectos de realizar acciones administrativas tendentes a gestionar el cobro de créditos fiscales que mantiene la mencionada ciudadana.” El 26 de julio de 2005, la recurrente solicitó a esta Corte que se abocara a la admisión del recurso interpuesto. El 9 de agosto de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente. El 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Alejandro Soto Villasmil y Alexis José Crespo Daza, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005. En fecha 19 de octubre de 2005, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente; y Alexis José Crespo Daza, Juez. El 12 de enero de 2006, se agregó a los autos Oficio de notificación dirigido a la Directora de Servicios Financieros del Ministerio de Finanzas, recibido en el Departamento de Correspondencia del mencionado organismo el 23 de agosto de 2005. El 4 de abril de 2006, la recurrente otorgó ante esta Corte poder apud acta al abogado Gabriel Aché y solicitó el abocamiento de este Órgano Jurisdiccional “a la admisión del presente recurso de amparo con recurso de nulidad”. En fecha 20 de abril de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, designándose ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se pasó el expediente al referido Juez. Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones: I FUNDAMENTOS DEL RECURSO Señala la recurrente que el 7 de agosto de 2002, fue designada por el Cuerpo de Consejeros del Consejo Nacional del Niño y del Adolescente, como Coordinadora de Administración, siendo sus funciones las de movilizar y administrar los recursos financieros otorgados por el organismo. Igualmente, indica que el 2 de noviembre de 2002, “el Ejecutivo Nacional, a través del Decreto N° 2.082, publicado en Gaceta Oficial N° 37.562, de fecha 4 de noviembre de 2002, acordó el pago del Bono de Fin de año 2002, para todos los empleados, funcionarios, obreros y personal contratado de la Administración Pública en General, y por vía de consecuencia, para los trabajadores del Consejo Nacional de Derechos del Niño y del Adolescente”, y que posteriormente, “en fecha 13 de noviembre de 2002, el Cuerpo de Consejeros como máxima autoridad jerárquica del Consejo Nacional del Derechos del Niño y del Adolescente, acordó en su Sesión ordinaria N° 2002-56, aprobar el pago de un Bono Especial Adicional para todos los trabajadores del Consejo, tomando como base el salario devengado hasta el día 31 de octubre de 2002”, en virtud de lo cual se “ordenó a la Coordinación de Administración a cargo del ciudadano Rosauro Antonio León Salazar, Director Ejecutivo del Consejo, el Pago del Bono de Fin de año 2002 y del Bono Especial Adicional 2002, a todos los trabajadores del Consejo Nacional de Derechos del Niño y del Adolescente”. En este sentido, señaló que en fecha 31 de marzo de 2003, el Auditor Interno del Consejo Nacional de Derechos del Niño y del Adolescente, “practicó una Auditoria a las erogaciones realizadas por la Coordinación de Administración para el pago de los Bonos antes señalados, llegando a determinar, según su informe, que yo y el ciudadano Rosauro León Salazar, antes identificados, comprometieron con su conducta el patrimonio del Organismo, al autorizar, por una parte el pago de la Bonificación de fin de Año 2002 al personal al cual no le correspondía dicho pago, esto es, a un personal contratado, y por la otra, al autorizar el pago del Bono Adicional Especial 2002, en forma no proporcional a los meses de servicio efectivamente laborados durante el año en cuestión.” De seguidas, arguye que “Como consecuencia de dicho informe presentado por el Auditor Interno, se inició en fecha 16 de mayo de 2003, el procedimiento para la determinación de la responsabilidad civil en sede Administrativa, contra mi y el ciudadano Rosauro Antonio León Salazar, ambos identificados, culminando con el acto administrativo contenido en el Reparo N° 001-2004, de fecha 2 de marzo de 2004, mediante el cual se les ordenó a los antes dichos ciudadanos, reparar el monto total del supuesto daño, discriminado en partes iguales, a saber, en la cantidad de Veintiún millones doscientos treinta y un mil quinientos noventa y cuatro con ochenta céntimos (Bs.21.231.594,80), para cada uno, haciendo un total de cuarenta y dos millones cuatrocientos sesenta y tres mil ciento ochenta y nueve bolívares con sesenta céntimos (Bs.42.463.189,60). A tal efecto, alegó la prescripción del procedimiento administrativo instaurado en su contra, “en virtud de haberse paralizado el procedimiento administrativo creando una inseguridad jurídica en cabeza de la recurrente y por el otro lado, una desidia en el actuar de la Administración, prescripción la cual a su vez, hace nulas todas las actuaciones posteriores a la verificación o consumación de dicho lapso, y por ende la posterior declaratoria por parte de éste órgano jurisdiccional de la misma y en consecuencia, la posterior declaratoria de nulidad de las actuaciones