TSJ Regiones - Decisión

JUEZA PONENTE: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Expediente N° AP42-N-2004-002126

El 20 de diciembre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nº 1415-04 de fecha 9 de diciembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Carmen Sánchez González y Alberto Balza Carvajal, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 9.665 y 991, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano OSCAR RAÚL MÁRQUEZ QUERALES, portador de la cédula de identidad Nº 1.112.765, contra el MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES.

Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 9 de diciembre de 2004, mediante el cual el referido Juzgado Superior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ordenó remitir el expediente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo a los fines de la consulta de Ley a la que se encuentra sometido el fallo dictado en fecha 30 de septiembre de 2004, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Previa distribución de la causa, en fecha 22 de febrero de 2005 se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos.

El 23 de febrero de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente.
Por auto de fecha 22 de marzo de 2005, esta Corte observó que por error del Sistema Juris 2000, el auto de fecha 22 de febrero de 2005 mediante el cual se dio por recibido el Oficio proveniente del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, no quedó registrado en el Libro Diario Digitalizado de esa fecha y, en aras de garantizar el debido proceso, la igualdad de las partes y la estabilidad en la presente causa , repuso la causa al estado de tomarse como recibido el aludido Oficio. Asimismo, se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos, a los fines que se pronunciara sobre la consulta de Ley.

El 29 de marzo de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente.

En fecha 30 de marzo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 00064-05 de fecha 9 de febrero de 2005, emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió folios útiles relacionados con el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

Mediante auto de fecha 4 de mayo de 2006, se dejó constancia que en fecha 19 de octubre de 2005, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo quedó reconstituida de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez (Presidenta), Alejandro Soto Villasmil (Vicepresidente) y, Alexis José Crespo Daza (Juez). Asimismo, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa y, se reasignó la ponencia a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 5 de mayo de 2006, se pasó el expediente a la Jueza ponente.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

El 31 de enero de 1997, los apoderados judiciales del querellante interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que “[su] mandante ES (sic) Funcionario Público de Carrera, con más de treinta y nueve (39) años de proficuos servicios públicos. Estando en el ejercicio del cargo de OFICIAL CLASE ‘D’ en el Consulado General de Venezuela en San Francisco, Estado de California, U.S.A, [su] mandante FUE JUBILADO, según Oficio N° 009495, con la cantidad de Bs. 21.480,80, equivalente al 40% del sueldo devengado por un Oficial Clase ‘D’ EN el Servicio Interno, haciéndose efectiva dicha jubilación a partir del 31-08-96 (sic)” (Resaltado del original y agregado de esta Corte).

Que la Administración no “(…) [consideró] el tiempo real de servicios públicos prestados por [su] mandante, que era de TREINTA Y NUEVE AÑOS (39) (sic), y no de 16; y omitió igualmente considerar la remuneración mensual realmente percibida por [su] mandante, que era la correspondiente a un Oficial Clase ‘D’ EN EL SERVICIO EXTERIOR, ya que se encontraba en el ejercicio real y efectivo del cargo y percibía una remuneración mensual, que convertida en Bolívares, era muy superior a la tomada como base para el cálculo. Razones por las cuales [su] mandante [solicitó] la revisión de su jubilación, tomándose en cuenta los parámetros reales de remuneración y antigüedad en el servicio. Igualmente [solicitó] que una vez rectificado el error cometido, su pensión jubilatoria [fuere] HOMOLOGADA a las remuneraciones que actualmente percibe un Oficial Clase ‘D’ EN EL SERVICIO EXTERIOR” (Mayúsculas del original y agregado de esta Corte).

Que de conformidad con el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, la pensión jubilatoria de su representado debía ser revisada y ajustada periódicamente.

Finalmente, solicitaron que el Ministerio de Relaciones Exteriores fuese condenado a revisar y homologar la pensión de jubilación mensual de su representado, ajustándola a la última remuneración correspondiente al cargo de Oficial Clase ‘D’, en el servicio exterior, aplicando para el cálculo de la homologación el porcentaje de noventa y siete coma cincuenta por ciento (97,50%). Asimismo, solicitaron que se ordenara el pago de las diferencias causadas desde el 31 de agosto de 1996 hasta la fecha en que se dicte la decisión de fondo, con la respectiva indexación.

II
DEL FALLO CONSULTADO

Mediante sentencia de fecha 30 de septiembre de 2004, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta, con base en las siguientes consideraciones:

Que “(…) [en] el caso de marras se [constató] que al folio 5 del expediente principal riela la Resolución Nro. 000520 de fecha 14 de agosto de 1995 mediante la cual el (…) Ministro de Relaciones Exteriores otorgó el beneficio de jubilación al recurrente acordándole una pensión jubilatoria de veintiún mil cuatrocientos sesenta bolívares con ochenta céntimos (Bs. 21.460,80) mensuales (…). De igual forma se tiene que mediante Resolución Nro. DGSP.000565 de fecha 15 de septiembre de 1995 que riela al folio 114 del expediente administrativo, se ordenó la corrección del monto de la pensión correspondiente al accionante, de conformidad con lo previsto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Que “(…) a los efectos del cálculo de la pensión jubilatoria del accionante, debió considerarse parte del tiempo de servicio del mismo como Oficial D en Servicio Exterior, es decir, el comprendido hasta la fecha de notificación efectiva del traslado interno por una parte, y por la otra, el tiempo comprendido entre esta última fecha y el día 14 de agosto de 1995 en la cual se le concedió el beneficio de jubilación, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley que regula la materia que establece que para el cálculo de la pensión deberán tomarse en cuenta los dos últimos años de servicio y sus respectivas remuneraciones (Negrillas del a quo).

