JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-N-2006-000138

En fecha 30 de marzo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (URDD) de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, por los abogados Alfredo Romero Mendoza, Santiago Gimón Estrada, Enrique Troconis Sosa, Beatriz Rojas Moreno y Herminia Peláez Bruzual, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 57.727, 35.477, 39.626, 75.211 y 35.196, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil “BANCO VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A., BANCO UNIVERSAL”, inscrita en el Registro de Comercio del Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 4 de junio de 1925, bajo el N° 204, publicado en la Gaceta Municipal del Gobierno del Distrito Federal del 6 de junio de 1925, N° 3.262, cambiada su denominación social en Banco Universal, modificados sus Estatutos según documento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 24 de enero de 2002, bajo el N° 11, Tomo 6-A Pro, contra el acto administrativo denominado “Informe Técnico de Evaluación de Puesto de Trabajo” de fecha 8 de febrero de 2006, respecto de la ciudadana Teresa De Jesús Díaz Gelder, trabajadora de dicha sociedad mercantil, emitido por la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES DEL DISTRITO CAPITAL, VARGAS Y MIRANDA, adscrita al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, mediante el cual se ordenó a su representada “(…) el cumplimiento obligatorio de diversas actuaciones con el objeto de corregir supuestas situaciones anormales relacionadas con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (…)”.
En fecha 29 de marzo 2006, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Daza Crespo, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 30 de marzo de 2006, se pasó el expediente al Juez ponente.
Analizadas las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
CONTENIDO DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