procesales, dentro de las cuales debe incluirse el acto administrativo impugnado ante esta instancia.” Continuó, arguyendo que el lapso aplicable para considerar prescrito un procedimiento administrativo abierto más no decidido, es el de seis (6) meses establecido en el artículo 87 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, alegando en tal sentido que “desde la fecha en la cual debió efectuarse la audiencia oral, es decir el 13 de junio de 2003, que es cuando entra en mora la Administración Pública y no desde la notificación de la apertura del procedimiento, hasta el 5 de febrero de 2004, fecha en la cual se efectuó la audiencia oral, transcurrió con creces el lapso de seis (6) meses establecido en el referido artículo (87), por lo que, la Administración debió declarar aún de oficio la prescripción del procedimiento abierto pero no decidido.” (Resaltado de la parte recurrente) De seguidas, alegó que el acto administrativo impugnado incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho “por cuanto no valoró en sede administrativa, las pruebas promovidas por mi representada, las cuales eran determinantes en la formación del acto”, y cuando fueron señalados los presupuestos para la procedencia de la responsabilidad de la recurrente, “por cuanto, el Auditor Interno del Consejo Nacional del Niño y del Adolescente, nunca consideró para el momento de calcular el monto del Reparo, los descuentos que el Organismo ya le había efectuado a los trabajadores, en algunos casos, de las quincenas correspondientes a las fechas 15 y 31 de diciembre de 2002, y en otros casos, del pago de las prestaciones sociales, en consecuencia, el monto establecido por la Administración como base del reparo, constituye un monto ya reintegrado, por cuanto los trabajadores ya efectuaron el reparo que el Auditor Interno …omisisis… pretende imponer a mi representada.” En ese orden de ideas, argumentó que el acto administrativo impugnado establecía una sanción desproporcional en relación con los hechos en los cuales se fundamentaba, citando a tal efecto lo previsto en el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y señalando lo siguiente: “De dicha norma parecieran (sic), desprenderse una conclusión preliminar y que es la procedencia del reparo sólo podrá ser formulada cuando se traten daños (sic) de menor cuantía y no aparezcan involucrados funcionarios de alto nivel, por lo que, si este órgano jurisdiccional observa que en el presente caso hubo daño, se observa que el supuesto daño causado en ningún caso es de menor cuantía, ya que la cantidad del reparo supera los cuarenta millones de bolívares. Y en segundo lugar, se observa que el cargo que ostentaba mi representada en dicho organismo, era un funcionario de alto nivel, ya que la misma era la Coordinadora del Área de Administración de dicho Consejo, por lo que habría que concluir que en primer lugar, no se cumplían los requisitos para la procedencia del reparo y, en segundo lugar, que se desprende de la referida norma, así como del artículo 41 de la mencionada Ley, que la Auditoria Interna del Consejo Nacional de los Derechos del Niño y del Adolescente carecía de competencia.” Con base en lo anterior, adujó que el acto administrativo era nulo de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Seguidamente, solicitó que se decretara amparo cautelar a su favor, suspendiéndose así los efectos del acto administrativo impugnado, fundamentando dicha solicitud en que la apariencia de buen derecho se desprendía del hecho de que el procedimiento administrativo no fue decidido por un funcionario independiente e imparcial, “por cuanto planteada la inhibición del funcionario decisor en sede administrativa, este continuó tramitando la causa y decidiendo el fondo, sin que el funcionario superior hubiera decidido la procedencia o no de la inhibición”; indicando asimismo que el requisito relativo al periculum in mora se desprendía “de la sola verificación del fumus boni iuris” y de la necesidad de preservar “no sólo la capacidad económica que se vería considerablemente afectada sino los derechos al honor y la reputación, consagrados en el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual ha afectado igualmente la trayectoria en el ejercicio de la carrera profesional de mi representada.” De manera subsidiaria, solicitó que se decretara medida cautelar innominada de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y en virtud de ello se suspendieran los efectos del acto impugnado, fundamentando el fumus boni iuris en el hecho de que a la fecha en que el ciudadano José Rafael Pinto García, actuando como Auditor Interno del Consejo Nacional de los Derechos del Niño y del Adolescente abrió el procedimiento “ya ostentaba el cargo de Auditor Interno del Ministerio de Energía y Minas”, por lo que “mal podía aperturar un procedimiento administrativo sancionatorio contra la funcionaria recurrente, por carecer de competencia para ello”. Asimismo, al