TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2003-004158
En fecha 3 de octubre de 2003, se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 03-1084 de fecha 9 de julio del 2003, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado Diógenes Santiago Celta Aponte, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 13.720, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano IRAN CORDERO, titular de la cédula de identidad Nº 3.820.975, contra la “ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS”.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la abogada Maryanella Cobucci Contreras, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 79.569, actuando en su carácter de apoderada judicial del Distrito Metropolitano de Caracas, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 30 de abril de 2003, mediante la cual se declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En fecha 9 de octubre de 2003, se dio cuenta a la Corte y en esa misma fecha se designó ponente al Magistrado Juan Carlos Apitz Brbera, fijándose el décimo día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.
Mediante Resolución N° 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia creó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con las mismas competencias y atribuciones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
En atención a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Resolución N° 68 de fecha 27 de agosto de 2004, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.011 de fecha 30 de agosto de 2004, reformada por la Resolución N° 90 de fecha 4 de octubre de 2004, se acordó la distribución de las causas que se encontraban originalmente en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando asignados a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, los expedientes de las causas cuyo último dígito fuese un número par, como ocurre en el presente caso.
El 5 de octubre de 2004, el apoderado judicial de la parte querellante, solicitó el abocamiento en la presente causa.
En fecha 5 de mayo de 2005, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la presente causa, designándose ponente a la Jueza Betty Josefina Torres.
El 3 y 11 de agosto de 2005, las abogadas Nora Marvez de Cordero y Aura Elena de Terán, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 115.079 y 10.821 respectivamente, actuando en su carácter de apoderas judiciales de la parte querellante, solicitaron el abocamiento en la presente causa.
El 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Alejandro Soto Villasmil y Alexis José Crespo Daza, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005.
En fecha 19 de octubre de 2005, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente; y Alexis José Crespo Daza, Juez.
El 31 de enero de 2006, la apoderado judicial de la parte querellante, solicitó el abocamiento en la presente causa.
En fecha 7 de febrero de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, reasignándose la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza, en esa misma fecha se fijó el tercer día de despacho siguiente para dar inicio a la relación de la causa.
El 7 de febrero de 2006, las representantes judiciales de la parte querellada, presentaron escrito mediante el cual solicitaron a esta Corte se decretara el desistimiento tácito o la perención de la instancia y, en consecuencia, se ratificara el fallo dictado por el Juzgado a quo.
En fecha 23 de marzo de 2006, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho, transcurridos desde la fecha en que se inició la relación de la causa, exclusive, hasta el día en que concluyó la relación de la misma, inclusive.
En esa misma fecha la Secretaría de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó: “que desde el día en que se inicio la relación de la causa (...omissis…) exclusive, hasta el día en que terminó la misma (…omissis…) inclusive, han transcurrido 15 días de despacho, correspondientes a los días 15, 16, 21, 22 y 23 de febrero de 2006 y 01, 02, 07, 08, 09, 14, 15, 16, 21 y 22 de marzo de 2006”.
En fecha 23 de marzo de 2006, se paso el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado el 23 de julio de 2002, ante el Juzgado Superior Segundo (Distribuidor) en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, el abogado Diógenes Santiago Celta Aponte, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, expuso como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial, los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
El apoderado judicial de la parte querellante, expuso, que “En fecha 15 de diciembre del año 2000, mi representado ingresó como funcionario público a la Administración Pública Descentralizada, específicamente a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de la Región Capital, cuyo ente estaba en periodo de transición por la Gobernación del Distrito Federal, en el cargo de Médico Asistencial, específicamente ESPECIALISTA I, como Gineco-Obstetra del Ambulatorio “HUMBERTO FERNÁNDEZ MORÁN” de Macarao, adscrito a la Secretaría de Salud de la citada Alcaldía (…)”. (Destacado de la parte querellante).
Continuó expresando, que “(…) Después de estar desempeñando dicho cargo por mas (sic) de un (01) año, en fecha 01 de octubre del año 2001, (…omissis…), un funcionario de esa alcaldía conminó a mí representada (sic) a que suscribiera ‘un contrato de servicio’ el cual pretendieron aplicar retroactivamente, (…omissis…) fue suscrito en fecha 01-10-2001 con vigencia a partir del 01 de enero del mismo año y hasta el 31 de diciembre de 2001 (…)”.
