JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Expediente N° AP42-R-2006-000290 En fecha 3 de marzo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 2224 de fecha 9 de enero de 2006, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana WILKIS MARÍA GÓMEZ FUENMAYOR, titular de la cédula de identidad N° 10.297.422, asistida por los abogados César Tovar Cordero y César Viso Rodríguez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 27.918 y 28.654, respectivamente, contra la “ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS”. Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por el abogado José Gregorio Figueroa Mayorga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 48.645, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el día 30 de junio de 2005, la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Mediante auto de fecha 15 de marzo de 2006, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración fue de quince (15) días de despacho, conforme a lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 3 de mayo de 2006, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho, transcurridos desde la fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, hasta su vencimiento, por cuanto no se había fundamentado la apelación interpuesta. En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó: “que desde el día 15 de marzo de 2006, fecha de inicio de la relación de la causa, hasta el 2 de mayo de 2006, fecha de su vencimiento, ambos inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 22, 23, 28, 29 y 30 de marzo de 2006; 04, 05, 06, 11, 18, 20, 25, 26 y 27 de abril de 2006, y 2 de mayo de 2006”. Por diligencia de fecha 3 de mayo de 2006, el abogado José Gregorio Figueroa Mayorga, identificado anteriormente, consignó ante este Órgano Jurisdiccional escrito de fundamentación a la apelación. El 4 de mayo de 2006, se pasó el expediente al Juez ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO En fecha 26 de enero de 2005, la ciudadana Wilkis María Gómez Fuenmayor, asistida por los abogados César Viso Rodríguez y César Tovar Cordero, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, en los términos siguientes: Comenzó narrando que “Soy funcionaria público (sic) de la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, desde el día dos (2) de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996), desempeñando el cargo de Fiscal III, adscrita a el (sic) Departamento de Espectáculos Públicos (…) donde igualmente estuve encargada, como Jefe de Departamento de Publicidad Comercial y Espectáculos Públicos, desde el primero (1) de Octubre al catorce (14) de Noviembre del dos mil cuadro (sic) (2004) (…) encontrándome de vacaciones desde el 15 de noviembre de 2004 (…) Me trasladé a la Alcaldía a introducir un reposo médico el 16 de Diciembre de 2004 (…) que no quisieron recibir, argumentándome que había sido removida del cargo. En el mismo momento procedí a verificar la información y efectivamente no aparecía en nómina desde el 1° de Diciembre de 2004”. Comentó la improcedencia de la remoción, por cuanto “(…) las funciones que desempeño desdicen de lo que constituye un cargo de confianza, entre las cuales se pueden enunciar: Verificar que los espectáculos públicos que se presentan en el municipio Maturín hayan solicitado el permiso reglamentario al municipio; supervisar que en dichos espectáculos se vendan las entradas por el monto señalado en el permiso; y vigilar que los propietarios del evento retengan el impuesto; verificar que la propagan (sic) comercial se encuentren (sic) permisazas (sic) y las vallas de publicidad se ubiquen en los sitios permitidos. Dichas funciones las ejerzo bajo la supervisión de mi Jefe inmediato. Además de lo anterior, no manejo información confidencial, ni dirijo personal ni tomo decisiones que comprometan al municipio.” Además, planteó en su escrito la recurrente que “(…) nunca fui notificada personalmente de alguna Resolución de remoción, sino que me enteré de la manera como lo señalé anteriormente. Me dirigí a la Secretaria General de la Cámara como se me indicó y me hicieron entrega, de una Gaceta Municipal Extraordinaria N° 83, de fecha 26 de noviembre de 2004 (…) en la que aparece mi nombre en un sumario de Resoluciones, supuestamente emitidas por el ciudadano Alcalde del Municipio Maturín (…) en la cual me remueven del cargo de Fiscal III, surtiendo sus efectos desde el 08-11-2004, en cuyo texto se expresa además, que me encuentro excluida de la Ley del Estatuto de la Función Pública por ser empleada de confianza, conforme al artículo 21 de dicha ley.” (Subrayado de la recurrente). Argumentó “(…) el incumplimiento del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en el cual se señalan los requisitos que debe contener un acto administrativo, y 73, 74, 75 y 77 ejusdem, en los cuales se señala la obligación de la notificación y publicación de los actos administrativos de efectos particulares (…) alego a favor de mi derecho sustantivo, las disposiciones referentes a los cargos de confianza, establecidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual claramente señala cuáles son requisitos de los cargos de confianza, supuestos de hecho éstos en los que no me encuentro incluida. Asimismo alego a mi favor (…) la estabilidad funcionarial consagrada como derecho exclusivo de los funcionarios públicos de carrera, en el artículo 30 ejusdem (…)”. Por último, solicitó la recurrente la nulidad del acto administrativo publicado en Gaceta Municipal N° 83, de fecha 26 de noviembre de 2004, mediante la cual se le removió del cargo de Auxiliar de Registro adscrita a la Dirección de Abastecimiento y Mercadeo de la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, además del reenganche y pago de salarios caídos. II DEL FALLO APELADO En fecha 30 de junio de 2005, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, basado en las siguientes consideraciones: Con respecto a la ausencia de notificación del acto administrativo de remoción, alegado por la querellante, declaró: “(…) la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señala en sus artículos 73, 74 y 75, que todo