fundamentar el requisito relativo al periculum in mora, alegó que el mismo se evidenciaba “de que el desembolso de la cantidad reparada afectaría gravemente la capacidad económica de mi mandante”; y de que igualmente se verían afectados los derechos al honor y a la reputación de la recurrente dentro de la Institución. Con base en lo anteriormente expuesto, solicitó como petitorio de fondo que se “anule el acto administrativo emanado del Auditor Interno del Consejo Nacional de Derechos del Niño y del Adolescente, de fecha 2 de marzo de 2004, relativo al reparo N° 001-2004, impuesto a mi representada.” II DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse en relación con su competencia para conocer de la presente causa para lo cual observa lo siguiente: El artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, establece: “Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señaladas en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación. En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.” A tal efecto, el artículo 26 de la referida Ley, señala que: “Son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal los que se indican a continuación: …omissis… 4. Las unidades de auditoría interna de las entidades a que se refiere el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley.” En este sentido, el mencionado artículo 9 incluye en su numeral 1, a “Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Nacional.” En virtud de lo anterior, visto que el acto administrativo impugnado fue dictado por el Auditor Interno (E) del Consejo Nacional de los Derechos del Niño y del Adolescente, y de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, debe este Órgano Jurisdiccional declararse competente para conocer de la presente causa. Así se decide. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada como ha sido la competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, procede este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse con relación a la admisibilidad del mismo, y en este sentido corresponde realizar el análisis de los requisitos establecidos en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y en el aparte 5 del artículo 19 eiusdem, salvo el relativo a la caducidad de la acción, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así las cosas, de la revisión y análisis de las actas que conforman el expediente no se desprende la existencia de ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en las disposiciones legales antes referidas, razón por la que esta Corte admite preliminarmente el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide. Ahora bien, dado que en la presente causa la recurrente interpuso el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional, y subsidiariamente con medida cautelar innominada, conforme a lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, pasa esta Corte a pronunciarse en primer lugar respecto a la referida acción de amparo constitucional, con base en los siguientes razonamientos: El artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece la posibilidad de que la acción de amparo constitucional sea incoada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad en caso de que el accionante considere lesionado algún derecho o garantía constitucional, y que, de ser esta procedente, el Juez “suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio”. En este sentido, resulta necesario señalar que ha sido criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se denuncie, por existir una amenaza de que se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente. (Vid. Sentencia N° 01929 de fecha 27 de octubre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A., y Lubricantes Güiria, S.R.L., Vs. Dirección de Mercado Interno del Ministerio de Energía y Minas). Además de ello, la solicitud conjunta de amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo de nulidad, al ser considerada como una medida cautelar, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris). Así pues, en casos como el de autos, tal como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) “(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…).” Así las cosas, se observa que tanto el periculum in mora como el fumus boni iuris, son presunciones que se desprenden de indicios aportados por el accionante, y que contribuyen a crear en el ánimo del juez la conveniencia de suspender los efectos del acto, por lo que, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tal situación y que finalmente serán el sustento de la presunción. Conforme a lo anterior, esta Corte observa que la parte recurrente sustenta la acción de amparo constitucional interpuesta en la supuesta violación de lo previsto en el numeral 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo al derecho a ser oído y juzgado por un funcionario imparcial, “por cuanto planteada la inhibición del funcionario decisor en sede