Arguyó, que para el “(…) 15 de febrero del año en curso, el oficio Nro. R y S N° 86 suscrito por el Secretario de Salud de esa Alcaldía, en donde le participan entre otros lo siguiente: ‘Me dirijo usted, en mi carácter de Secretario de Salud de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas …, con objeto de notificarle que a partir de la presente fecha dejará de prestar servicios como Médico contratado en el Ambulatorio Humberto Fernández Morán. Decisión que se adopta en ocasión de no haber sido seleccionado en el concurso para el ingreso en los cargos de Médicos creados en el Ambulatorio…’”.
Esgrimió, que el concurso de oposición se encontraba viciado de nulidad, por cuanto no se respetaron las supuestas bases de dicho concurso, “(…) al tiempo que estaba referido a los cargos nuevos o creados, vacantes y suplencias (…)”, dentro de los cuales no se encontraba el cargo ocupado por su representado, primeramente “(…) por que dicho cargo no era nuevo ni creado, y muchos menos estaba vacante o era ejercido por ella en calidad de suplencias y en segundo lugar, por que era un cargo ocupado precisamente por su titular (…omissis…). De manera pues, que no se puede tratar de pretender que se opte a un cargo que ya se tiene o es ejercido desde hace mas (sic) de un año (…omissis…), adquiriendo con ello su titularidad y por ende el carácter de funcionario público de carrera, de conformidad con lo previsto en el artículo 34 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con lo artículos 144 y 145 de su Reglamento General (…)”.
En lo que respecta a la estabilidad, agregó, que la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, violó el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como, el artículo 17 de la Ley Carrera Administrativa, al retirar a su representado del cargo que desempeñaba sin justa causa.
Así mismo, manifestó, que la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, al pretender sustentar que su representado prestó servicios en calidad de contratado, mediante la suscripción del contrato en fecha 1° de octubre de 2001, con vigencia a partir del 1° de enero de 2001, violó el principio de “(…) Irretroactividad de las Leyes, de Irrenunciabilidad y el ‘in dubio pro operario’, vale decir, que en todo caso, se aplicará la norma que mas (sic) favorezca al trabajador y no la que le perjudique (…)”.
Señaló, que la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, pretendió hacer valer tal insconstitucionalidad en una supuesta acta suscrita entre las partes.
Agregó, que en todo caso de ser validó el contrato ut supra mencionado, éste debió culminar el 31 de diciembre de 2001, entonces, siendo cierto que su representado prestó servicios en el Ambulatorio “Humberto Fernández Morán” hasta el 15 de febrero de 2002, se tiene como convalidada una nueva contratación bajo las mismas condiciones que el primero, el cual tendría una vigencia desde el 1 de enero de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2002, lo cual hace que el acto mediante el cual se pretendió retirar a su representado, era nulo de toda nulidad.
Finalmente, solicitó que “1°.- Que DECLARE CON LUGAR el presente recurso de ANULACIÓN y como consecuencia de ello, la NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO. 2°.- Que ordene la REINCORPORACIÓN de mi representado al cargo de Especialista I en la especialidad de Médico Gineco-Obstetra que venia desempeñando en el Ambulatorio “HUMBERTO FERNÁNDEZ MORÁN” con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de si ilegal retiro (15-02-2002) y hasta la publicación de la sentencia definitivamente firme, como resarcimiento de los daños y perjuicios causados. 3°.- En el supuesto negado, que dicha nulidad no sea declarada por este Tribunal, en forma subsidiaria pido respetuosamente se le paguen sus prestaciones sociales y cualquier otro emolumento que se le adeude de acuerdo a las previsiones de la I Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo entre la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas y el Colegio de Médicos del Distrito Metropolitano de Caracas, vigente a partir del 22-06-2001; y muy especialmente lo correspondiente a la bonificación especial única como médico especialista I cuya jornada de contratación era de 6ª 8 horas diarias, por lo que le corresponde por ese concepto la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,oo), (…omissis…).Tales pasivos laborales o sus montos, conforme a lo previsto por la citada convención colectiva, solicito sean calculados por medio de una experticia complementaria del fallo, la cual pido así sea ordenada por este Tribunal, al igual que el ajuste monetario o indexación del monto definitivo a pagarse (…)”. (Destacado de la parte querellante).