Los abogados de la sociedad mercantil Banco Venezolano de Crédito, S.A., Banco Universal, fundamentaron el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, sobre la base de las siguientes consideraciones:
Denunciaron que el acto administrativo impugnado ordena a su representada a realizar las siguientes actuaciones: “(…) 1. Asignar a la trabajadora [Teresa De Jesús Díaz Gelder] un cargo acorde a su experiencia, trayectoria, capacidades y antecedentes, en una gerencia diferente a la cual se encuentra actualmente adscrita, así como abstenerse de realizar cualquier acto que perjudique psicológica o moralmente a la mencionada trabajadora… omissis … 2. Garantizar en los sitios de trabajo, especialmente en la Garita, un área de piso libre de 2 m2 por trabajador, con un diseño apropiado a las operaciones que en (sic) allí se realizan con la finalidad de evitar la fatiga de los trabajadores … omissis …3. Implantar mecanismos de comunicación que permitan recoger la opinión de los trabajadores y trabajadoras antes de tomar cualquier decisión importante en materia de seguridad e higiene y medio ambiente de trabajo … omissis … 4. Denunciar ante el Inpsasel con carácter obligatorio los accidentes de trabajo, las enfermedades profesionales y cualesquiera otras condiciones patológicas que ocurrieren dentro del ámbito laboral (…)”.
Alegaron, que el referido acto administrativo adolece del vicio de incompetencia y, que del mismo constaba que “(…) una persona identificada simplemente como ´psicóloga´ y otra como ´higienista ocupacional´, sin establecer su competencia o delegación para dictar actos en nombre del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel), tomó decisiones y ordenó determinadas situaciones competencia específica del Inpsasel, cuya máxima autoridad, tal como lo establece la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo la ejerce el Presidente de este Instituto, y es éste quien ejerce su representación y quien tiene la exclusiva responsabilidad de velar por el cumplimiento de las disposiciones de la Ley (…)”.
En ese sentido, señalaron que “(…) a manera de que dos ciudadanos, que ni siquiera se identifican como funcionarios de Inpsasel, hayan dictado un acto ´por Inpsasel´ (tal como se expresa en el propio acto), es decir dentro de las competencias de ese organismo, era necesario que existiera una delegación expresa al respecto del Presidente del INPSASEL la cual no existió (…)”. Ello en virtud de que es el Presidente de INPSASEL la máxima autoridad del Instituto, tal como lo establece el artículo 22 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (…)”. (Resaltado de la parte actora).
Añadieron, que el acto administrativo impugnado fue dictado en virtud de una “orden de trabajo” emitida por el Director de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital, Vargas y Miranda - DIRESAT -, siendo que dicha orden no implica una delegación de atribuciones o de firma, sino que es simplemente una autorización del Director de la DIRESAT para realizar la “Evaluación de Puesto de Trabajo”.
En ese orden, indicaron que ni siquiera el Director de la DIRESAT tiene competencia para dictar actos administrativos que competente al INPSAPEL, por lo que menos aún puede delegar dicha competencia en un funcionario.
Además, alegaron que se constata del propio acto administrativo impugnado, que el mismo no es un simple informe o acto de trámite que sirve de base para un acto definitivo, sino que el acto en sí ordena el cumplimiento de determinadas actuaciones por parte de su representada y, decide sobre la supuesta desmejora de la ciudadana Teresa De Jesús Díaz Gelder, así como decide sobre supuestos incumplimientos a la ley por parte de su representada, sin que a ello le haya precedido un procedimiento administrativo que permitiera a su representada defenderse.
Expresan, que en modo alguno se le permitió a su representada expresar o plantear su defensa y, menos aún presentar pruebas del cumplimiento de sus responsabilidades, considerando que ello era necesario antes de dictarse el acto impugnado, que se le oyera y que se le permitiera defenderse antes de imputarle supuestos incumplimientos y actuaciones legales, además añadieron que las actuaciones que le fueron ordenadas realizar, le acarrean perjuicios patrimoniales, tales como asignarle un nuevo cargo a la trabajadora, en una agencia diferente, implementar modificaciones estructurales en los planteles, realizar determinados estudios.
Manifestaron, que el acto impugnado se titula “INFORME”, por lo que la norma aplicable es el artículo 136 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que establece el contenido y la forma en que deben realizarse las inspecciones e informes, resaltando entonces, que el informe establecido en los términos de dicha norma, es un acto de trámite que sirve para constatar hechos, determinar infracciones “presuntamente” cometidas y proponer sanciones y, que en modo alguno es un acto que decide una situación en forma definitiva sin permitir derecho a la defensa y al debido proceso de la empresa inspeccionada.