administrativa, este continuó tramitando la causa y decidiendo el fondo, sin que el funcionario superior hubiera decidido la procedencia o no de la inhibición”. A la luz de la sentencia referida supra, debe entonces constatarse si en el presente caso existe algún medio de prueba que haga presumir a éste Órgano Jurisdiccional la violación o amenaza de violación del derecho constitucional denunciado como conculcado, es decir, si el Auditor Interno (E) del Consejo Nacional de los Derechos del Niño y del Adolescente, infringió, mediante el Reparo N° 001-2004 de fecha 2 de marzo de 2004, el derecho que tenía la recurrente a ser oída y juzgada por un funcionario imparcial e independiente, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a declarar la existencia en autos de la presunción de la violación constitucional alegada. A tal efecto, se observa del contenido del acto administrativo impugnado (folios 58 al 71), que el Auditor Interno (E) del Consejo Nacional de los Derechos del Niño y del Adolescente procedió a formular el reparo a la recurrente, en virtud de las supuestas “irregularidades cometidas durante el desempeño de sus funciones en el cargo de Coordinadora del Área de Administración del Consejo Nacional de los Derechos del Niño y del Adolescente.” Por su parte, la recurrente alegó como punto previo la prescripción del procedimiento administrativo instaurado “en virtud de haberse paralizado el procedimiento administrativo …omissis… prescripción la cual a su vez, hace nulas todas las actuaciones posteriores a la verificación o consumación de dicho lapso”, señalando además, que el acto administrativo impugnado incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al no haberse verificado “los supuestos de procedencia de la responsabilidad civil en sede administrativa”; que era desproporcional en relación con los hechos en los cuales se fundamentó y que además había sido dictado por un funcionario incompetente, razón por la cual “el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.” Siendo así, debe esta Corte señalar que de la revisión y análisis de las actas del expediente, no se desprenden elementos suficientemente convincentes de los cuales emerja una presunción de buen derecho a favor de la accionante, pues ni del acto impugnado ni de la documentación aportada por ésta se desprende preliminarmente la veracidad de la violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado como conculcado en el libelo, es decir, si bien la recurrente alegó haber solicitado la inhibición del funcionario que dictó el acto administrativo recurrido durante la tramitación del procedimiento administrativo, entre la documentación que se haya en el expediente no consta la materialización de dicha solicitud ni tampoco algún elemento o indicio que origine en este Órgano Jurisdiccional una presunción de que el acto impugnado fue dictado por un funcionario subjetivamente incompetente para ello debido a su parcialidad y dependencia con el organismo accionado, tal como lo señalara la recurrente al fundamentar la protección constitucional solicitada, razón por la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estima que no se ha configurado el requisito relativo al fumus boni iuris. Así se declara. En virtud de lo anterior, siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al periculum in mora, razón por la cual debe declararse improcedente la acción de amparo constitucional incoada. Así se decide. Desestimado como ha sido el amparo cautelar solicitado, pasa esta Corte a pronunciarse con respecto a la caducidad de la acción como causal de inadmisibilidad de la acción prevista en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la cual no fue analizada en el punto relativo a la admisibilidad del recurso principal en virtud de haber sido interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, y a tal efecto se observa lo siguiente: Corre inserto en el expediente (folios 46 al 47) Oficio s/n de fecha 9 de marzo de 2004, contentivo de la notificación de la recurrente del contenido del acto administrativo impugnado. Igualmente, observa esta Corte que el recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 1° de septiembre de 2004, según consta de sello de recibido del referido Órgano Jurisdiccional (folio 33). Siendo ello así, y a pesar de que en el Oficio de notificación dirigido a la recurrente no consta la fecha en la que efectivamente esta fue notificada, resulta obvio que no habiendo transcurrido el lapso de seis (6) meses establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, para acudir ante la Corte, entre la fecha en que se dictó el acto recurrido, esto es, el 2 de marzo de 2004, y el 1° de septiembre de 2004, fecha de su impugnación ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital; menos aún puede considerarse transcurrido el referido lapso entre la fecha de notificación del acto, que a decir de la recurrente fue el 22 de marzo de 2004, y la fecha