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 30 de abril de 2003, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en los términos siguientes:
El Juzgado a quo antes de conocer del fondo de la causa, evaluó como puntos previos, la competencia para conocer de la presente causa, y la competencia del Secretario de Salud de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, al respecto, observó lo siguiente:
“(…) pasa este Juzgado a analizar la incompetencia del Tribunal alegada por la representante judicial de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas donde señala que este Juzgado no tiene atribuida la competencia para conocer del presente recurso, correspondiendo su conocimiento a los Tribunales Laborales, por considerar que el recurrente ejercía sus funciones como Médico en calidad de contratado a tiempo.
Se observa que demostrado como ha sido la condición de funcionario de carrera administrativa del recurrente, con una constancia de trabajo que corre al folio 13, el Tribunal tiene que asumir su competencia (…).
El Tribunal observa que para el momento en que se dictó el acto administrativo N° R y S N° 86 de fecha 15 de febrero de 2002, suscrito por el Secretario de Salud de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, el cual es objeto de impugnación estaba vigente la Ley de Carrera Administrativa, Ley aplicada en los Tribunales Superiores Contenciosos Administrativos por mandato del Artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en tal virtud la mencionada ley estableció en su Artículo 34, en concordancia con los Artículos 144 y 145 de su Reglamento General, que si vencido el periodo de prueba que es de seis (6) meses y no ha sido evaluado el funcionario, se considera ratificado en su cargo, en consecuencia este Juzgado se declara competente para conocer del presente recurso por tratarse de un funcionario de Carrera Administrativa (…).
(…) en cuanto a la competencia del funcionario que dictó el acto administrativo debido a que es materia que interesa al Orden público, la cual puede ser revisada en cualquier estado y grado de la causa, sea de oficio o a instancia de parte, este Tribunal observa que el funcionario (Director de Salud) que emitió el acto no era competente para dictarlo, por cuanto en la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas el funcionario competente de conformidad con el Artículo 5 ordinal 4° de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic); la Gestión de la Función Pública le corresponde al Alcalde, así como en la Ley de Carrera Administrativa, en su artículo 6 establecía que la competencia en todo lo relativo a la Función Pública y a la Administración de Personal en la Administración Publica (sic) Nacional la ejercía el Presidente de la República; los Ministros del Despacho; y las máximas autoridades Directivas y Administrativas de los Organismos Autónomos de la Administración Pública Nacional, lo que determina que el Secretario de Salud de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas no era competente para dictar el acto administrativo N° R y S N° 86 de fecha 15 de febrero de 2002, de conformidad con el ordinal 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo (sic) y el Artículo 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Ahora bien, señaló el a quo que la declaratoria de incompetencia, es suficiente para declarar nulo el acto administrativo de retiro del ciudadano Iran Cordero, sin embargo, el Juzgado en referencia, decidió sobre el fondo del asunto, señalando al respecto lo siguiente:
“(…) al efecto observa que corre al folio 13 del expediente la constancia de trabajo donde el recurrente demuestra que ingreso a la Administración Pública Municipal en fecha 15 de diciembre de 2000, en periodo de pruebas (sic), el cual se venció en fecha 15 de junio de 2001, posteriormente, después de estar desempeñando el cargo durante un (1) año, la Administración Municipal le exige que firme el contrato de servicios con vigencia a partir del primero (1°) de enero de 2001 ‘hasta tanto se cree estructura formal del cargo’ … ‘solo (sic) se formalizará a partir del 1 de enero de 2002’.
Ha sido jurisprudencia reiterada y pacifica del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa que si un funcionario ingresa en la administración en calidad de contratado, pero desempeña un cargo clasificado como de carrera, cumple un horario, disfruta de los beneficios de un funcionario publico (sic) y la prestación de servicio se realiza por varios períodos presupuestarios, que no es el caso que nos ocupa, puesto que el recurrente estuvo primero durante un año ejerciendo el cargo, como funcionario de carrera, tal ingreso se tiene como ingreso simulado a la Administración Pública Municipal, el cual no es otra cosa que la manifestación de voluntad por parte de la administración de querer establecer una verdadera relación de empleo público entre el administrado y la administración (…).
La Administración Municipal alega que el ciudadano IRAN CORDERO, es contratado, pero no probó en su oportunidad dicha condición, asimismo observa el Tribunal que corre al folio trece (13) constancia de trabajo suscrito por el Director del Ambulatorio (…omissis…), en el folio 14 ratifica un recibo de pago que ocupa el cargo de Especialista I, y como contratado no podía ocupar un cargo público como deja constancia expresa la Administración Municipal, constancias que no fueron impugnadas por la Administración Municipal, por lo que es plena prueba (…).