Siguiendo lo expuesto, denunciaron que al no haber precedido al acto impugnado, un procedimiento administrativo previo, se viola el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece la nulidad absoluta de los actos administrativos dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, implicando además, la violación del derecho a la defensa y al debido proceso de su representada.
Añadieron que para la emisión del acto impugnado “(…) en forma alguna se abrió un procedimiento que permitiera a nuestra representada formular alegatos y presentar pruebas que le permitieran defenderse, sino que los ciudadanos que dictaron el acto y que dicen actuar en nombre del Inpsasel en forma unilateral realizaron una supuesta evaluación que sólo se conoció con la notificación del acto impugnado y que sin que se oyera a nuestra representada se decidieron situaciones sobre la supuesta ilegalidad de sus actuaciones como patrono y además se ordena cumplir con determinados asuntos (…)”.
En otro sentido, denunciaron que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de ausencia de base legal, en virtud de que, según sus dichos, INPSASEL no tiene potestad para declarar la desmejora de un trabajador, haciendo notar, que la potestad de la Administración para realizar cualquier actuación debe estar establecida expresamente en una ley y, que en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, se establecen las competencias del INPSASEL, sin que se determine en dicha normativa legal, que tiene potestad para decretar o decidir la desmejora de un trabajador.
Expresaron, que de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, y el artículo 248 de su Reglamento, así como el artículo 2 del Decreto de fecha 26 de septiembre de 2005 publicado en la Gaceta Oficial N° 38.280 de la misma fecha, que establece la inamovilidad laboral, es la Inspectoría del Trabajo la que ostenta exclusivamente la potestad para decidir la supuesta desmejora, para lo cual debe, en todo caso, llevarse a cabo el procedimiento administrativo previo contenido en los artículos 453 y 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, para determinar dicha circunstancia.
Además, denunciaron que el acto impugnado se encuentra viciado en su causa en virtud de fundamentarse en hechos que no ocurrieron y, que en modo alguno fueron comprobados por los funcionarios que dictaron el mismo.
En ese sentido, indicaron que en el acto se establece que la ciudadana Teresa De Jesús Díaz Gelder, fue ubicada “(…) en un área física cuyas condiciones de trabajo violentan la dinámica laboral que había caracterizado el desempeño del cargo como Asistente, desmejorándola psicológica y moralmente ocasionándole a la trabajadora un trastorno depresivo, relacionado al estrés laboral, el cual ha ameritado un tratamiento psiquiátrico (…)”.
Respecto a lo anterior, indicaron que “(…) Lo que llama la atención es que dicha afirmación la hacen los funcionarios que emiten el acto siendo imposible establecer una mínima comparación entre las supuestas condiciones de trabajo y área física anteriores, ya que las instalaciones anteriores a las que se refieren son aquellas donde nuestra representada tenía en el pasado su sede en el Centro de Caracas… omissis … Hoy día, tal como consta en el expediente administrativo, nuestra mandante tiene su sede en la Urbanización San Bernardino en un edificio diferente, y es precisamente por esa situación que la trabajadora fue mudada de su original sitio de trabajo, así como sucedió con todos los trabajadores que ocupaban la sede principal (…)”.
Igualmente añadieron, que de conformidad con “(…) los documentos de antecedentes profesionales y académicos de la ciudadana Teresa De Jesús Díaz Gelder a ser presentados en su oportunidad, la experiencia, trayectoria y capacidades profesionales …omissis… son totalmente acordes con la posición que dicha ciudadana ocupa en la actualidad(…)” y, que “Sin embargo, el acto impugnado ordena como de cumplimiento inmediato ´asignar a la trabajadora un cargo acorde a su experiencia, trayectoria, capacidades y antecedentes…´ En dicha orden queda implícito que el acto parte del supuesto que la trabajadora en la actualidad posee un cargo que no se ajusta a su perfil profesional, lo cual no es cierto. Por ello el acto se encuentra fundamentado en un falso supuesto que vicia de nulidad el acto (…)”. (Resaltado de la parte actora).