acto administrativo de carácter particular que afecte derechos subjetivos o intereses legítimos debe ser notificado conteniéndose en la notificación el texto íntegro del acto, con indicación de los recursos y el artículo 74 de la misma Ley señala que las no practicadas en esa forma, no surtirán efecto alguno, por lo que en principio son requisitos de estricto cumplimiento. Sin embargo y sin intenciones de relativizar el contenido de las antes citadas normas, es necesario considerar el fin de la notificación, que no es otro que el hacerlo conocer por el interesado para producir sus efectos y fundamentalmente que el afectado por el acto administrativo, ejerza contra éste los recursos correspondientes. En el caso de autos se observa, que la parte recurrente atacó el acto ante la jurisdicción contencioso administrativa ejerciendo oportunamente los recursos contra el mismo (…) Ejercido el recurso contencioso administrativo de nulidad (…) la misma cumplió su finalidad y tal cumplimiento deriva del comportamiento de la recurrente, razón por la cual debe concluirse que la notificación, aún sin cumplimiento estricto de los requisitos legales, surtió eficacia al condicionar la conducta de la recurrente a ejercer los recursos que tenía contra la decisión administrativa. Así se decide. En cuanto a la condición de funcionario de carrera presuntamente detentada por la recurrente, el a quo estableció: “En el caso de autos, la recurrida, señala que la recurrente ocupaba un cargo de confianza, porque realizaba una actividad de fiscalización, ubicándola dentro de los supuestos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) Ahora bien, a los fines de determinar si la funcionaria era de carrera o no, se hace a su vez necesario determinar, en principio, si el cargo que ocupaba desde su ingreso a la Administración en 1.996, era de carrera o de libre nombramiento y remoción. Para el momento del ingreso de la funcionaria, regía la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para Empleados y Funcionarios Públicos del Municipio Maturín de fecha 05 de Febrero de 1.996. Este instrumento legal dispone en su artículo 4, que son funcionarios de libre nombramiento y remoción del Alcalde del Municipio Maturín (…omissis…) Es evidente que el cargo de Fiscal III, no se encuentra dentro de los señalados como de Libre nombramiento y remoción (…) Debe en consecuencia, examinarse si a la luz del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la recurrente ocupaba un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción. (…omissis…) (…) si bien es cierto que dentro del mencionado artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se consideran como de libre nombramiento y remoción a aquellos funcionarios que ejerzan la función fiscalizadora, esta función ha de entenderse a los fines de la clasificación del cargo, como aquella que se realiza en atención al significado de inspección, entendido como el examinar y reconocer directa y cuidadosamente algo cuando se ejerce una jefatura o se es una autoridad, observando, verificando o controlando actividades que se desarrollan dentro del ámbito del ejercicio de su autoridad. En el ejercicio de una función administrativa que integre los elementos antes descritos, habrá una actividad de fiscalización. Ahora bien, las actividades descritas como propias del cargo de la recurrente, son mas una actividad de verificación de acontecimientos o de constatación, que una actividad de control para ejercer autoridad y aún cuando el término con el que se denomina el cargo sea el de Fiscal III, no ejerce una función fiscalizadora en el sentido de la definición antes anotada, en consecuencia y en concordancia con el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia antes señalado, para definir los cargos de alto nivel o de confianza que podrán ejercer los funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción, es necesario concluir que el cargo de fiscalización en el sentido propio de que su ejercicio requiere de un funcionario que por su nivel de autoridad, de la jefatura que ejerza y de la actividad de control, deba tener en atención a la confianza y el alto nivel, por tanto debe concluirse que la recurrente ocupaba un cargo que no encuadra en esta categoría y que debe ser tenido como un cargo de carrera.” III DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 3 de mayo de 2006, el apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, consignó escrito de fundamentación de la apelación, en los términos siguientes: “Ante todo ciudadanos Magistrados queremos dejar sentado, tal como fue reconocido de manera expresa por la querellante por ante el tribunal de la causa, así como también fue alegado por esta representación, que la misma ejercía dentro de la administración municipal (…) el cargo de FISCAL III, cargo que según las previsiones del Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es considerado como un cargo de libre nombramiento y remoción, por cuanto tal actividad de ‘fiscalización’, por expreso mandato legal, es excluida de las actividades funcionariales que gozan de estabilidad, por cuanto los funcionarios públicos que la ejercen están sometidos a las decisiones que tome el jerarca en materia de personal (…) en cuanto a su nombramiento y remoción. (…) el cargo de fiscalización en el sentido propio de su ejercicio, requiere de un funcionario que por su nivel de autoridad, de la jefatura que ejerza y de la actividad de control, deba tener en atención a la confianza un alto nivel, por tanto debe concluirse que la recurrente ocupaba un cargo que no encuadra en esa categoría y que debe ser tenido como un cargo de Carrera. Llega el tribunal de la causa a tal conclusión basado en Sentencia 1623 del 13 de Julio de 2000 de la Sala Político Administrativa del TSJ la cual sostiene que el criterio para diferenciar un cargo de carrera de uno de libre nombramiento y remoción será ‘que estos últimos son de la naturaleza de las funciones que obedecen y de las responsabilidades que comportan de confianza’. Expresa además (…) que la actividad fiscalizadora ha de entenderse a los fines de la clasificación del cargo, ‘como