En consecuencia de lo antes expuesto se concluye que el acto administrativo N° R y S N° 86 de fecha 15 de febrero de 2002, suscrito por el Secretario de Salud de la (…omissis…) Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, esta viciado de nulidad de conformidad con el ordinal 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo (sic) en concordancia con el Artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…).
Declarada la nulidad del acto administrativo de fecha 15 de febrero de 2002, suscrito por el Secretario de Salud de la alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, el Tribunal ordena la reincorporación del recurrente al cargo de Medico Especialista I, que ocupaba aún con el pago de los sueldos dejados de percibir calculados mediante experticia complementaria del fallo (…)”.

III
DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE
Como punto previo esta Corte estima necesario revisar su competencia para el conocimiento de la apelación interpuesta por el representante judicial del Distrito Metropolitano de Caracas en la presente causa, y al respecto se observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en torno al órgano jurisdiccional competente para conocer en segundo grado de jurisdicción de los recursos sustanciados y decididos con arreglo a este texto legal, lo siguiente:
“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Ello así, resulta oportuno destacar lo establecido en la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C.A.), en la que se señaló lo siguiente:
“(…) las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…omissis…
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004).

Conforme a la norma citada, al criterio competencial parcialmente transcrito, y a lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte se declara competente para conocer de la presente causa en apelación, como Alzada natural de los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública, Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada anteriormente la competencia, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse sobre la apelación ejercida, al respecto observa:
Mediante diligencia de fecha 12 de mayo de 2003, la abogada Maryanella Cobucci Contreras, actuando con el carácter de apoderada judicial del Distrito Metropolitano de Caracas, apeló de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 30 de abril de 2003, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Así mismo, es importante destacar que mediante escrito presentado en fecha 7 de febrero de 2006, las abogados Nora Marvez de Cordero y Aura Gonzalez de Teran, actuando en su carácter de apoderadas judicial de la parte querellante, solicitaron a esta Corte se declarara el desistimiento tácito, por cuanto la parte apelante no fundamentó la apelación realizada mediante diligencia en fecha 5 de octubre de 2004, y en caso contrario, la perención de la instancia.
Ahora bien, observa esta Corte, que consta al folio 78 del presente expediente judicial, auto de fecha 23 de marzo de 2006, por el cual la Secretaría de esta Corte dejó constancia que desde la fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, esto es, 14 de febrero de 2006, exclusive, hasta el día en que terminó la relación de la misma, 22 de marzo de 2006, inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y derecho en las cuales fundamentase su apelación. Por lo tanto, resulta aplicable el caso bajo estudio la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Dicha norma establece que:
“Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considera como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte”.

De la norma transcrita se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar un escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, dentro del lapso que corre desde el día siguiente a aquél en que se inicie la relación de la causa, hasta el décimo quinto (15°) día hábil siguiente, cuando finaliza dicha relación.
En este sentido, por cuanto se desprende de autos y del cómputo referido ut supra efectuado por la Secretaria de esta Corte, es evidente que transcurrieron quince (15) días de despacho sin que la parte apelante consignara el correspondiente escrito de fundamentación de su apelación dentro del lapso establecido en la referida Ley, por tanto, esta Corte considera forzoso declarar desistido el recurso de apelación interpuesto, con base en lo contemplado en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Aunado a lo anterior, esta Corte destaca que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que es obligación de todos los Tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, que en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (actual aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), se debe examinar de oficio y de forma motiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 87 eiusdem (actual aparte 17 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola norma de orden público, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1542 de fecha 11 de junio de 2003, caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas).
En esté sentido, en atención al criterio referido, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se aprecia que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse, por lo tanto, debe declararse desistida la apelación de conformidad con lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.