Además, denunciaron que el acto impugnado ordena ciertas situaciones que se hacen imposibles de ejecutar, en virtud de la falta de especificación, o en vista de tratarse de actividades imposibles de lograr, añadiendo que “(…) En el literal b) del capítulo 4.5. referente a las ´conclusiones´, así como en el punto 2 de los que el acto denomina ´ordenamientos ´… omissis … se refiere a una supuesta ´Garita´ donde debe garantizarse un área de piso libre de 2 m2. Sin embargo, no especifica a qué Garita se refiere. Más aún, siendo que el área supuestamente inspeccionada fue el área donde trabaja la ciudadana Teresa De Jesús Díaz Gelder, allí no se encuentra ubicada Garita alguna al menos algo que se asemeje a dicho concepto (…)”.
Igualmente alegaron, que el acto impugnado ordena se le asigne a la trabajadora un cargo diferente, pero no señala cuál cargo debe asignársele o al menos las características de ese cargo, lo que, según sus dichos, implica que esta orden sea de imposible ejecución.
Por otro lado, solicitaron de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, medida cautelar de amparo constitucional, solicitud que fundamentaron en los siguientes términos“(…) Del acto administrativo impugnado y de los planteamientos expuestos anteriormente… omissis … se desprende la violación al derecho constitucional al debido procedimiento y a la defensa … omissis … de diversas formas. Igualmente … omissis … incluso en el caso que hubiese habido procedimiento, el mismo al haber sido llevado por funcionarios incompetentes conlleva a que dicho procedimiento jamás fue efectuado. Asimismo, se desprende del acto impugnado una violación del derecho a la propiedad …omissis … esto es en cuanto a la abusiva orden de asignar a la trabajadora en un nuevo puesto de trabajo y a la exigencia de realizar modificaciones estructurales a la sede de nuestra representada que la afectan en su propiedad (…)”.
Respecto a la denuncia de violación del debido proceso, señalaron que el acto impugnado “(…) se fundamentó en simples entrevistas e inspecciones de un área de la sede principal de nuestra representada… omissis …se obvió que nuestra representada presentara sus alegatos y pruebas que refutaran lo considerado unilateralmente por los funcionarios del (sic) DIRESAT (…)”, agregando además “(…) en las actuaciones realizadas por los funcionarios que suscriben el acto impugnado sólo se notificó a personas empleados de nuestra representada, quienes no tienen representación legal de ésta, y en cualquier caso, dichas personas no tuvieron oportunidad de presentar sus defensas (…)”.
Estimaron, que de los alegatos planteados existe una evidente ausencia de procedimiento administrativo y, la violación del derecho a la defensa de su representada, añadiendo que “(…) En lo que respecta al Fumus Boni Iuris … omissis …de la simple lectura del acto administrativo impugnado … omissis … se desprende que nuestra representada es contra quien está dirigido el acto impugnado, afectando sus derechos subjetivos. Igualmente, de la simple revisión del acto administrativo impugnado y del expediente administrativo anexo, así como de lo expuesto … omissis … podemos observar que a efectos de dictar el acto se obvió el procedimiento administrativo previo, violándose así el derecho a la defensa de nuestra representada (…)”.
Respecto al Periculum In Mora, adujeron que el acto impugnado ordena una serie de actuaciones a su representada que le exigen realizar diversos gastos so pena de ser sancionada, estableciendo plazos perentorios para ejecutar las órdenes impuestas en el mismo, por lo que la falta de cumplimiento de lo establecido en dicho acto, acarrearía la apertura de un procedimiento sancionatorio que implicaría el desembolso de cantidades de dinero, además “(…) el cumplimiento del acto impugnado implica que nuestra representada incurra en gastos de imposible reparación, ya que el acto en diversas órdenes exige a nuestra representada a realizar inversiones en infraestructura y modificación de condiciones físicas del inmueble, que en definitiva al momento de realizarse será imposible recuperar el dinero invertido en la contratación de terceras personas que realicen los trabajos (…)”.
Sostuvieron que de conformidad con lo expuesto anteriormente, resulta indispensable para evitar daños irreparables, que se otorgara el amparo cautelar solicitado, mediante el cual se suspendieran los efectos del acto impugnado violatorio de los derechos y garantías constitucionales, mientras se decide el recurso contencioso administrativo de nulidad.
Por los razonamientos expuestos, solicitaron que el presente recurso de nulidad sea admitido y declarado con lugar en la sentencia definitiva, asimismo solicitaron que se declarase en forma urgente la procedencia de la acción de amparo constitucional y, en consecuencia la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado.