en la que fue interpuesto el recurso contencioso administrativo de nulidad objeto de la presente decisión, evidenciándose así la tempestividad del mismo conforme a lo establecido en el artículo 108 de la mencionada Ley, razón por la cual se admite el recurso incoado. Así se declara. Ahora bien, dado que en el presente caso fue solicitada subsidiariamente la suspensión de los efectos del acto recurrido, conforme a lo dispuesto en “los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil”, fundamentando el fumus bonis iuris en que “el funcionario decisor era incompetente para emitir la mencionada resolución contentivo (sic) del reparo formulado, por cuanto para la fecha del auto de apertura del expediente -16 de mayo de 2003- el ciudadano José Rafael Pinto García, había sido designado para desempeñar el cargo de Auditor Interno del Ministerio de Energía y Minas, con el rango de Director General, mediante la Resolución N° 103 de fecha 15 de mayo de 2003, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial N° 37694 del 21 de mayo de 2003”; y señalando respecto al periculum in mora que el mismo se configura “en virtud de evidenciarse de que el desembolso de la cantidad reparada afectaría gravemente la capacidad económica de mi mandante, todo ello aunado al hecho, de que el Consejo Nacional de los Derechos del Niño y del Adolescente, ha ido paulatinamente recuperando los recursos erogados”, debe esta Corte pronunciarse en relación con tal pedimento, para lo cual se observa lo siguiente: En el caso de autos, la recurrente solicitó de manera subsidiaria que se acordara medida cautelar innominada “a fin de que sean suspendidos los efectos del acto administrativo” de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, el contenido de dicha petición se corresponde con la figura típica de suspensión de efectos que el legislador ha previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, para los procesos contencioso administrativos, implicando ello la imposibilidad para el Juez de aplicar su amplio poder cautelar general (medidas cautelares innominadas) cuando lo que se pretenda sea la suspensión de los efectos de un acto administrativo. En efecto, las medidas cautelares innominadas, dentro de la jurisdicción contencioso administrativa, tienen carácter netamente supletorio, pues sólo deben decretarse en ausencia de las medidas cautelares típicas aplicables al caso en concreto. En este sentido, la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, indicó, mediante sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 1994, lo siguiente: “(...) las instituciones jurídicas innominadas, y entre ellas las medidas cautelares de tal naturaleza, deben en lo posible limitarse o restringirse, por su atipicidad y falta de regulación legal, a los casos en que las instituciones jurídicas nominadas, previstas especial y específicamente por el ordenamiento jurídico, resulten inaplicables o sean insuficientes o ineficaces para producir los efectos deseados en un caso en concreto. De modo que, en la jurisdicción contencioso administrativa las medidas cautelares innominadas tienen carácter supletorio, en el sentido de que deben decretarse sólo en ausencia de medidas cautelares nominadas que resulten aplicables, admisibles y suficientes para producir los efectos requeridos por el recurrente o accionante o por el Tribunal de la causa, en un caso concreto”. Asimismo, resulta oportuno hacer referencia al fallo dictado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 8 de marzo de 2001, Expediente N° 01-24428 (caso: Federación Médica Venezolana), en el cual expresó: “(...) considera esta Corte que si bien es cierto, que con fundamento en el artículo 26 de la Constitución, en concordancia con el artículo 259 eiusdem, el órgano jurisdiccional contencioso administrativo tiene plenos poderes para ejercer el control de la actividad administrativa contraria a Derecho, control éste que se garantiza en todo estado y grado del proceso, mediante la tutela cautelar contra la ejecución de los actos administrativos generales o individuales, la misma se debe solicitar y de ser procedente, debe otorgarse siguiendo el debido proceso, que en el caso de autos supone el cumplimiento de la prelación normativa que la regula. Por ello considera esta Corte, que no pueden los interesados a través de sus pretensiones cautelares, subvertir las reglas procesales que regulan la tutela cautelar, valga decir, que si el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, consagra expresamente la medida cautelar de suspensión de la ejecución, la cual constituye una medida cautelar nominada o típica, dentro del proceso contencioso administrativo, no pueden los recurrentes solicitar esta medida de suspensión, a través de las normas de aplicación supletorias, destinadas a completar los amplios poderes cautelares del órgano jurisdiccional para conocer medidas innominadas, distintas de la suspensión, como lo constituyen