No obstante la declaración que antecede, visto que la Secretaría de esta Corte realizó en fecha 23 de marzo de 2006 el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día en que terminó la relación de la misma, inclusive, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de la República Bolivariana de Venezuela y, declarado que el apoderado judicial del Distrito Metropolitano de Caracas no fundamentó el recurso de apelación interpuesto, corresponde de seguidas a esta Instancia Jurisdiccional determinar si, en el caso de autos, resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual observa lo siguiente:
La sentencia objeto del recurso de apelación elevada al conocimiento jurisdiccional de esta Alzada fue dictada en fecha 30 de abril de 2003, fecha para la cual se encontraba vigente la Ley Orgánica de Régimen Municipal, la cual, respecto de las prerrogativas del Municipio en juicio, establecía en su artículo 102 lo siguiente:
“Artículo 102: El Municipio gozará de los mismos privilegios y prerrogativas que la legislación nacional otorga al Fisco Nacional, salvo las disposiciones en contrario contenidas en esta Ley. Igualmente, regirán para el Municipio, las demás disposiciones sobre Hacienda Pública Nacional en cuanto le sean aplicables” (Mayúsculas del original).(Destacado de esta Corte)

De la disposición transcrita se desprende que la misma constituye una cláusula de aplicación extensiva, conforme a la cual las prerrogativas y privilegios que acordaran las leyes nacionales al Fisco Nacional serían aplicables, por efecto del artículo in examine, a los Municipios. De esta forma, se consideraba como propio y aplicable a los Municipios el conjunto de privilegios y prerrogativas acordadas por las leyes nacionales al Fisco Nacional, bastando la vigencia de dicho artículo para considerarlos como extensibles a los Municipios.
Ahora bien, en el caso de la consulta obligatoria de las sentencias definitivas contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, se observa que la misma constituye una prerrogativa procesal acordada por la Ley Nacional a la República como ente político territorial, de lo que se desprende que, por aplicación de la cláusula extensible de las prerrogativas del Fisco Nacional a los Municipios, la misma resultaría aplicable en el caso de autos al Municipio querellado.
Para establecer tal conclusión, debe observarse que la sentencia de primera instancia, es contraria a la defensa de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, la cual fue dictada en fecha 30 de abril de 2003, encontrándose aún vigente la Ley Orgánica de Régimen Municipal, por lo que ante tal circunstancia, debe ser dicho cuerpo normativo el aplicable al caso de autos (Vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 3839 de fecha 7 de diciembre de 2005, caso: Ilse Cova Reyes).
Como consecuencia de la anterior precisión, en virtud de que el caso de autos debe ser decido conforme a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Régimen Municipal, el artículo 102 eiusdem resulta aplicable en el caso de autos, por lo que en virtud de lo dispuesto en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, resulta procedente la consulta obligatoria de la sentencia de fecha 30 de abril de 2003, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se declara.
Declarado lo anterior, esta Corte a los fines de resolver la consulta obligatoria del fallo dictado por el aludido Juzgado Superior, observa lo siguiente:
El objeto del presente recurso contencioso administrativo funcionarial lo constituye la solicitud de reincorporación y pago de los sueldos dejados de percibir, en virtud del retiro del cual fue objeto el ciudadano Iran Cordero, por parte de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas.
Ahora bien, observa esta Corte, que el represente judicial de la parte querellada, nada esgrimió con respecto a la incompetencia del funcionario que dictó el acto administrativo de remoción, pero que aún así el Juzgado a quo se pronunció con respecto al punto debatido por cuanto es materia de interés público, y así lo considera esta Alzada.
En virtud de lo anteriormente expuesto, el a quo expresó, que el Secretario de Salud, funcionario quien emitió el acto de retiro, no era competente para dictarlo, por cuanto el funcionario competente es el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, ello de conformidad con lo establecido en el ordinal 4° del artículo 5 de la Ley de Estatuto de la Función Pública. En tal sentido, esta Corte observa:
Ciertamente como lo aduce el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en la sentencia de fecha 30 de abril de 2003, le corresponde al Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas todo lo concerniente a la administración de personal, tal como lo dispone el numeral 5 del artículo 74 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, cuando demarca las funciones del Alcalde como Jefe del Ejecutivo del Municipio, que señala: “(…) Ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal y, en tal carácter, nombrarlo, removerlo o destituirlo, conforme a los procedimientos establecidos (…)”.