II
DE LA COMPETENCIA

Previo a la realización de cualquier análisis, debe este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre su competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional, y a tal efecto observa lo siguiente:
Mediante sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios Yes’ Card) la Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, estableció el criterio atributivo de competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, otorgando a éstas el conocimiento “De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal”; siendo que la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Del Distrito Capital, Vargas y Miranda, está adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, el cual de conformidad con el artículo 15 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, constituye un instituto autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente del Fisco Nacional, siendo una autoridad distinta a las señaladas en las normas referidas en la sentencia aludida, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer de la presente causa. Así se declara.

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Declarado este Órgano Jurisdiccional competente para conocer el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, procede a pronunciarse con relación a los requisitos establecidos en el aparte 5 del artículo 19 y en el aparte 9 del artículo 21, ambos de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, salvo lo relativo a la caducidad del recurso, por haberse interpuesto el mismo -como ya se dijo- conjuntamente con acción de amparo constitucional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Así las cosas, de la revisión y análisis de las actas que conforman el expediente, no se desprende la existencia de ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, observándose igualmente que el recurso incoado cumple con lo previsto en el aparte 9 del artículo 21 eiusdem, razón por la que esta Corte admite preliminarmente el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide.
Admitido preliminarmente el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, pasa esta Corte a pronunciarse en relación con la solicitud de amparo cautelar realizada por el recurrente, con base en los siguientes razonamientos:
El artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece la posibilidad de que la acción de amparo constitucional sea incoada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad en caso de que el accionante considere lesionado alguno de sus derechos o garantías constitucionales, y que de resultar procedente, el Juez “(…) suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio(…)”.
En tal sentido, resulta oportuno señalar que ha sido criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se denuncie, por existir una amenaza de que se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente. (Vid. Sentencia N° 01929 de fecha 27 de octubre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A., y Lubricantes Güiria, S.R.L., Vs. Dirección de Mercado Interno del Ministerio de Energía y Minas).
“(…) En primer lugar, debe señalarse que cuando se ejerce amparo constitucional conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de un acto administrativo de efectos particulares, conforme al segundo párrafo del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta acción tiene el carácter y la función de una medida cautelar, mediante la cual el Juez con su pronunciamiento, debe evitar que al accionante le sean violentados derechos o garantías de rango constitucional mientras dure el juicio principal.
Así, la reiterada jurisprudencia de la Sala ha establecido que en estos casos, basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba, que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio de tutelar anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad.
De igual forma, ha señalado esta Sala que para la procedencia de una medida cautelar, como lo es la solicitud de amparo prevista en el artículo 5 de Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en el contencioso-administrativo, debe cumplirse además con la debida ponderación de intereses, tomando en cuenta el efecto que la concesión de la medida solicitada pueda tener sobre el interés público o de terceros (…)”.