las referidas en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil”. A mayor abundamiento, resulta preciso destacar lo señalado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante la sentencia N° 410 del 28 de abril de 2004 (caso: Producciones Rodeneza, C.A.), que en torno al referido punto indicó: “En el presente caso se ejerció recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar contra un acto administrativo emanado del Director General Sectorial de la Contraloría Sanitaria del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social (M.S.A.S.), y se solicitó medida de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y además medida cautelar innominada de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, ambas solicitadas a los mismos fines de que se acordase la suspensión de los efectos del acto impugnado. Ahora bien, la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia consagra en la Sección Cuarta referida a las Disposiciones Comunes a los juicios de nulidad de actos de efectos generales o de actos de efectos particulares, en el artículo 136, la medida de suspensión de efectos típica a solicitar cuando se ejerza un recurso contencioso administrativo de nulidad. En efecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia han ratificado la conveniencia de solicitar en estos casos la referida medida, al ser la propia de los procedimientos contencioso administrativos. Así, advierte la Sala que tal y como lo señaló el a quo visto que la solicitud de medida cautelar innominada persigue únicamente la suspensión del acto impugnado, y visto igualmente que el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia consagra la medida típica en materia contencioso administrativa para lograr dicha suspensión –la cual también fue solicitada por el recurrente- a juicio de esta Sala resulta improcedente acordar la medida cautelar innominada solicitada, tal como fue advertido por el a quo. Así se decide (…)”. Respecto a lo anterior, resulta menester destacar parte del contenido de la decisión N° 2006-00307 dictada por esta Corte en fecha 22 de febrero de 2006 (caso: Mirna Garcés Vs. Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras), en la cual se indicó que: “(…) se advierte que la recurrente ha solicitado una medida cautelar innominada para suspender los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad, cuando lo pertinente era recurrir al mecanismo especial y específico preestablecido por el legislador para el orden jurisdiccional contencioso administrativo, esto es, la medida típica de suspensión de efectos consagrada en el artículo aparte 21 del artículo 21 de la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Sobre la base de la anterior argumentación y el razonamiento jurídico plasmado en el cuerpo del presente fallo, esta Corte declara IMPROCEDENTE la tutela cautelar innominada solicitada. Así se decide.” Sobre la base de lo anterior, se observa que la recurrente pretende que, por medio de una medida cautelar innominada, se suspendan los efectos del Reparo que le fuera formulado por el Auditor Interno (E) del Consejo Nacional de lo Derechos del Niño y del Adolescente, pretensión cautelar ésta cuya procedencia depende necesariamente de que su solicitud sea realizada de conformidad con lo previsto en el aparte 21 del mencionado artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y previo cumplimiento de los requisitos relativos al fumus boni iuris y al periculum in mora, lo cual al no haber sido constatado en el caso bajo estudio, obliga a esta Corte a declarar la improcedencia de la referida medida cautelar. Así se declara. IV DECISIÓN Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional y subsidiariamente con medida cautelar innominada por la ciudadana GABRIELA ACHÉ, titular de la cédula de identidad N° 11.470.994, asistida por el abogado Gabriel Aché, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 24.570, contra el acto administrativo contenido en el Reparo N° 001-2004 del 2 de marzo de 2004, dictado por el “AUDITOR INTERNO DEL CONSEJO NACIONAL DE DERECHOS DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE”. 2.- ADMITE el mencionado recurso. 3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. 4.- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada. 5.- ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que continúe con la tramitación de la presente causa. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diez (10) días del mes de mayo del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. La Presidenta, ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ El Vicepresidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente La Secretaria Accidental, NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ Exp. N° AP42-N-2004-001517 AJCD/02 En fecha once (11) de mayo de dos mil seis (2006), siendo la (s) 12:03 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-1.305. La Secretaria Acc.