En tal sentido evidencia esta Corte, que el acto administrativo mediante el cual le informan a la parte querellante que “(…) a partir de la presente fecha dejará de prestar servicios como Médico contratado en el Ambulativo Humberto Fernández Morán. Decisión que se adopta en ocasión de no haber sido seleccionado en el concurso para el Ingreso en los cargos de Médicos creados en el Ambulatorio (…)”.(ver folio ocho (8) del presente expediente), fue suscrito por el ciudadano Pedro Aristimuño, en su condición de Secretario de Salud, funcionario este quien no tiene atribuida la competencia en materia de administración de personal, según lo dispone el numeral 5 del artículo 74 eiusdem, por lo tanto no podía nombrar, remover o destituir al ciudadano Iran Cordero, salvo que, dicho funcionario hubiere actuado por delegación legal del Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas.
Sin embargo, observa esta Corte, que el acto administrativo de retiro del ciudadano Iran Cordero, en su encabezado señalaba que el ciudadano Pedro Aristimuño actuaba en su “(…)carácter de Secretario de Salud de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, lo cual se evidencia según Resolución 2554 de fecha 13-12-01, publicada en Gaceta Oficial N° 373.346 de fecha 14.12.01, en concordancia con el Artículo 1, ordinal 6 de la Resolución N° 2555 de fecha 13-12-01, publicada en Gaceta Oficial N° 37.346 de fecha 14-12-02 (…)”, la primera Resolución hace mención a su nombramiento como Secretario de Salud de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas y la segunda Resolución, hace referencia a la delegación que se hace en el ciudadano Pedro Aristimuño, para la firma de los actos y documentos que en ella se señalan.
En este orden de ideas, se hizo necesario evaluar la delegación otorgada de conformidad con la Resolución N° 2555, evidenciandose en la misma, que el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, señaló, que confería delegación al ciudadano in commento, de conformidad con las potestades otorgadas en los numerales 2, 8 y 9 del artículo 8 de la Ley Especial sobre el Régimen de Distrito Metropolitano de Caracas.
Ahora bien, una vez realizada la lectura de la normativa ut supra mencionada, observa esta Corte, que el artículo 8 ejusdem, no concede al Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, la posibilidad de delegar en otros, todo lo relativo a la Administración Personal, siendo ello de su sola competencia, razón por la cual debe concluirse que el referido Secretario de Salud no estaba facultado para actuar en nombre del máximo Jerarca Municipal. (Vid. Artículo 18 numeral 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).
Así pues, siendo que en Derecho Administrativo la competencia –como noción vinculada al órgano- constituye la capacidad legal de actuación de la Administración, la misma no puede presumirse, ni puede relajarse sin cumplir con los trámites legales respectivos, por ello al haber sido dictado el acto administrativo recurrido por un funcionario que no poseía capacidad legal para ello, debe tenerse la misma por inexistente, y nulo el acto administrativo sin número de fecha 15 de febrero de 2002 emanado del ciudadano Pedro Aristimuño, en su condición Secretario de Salud de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, a tenor de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativas, por incompetencia manifiesta del funcionario que suscribió el acto recurrido a través de la presente querella.
En consecuencia, resulta procedente la reincorporación del ciudadao Iran Cordero al cargo que desempeñaba con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de su ilegal retiro hasta su reincorporación definitiva al cargo, y demás beneficios que impliquen la prestación efectiva del servicio, conforme lo señaló el a quo. Así se declara.
En virtud de la anterior declaratoria, conociendo de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, vigente para la fecha, se confirma en los términos expuestas, el fallo dictado en fecha 30 de abril de 2003 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, y así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1-QUE ES COMPETENTE para conocer la apelación interpuesta por la ciudadana Maryanella Cobucci Contreras, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 79.569, actuando en su carácter de apoderada judicial “DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS” contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 30 de abril de 2003, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por el abogado Diógenes Santiago Celta Aponte, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 13.720, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano IRAN CORDERO, identificado al inicio del presente fallo, contra el acto administrativo sin número de fecha 15 de febrero de 2002, dictado por el Secretario de Salud de la mencionada Alcaldía, mediante el cual deciden prescindir de los servicios que desempeñaba el ciudadano in commento como Médico Asistencial Especialista I en el Ambulatorio Humberto Fernández Morán.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3.- Conociendo de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, vigente para la fecha, se CONFIRMA, en los términos expuestos, el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 30 de abril de 2003.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diez (10) días del mes de mayo del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
La Presidenta,

ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ

El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria Accidental,

NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ

AJCD/15
Exp. Nº AP42-R-2003-004158
En fecha once (11) de mayo de dos mil seis (2006), siendo la (s) 12:16 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2006-1.308.

La Secretaria Acc,