Además de ello, la solicitud conjunta de amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo de nulidad, al ser considerada como una medida cautelar, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora). Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) a fin de verificar la procedencia del amparo cautelar “(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…).”
Así las cosas, se observa que tanto el periculum in mora como el fumus boni iuris, son presunciones que se desprenden de indicios aportados por el accionante, y que contribuyen a crear en el ánimo del juez la conveniencia de suspender los efectos del acto, por lo que, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tal situación y que finalmente serán el sustento de la presunción.
Conforme a lo anterior, esta Corte observa que la parte recurrente sustenta la acción de amparo constitucional incoada, en la presunta violación de sus derechos a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por considerar la parte actora, que el acto administrativo impugnado se fundamentó en simples entrevistas e inspecciones, obviándose la presentación de alegatos y pruebas por su parte y, omitiéndose la tramitación del respectivo procedimiento administrativo.
Ahora bien, es necesario señalar respecto a la denuncia de violación de los precitados derechos constitucionales, que la jurisprudencia ha sido reiterada al sostener que los mismos deben garantizarse en todas las actuaciones tanto judiciales como administrativas, conforme lo establece el artículo 49 constitucional y, ello implica que los particulares tengan acceso a todos los recursos y mecanismos administrativos y jurisdiccionales, para hacer efectivo su derecho a la defensa.
En el presente caso, se observa del contenido del acto administrativo impugnado, esto es, del propio Informe Técnico de Evaluación de Puesto de Trabajo de fecha 8 de febrero de 2006, que los ciudadanos Carmen Esther Reinoso y Rodolfo José Santos, en su carácter de Psicóloga e Higienista Ocupacional, respectivamente, funcionarios de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital, Vargas y Miranda, adscrita al Instituto Nacional de Previsión, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), realizaron 3 inspecciones en la sede de la Sociedad Mercantil Banco Venezolano de Crédito S.A., Banco Universal, “(…) con la finalidad de realizar EVALUACIÓN DEL (sic) PUESTO DE TRABAJO ´CUSTODIO´ en el cual se ha desempeñado la ciudadana trabajadora TERESA DE JESÚS DÍAZ GELDER (…)”, en el cargo de Asistente, con ocasión de la Orden de Trabajo N° 1988 del 20 de diciembre de 2005, suscrita por el Director de la mencionada Dirección Estadal.
De la lectura de dicho Informe, es posible colegir que el Puesto de Trabajo que se estudió en las repetidas inspecciones, es decir el cargo de Custodio en la sede principal de la actora, presenta una serie de factores de riesgo de carácter físico, químico, condiciones disergonómicas y, factores psicosociales, llegándose en consecuencia, a la conclusión de que “(…) La trabajadora Teresa De Jesús Díaz Gelder fue desmejorada de cargo al notificarle que cumpliría labores de Custodio y enviándola a ejecutar las mismas las mismas en áreas de trabajo fuera de la oficina, sitio en el cual se venía desempeñando como Asistente en los últimos diez (10) años, realizando labores administrativas. Además de ubicarla en un área física cuyas condiciones de trabajo violentan la dinámica laboral que había caracterizado el desempeño del cargo como Asistente, desmejorándola psicológica y moralmente, ocasionándole a la trabajadora un trastorno depresivo, relaciona do al estrés laboral, el cual ha ameritado de tratamiento psiquiátrico (…)” realizándose determinadas consideraciones respecto al puesto de trabajo conocido como “Garita”, ocupado por la precitada ciudadana.
Seguidamente y, en virtud de tal situación, procedió la Administración, en el capítulo subtitulado “ORDENAMIENTOS” del mismo Informe, a imponerle a la recurrente la realización de una serie de preceptos, siendo unos de ellos de “(…) cumplimiento inmediato (…)” y otros “(…) De cumplimiento a largo plazo: 30 días hábiles (…)”, con el objeto de que la Sociedad Mercantil inspeccionada, procediera a la “(…) corrección de las situaciones anormales comprobadas en los lapsos indicados (…)”.
Ahora bien, -sin que el siguiente pronunciamiento signifique un prejuzgamiento del fondo de la controversia planteada, por cuanto ello correspondería a esta Corte en la decisión del recurso principal- se advierte que, de una revisión muy somera de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.236, de fecha 26 de julio de 2005, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales tiene facultad, de conformidad con el numeral 6 de su artículo 18, para “(…) Ejercer las funciones de inspección de condiciones de seguridad y salud en el trabajo, estableciendo los ordenamientos y plazos de cumplimiento en caso de violación de la normativa vigente (…)”.
De la lectura de la citada disposición normativa, no se desprende que la Administración tuviera que sustanciar un procedimiento administrativo previo para la realización de inspecciones y, para el consecuente establecimiento de “ORDENAMIENTOS” en los medios de trabajo en los que detectara una irregularidad o violación de la Ley, sin que en esta etapa preliminar pueda esta Corte emitir pronunciamiento respecto a la configuración o no de las irregularidades que -en decir de la Administración – se constataron en la realización de dichas inspecciones, por lo que mal pudiera esta Corte determinar que en el presente caso, exista la presunción de que a la parte actora se le haya violado o amenazado violar su derecho a la defensa y al debido procedimiento. Así se decide.