aquella que se realiza en atención al significado de inspección, entendido como el examinar y reconocer directa y cuidadosamente algo cuando se ejerce una jefatura o se es una autoridad, observando, verificando o controlando actividades que se desarrollan dentro del ámbito del ejercicio de su autoridad’. Tales afirmaciones hechas por el tribunal reafirman nuestra posición de que la querellante desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por cuanto tal como lo expresa, tanto en su querella funcionarial, como en la audiencia definitiva la misma ejercía actividades de fiscalización, supervisión y vigilancia. Por tal razón rechazamos el contenido de la sentencia recurrida, cuando expresa que la recurrente, al no ocupar un cargo de alto nivel o de confianza, por no ejercer la actividad de fiscalización en el sentido propio de su ejercicio, debe considerarse que ejercía un cargo de carrera; afirmación que categóricamente impugnamos (…)”. IV DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte, en primer lugar, pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la apelación interpuesta por el abogado José Gregorio Figueroa Mayorga, anteriormente identificado, que actuó con el carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental en fecha 30 de junio de 2005, mediante la cual se declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y tal efecto observa: El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en torno al órgano jurisdiccional competente para conocer en segundo grado de jurisdicción de los recursos sustanciados y decididos con arreglo a este texto legal, lo siguiente: “Artículo 110.- Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. Ello así, resulta oportuno destacar lo establecido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C.A., en la que se señaló lo siguiente: “(…) las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: …omissis… 4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004) (…)”. Con relación a la norma citada, al criterio competencial parcialmente transcrito, y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada como ha sido la competencia para conocer la presente apelación, este Órgano Jurisdiccional observa: Mediante diligencia de fecha 11 de julio de 2005, el abogado José Gregorio Figueroa Mayorga, anteriormente identificado, apeló de la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2005, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Wilkis María Gómez Fuenmayor. A este respecto, vale destacar que consta al folio 254 del presente expediente, auto de fecha 3 de mayo de 2006, mediante el cual la Secretaría de esta Alzada dejó constancia que desde la fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, esto es, 15 de marzo de 2006, hasta el día en que dicha relación se venció, 2 de mayo de 2006, “ambos inclusive”, transcurrieron quince (15) días de despacho, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentase su apelación. Asimismo, resulta oportuno señalar que en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable al caso de autos, se establece que: “Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, seguirán el siguiente procedimiento: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte.” (Resaltado de esta Alzada). Ahora bien, por cuanto del cómputo efectuado por la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, consta que transcurrieron quince (15) días de despacho sin que la parte apelante consignara el correspondiente escrito de fundamentación de su apelación, se configura el supuesto previsto en la norma transcrita ut supra. En consecuencia, se declara desistida la apelación interpuesta. Así se decide. Adicional a lo anterior, vale destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1.542, de fecha 11 de junio de 2003, caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas, estableció que es obligación de todos los Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, que en los casos en que opere la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, debe examinar de oficio y de forma motivada, el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, sobre el sentido y la aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional. (Aparte 17 del artículo 19 de la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela). A este respecto, observa esta Corte que el fallo dictado por el a quo no viola normas de orden público, ni contradice criterios establecidos por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, acogidos por esta Corte y los demás Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa, en consecuencia, al estar desistida la apelación aquí tratada, queda firme el fallo apelado. Así se decide. Finalmente, observa esta Corte que en fecha 3 de mayo del presente año, el abogado José Gregorio Figueroa Mayorga, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el Juzgado a quo. Al respecto, considera este Órgano Jurisdiccional que resulta inoficioso conocer de dicho escrito, por cuanto para el momento de la presentación de su diligencia, ya había operado la consecuencia jurídica prevista en el aparte 17 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.-Que es COMPETENTE para conocer la apelación interpuesta por el abogado José Gregorio Figueroa Mayorga, anteriormente identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en fecha 30 de junio de 2005, mediante la cual se declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana WILKIS MARÍA GÓMEZ FUENMAYOR. 2.-DESISTIDA la apelación interpuesta. 3.- DEFINITIVAMENTE FIRME el fallo del a quo. Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los once (11) días del mes mayo del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. La Presidenta, ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ El Vicepresidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente La Secretaria Accidental, NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ AJCD/12 Exp. N° AP42-R-2006-000290 En fecha once (11) de mayo de dos mil seis (2006), siendo la (s) 12:55 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-1.313. La Secretaria Accidental.