Precisado lo anterior, se observa que por otra parte, se denunció la violación del derecho a la propiedad de la Sociedad Mercantil recurrente, argumentándose tal denuncia en los siguientes términos: “(…) Asimismo, se desprende del acto impugnado una violación del derecho a la propiedad …omissis … esto es en cuanto a la abusiva orden de asignar a la trabajadora en un nuevo puesto de trabajo y a la exigencia de realizar modificaciones estructurales a la sede de nuestra representada que la afectan en su propiedad (…)”.
Ahora bien, debe reiterarse el criterio sostenido jurisprudencialmente, respecto al cual, el precitado derecho no es absoluto, sino que se encuentra limitado a disposiciones legales, por tanto, cualquier juicio que se emita respecto a esas limitaciones, necesariamente conllevaría a un prejuzgamiento del ajuste o no a la legalidad del acto administrativo impugnado, de lo cual no puede este Órgano Jurisdiccional emitir juicio en esta etapa cautelar, en virtud de lo cual, la denuncia de violación del derecho que se estudia, debe ser desechada y así se decide.
Habiéndose formulado las anteriores consideraciones, estima quien sentencia, que no existe en autos algún elemento de prueba del cual pudiera emerger la presunción de que a la Sociedad Mercantil Banco Venezolano de Crédito, S.A., Banco Universal, se le hayan menoscabado sus derechos a la defensa y a un debido procedimiento, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni su derecho a la propiedad consagrado en el artículo 115 de la Carta Fundamental, o cualquier otro derecho de rango constitucional, siendo la existencia de tal presunción, un elemento indispensable a los fines de la declaratoria de procedencia de la medida de amparo constitucional solicitada de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Así pues, de los anteriores razonamientos, debe esta Corte forzosamente declarar que en el presente caso no se configura el requisito de la presunción de buen derecho a favor de la recurrente, es decir, del fumus boni iuris. Así se decide.
Respecto al requisito relativo al periculum in mora; estima esta Corte que al no haberse configurado la apariencia de buen derecho, el examen de del mismo resulta inoficioso, toda vez que para que sea acordada la protección cautelar solicitada haría falta la coexistencia de ambos presupuestos, razón por la cual debe esta Corte declarar improcedente la acción de amparo cautelar solicitada por la representación de la parte recurrente. Así se decide.
Desestimada como ha sido la pretensión cautelar solicitada, pasa esta Corte a pronunciarse con respecto a la caducidad de la acción como causal de inadmisibilidad de la acción prevista en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la cual no fue analizada en el punto relativo a la admisibilidad del recurso principal en virtud de haber sido interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, y a tal efecto se observa lo siguiente:
Corre inserto en el expediente (folios 42 al 50) el Informe Técnico de Evaluación de Puesto de Trabajo, del cual se constata que el mismo le fue notificado a la ciudadana Ana María López, en su carácter de Gerente de Relaciones Laborales del Banco Venezolano de Crédito, S.A., Banco Universal, en fecha 9 de febrero de 2006. Igualmente, observa esta Corte, que el recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en fecha 29 de marzo de 2006, de lo cual se evidencia la tempestividad del mismo, conforme a lo establecido en el aparte 20 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual se admite el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado. Así se decide.
IV
DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, por los abogados Alfredo Romero Mendoza, Santiago Gimón Estrada, Enrique Troconis Sosa, Beatriz Rojas Moreno y Herminia Peláez Bruzual, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 57.727, 35.477, 39.626, 75.211 y 35.196, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil “BANCO VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A., BANCO UNIVERSAL”, inscrita en el Registro de Comercio del Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito federal, en fecha 4 de junio de 1925, bajo el N° 204, publicado en la Gaceta Municipal del Gobierno del Distrito Federal del 6 de junio de 1925, N° 3.262, cambiada su denominación social en Banco Universal, modificados sus Estatutos según documento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 24 de enero de 2002, bajo el N° 11, Tomo 6-A Pro, contra el acto administrativo denominado “Informe Técnico de Evaluación de Puesto de Trabajo” de fecha 8 de febrero de 2006, respecto de la ciudadana Teresa De Jesús Díaz Gelder, trabajadora de dicha sociedad mercantil, emitido por la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES DEL DISTRITO CAPITAL, VARGAS Y MIRANDA, adscrita al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, mediante el cual se ordenó a su representada “(…) el cumplimiento obligatorio de diversas actuaciones con el objeto de corregir supuestas situaciones anormales relacionadas con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (…)”.

2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, en los términos expuestos en la parte motiva de la presente decisión.

3.- IMPROCEDENTE la acción de amparo constitucional interpuesta por la parte actora.

4.- ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a fin de que continúe con la tramitación de la presente causa.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los nueve (09) días del mes de mayo del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Presidenta,

ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ


El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL


El Juez

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria Accidental,

NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ

Exp. N° AP42-N-2006-000138
AJCD/09
En fecha once (11) de mayo de dos mil seis (2006), siendo la (s) 11:43 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-1.301.
La Secretaria Accidental