Que “(…) no consta en el expediente administrativo así como tampoco en el expediente principal, la forma de cálculo empleada por la Administración para determinar el monto que por concepto de pensión de jubilación correspondía al querellante, constándose únicamente que el monto del sueldo mensual que se consideró a los efectos del cálculo era por una cantidad de cincuenta y tres mil seiscientos cincuenta y dos bolívares (Bs. 53.625,00), no cursando en autos prueba alguna que lleven a la convicción (…), de que la Administración para la determinación de dicho monto, haya tomado en cuenta los dos últimos años de servicio del accionante, en los cuales necesariamente debía tomarse en cuenta parte del tiempo de servicio del actor en condición se (sic) servicio exterior y servicio interno (…)”.

Que “(…) resulta procedente la revisión y recalculo (sic) del monto que por concepto de pensión de jubilación corresponde al accionante, debiendo tomarse en cuenta el sueldo percibido por éste durante los últimos dos años de servicio (sic), lo cual comprende parte del tiempo en el cual prestó servicios como Oficial D en el servicio exterior, hasta la fecha 11 de julio de 1994 cuando se le notificó de su traslado al servicio interno, y desde esta última fecha hasta la fecha de concesión del beneficio de jubilación, el tiempo de servicio prestado como Oficial D en el servicio interior, no resultando procedente el alegato de los apoderados judiciales de la parte actora en virtud del cual consideraban que el tiempo de servicio de su representado era de treinta y nueve años (39) años (sic) y no de dieciséis (16) años. De igual forma resulta procedente ordenar el pago de la diferencia existente entre el monto de la jubilación acordado al actor y el monto que realmente le corresponda producto de la revisión y recalculo (sic) ordenado en el presente fallo, desde la fecha 31 de agosto de 1996 hasta la fecha del efectivo recálculo (…)”.

Que “(…) sobre la solicitud de reajuste u homologación del monto de la pensión que corresponde al querellante, fundamentada en el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios (…) [se observó] que de autos no existe elemento probatorio alguno donde se constate el monto que recibía el querellante por concepto de pensión jubilatoria para la fecha de interposición de la presente querella, por lo que al no cumplir con su carga procesal la representación judicial de la República, no se demostró que en el presente caso se haya realizado el correspondiente ajuste pensionario, lo cual evidentemente vulnera el derecho social de quien ha trabajado durante un prolongado lapso de tiempo para la Administración Pública. En este orden de ideas y en atención a las normas consagradas en la ley reguladora del régimen de pensiones y jubilaciones, [consideró ese] sentenciador que el Organismo querellado está en el deber de realizar el reajuste de la pensión de jubilación, cada vez que ocurre un aumento del salario base en el cargo correspondiente de igual nivel, funciones, categoría y remuneración al último cargo desempeñado por el funcionario jubilado”.

Que, en consecuencia, “(…) resulta procedente el reajuste de la pensión de jubilación del querellante, por lo que (…) [ese] Sentenciador [ordenó] al Ministerio de Relaciones Exteriores proceda al reajuste de la pensión de jubilación correspondiente al ciudadano Oscar Raúl Márquez Querales, de acuerdo a los aumentos de sueldos que se hayan producido a partir del 31 de agosto de 1996, fecha a partir de la cual la parte actora [solicitó] el reajuste hasta la fecha efectiva del ajuste, con el pago de la diferencia correspondiente desde el 31 de agosto de 1996 hasta la fecha del efectivo ajuste, tomando como base el sueldo que para ésta fecha le estaba asignado al cargo de Oficial D en servicio interior u otro de igual nivel, categoría y remuneración según lo previsto en el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, debiendo hacerse la salvedad que el reajuste procede una vez que se haya hecho la revisión o recalculo (sic) del monto de la pensión ordenada en el presente fallo (…)” (Negrillas del a quo y agregado de esta Corte).

Que “[en] relación a la indexación del monto que corresponda a la querellante por concepto de diferencia de su pensión jubilatoria, debe aclararse que dichas cantidades no son susceptibles de ser indexadas especialmente cuando se trata de funcionarios públicos quienes mantienen un régimen estatutario en el cual no existe dispositivo legal que ordene la corrección monetaria. En consecuencia se [declaró] improcedente la indexación solicitada por la querellante (…)”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El ámbito objetivo de la consulta elevada al conocimiento de este Órgano Jurisdiccional, lo constituye la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 30 de septiembre de 2004 mediante la cual, declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por los abogados Carmen Sánchez González y Alberto Balza, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Oscar Raúl Márquez Querales contra el Ministerio de Relaciones Exteriores.

Así, delimitado el problema judicial sometido al conocimiento de este Órgano Jurisdiccional, pasa esta Corte a examinar su competencia para conocer del caso de autos, atendiendo a las normas procesales que regulan la especial pretensión y, en tal sentido, observa:

En primer término, es preciso destacar que transcurrido el lapso legal sin haberse interpuesto el recurso de apelación, el Tribunal de la causa remitió en consulta a las Cortes de lo Contencioso Administrativo el referido expediente, con base en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual es del tenor siguiente:

“Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

Siendo entonces que la norma transcrita alude al “Tribunal Superior competente”, entiende este Órgano Jurisdiccional que conforme a lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo constituye el Tribunal de Alzada de los Juzgados Superiores en materia Funcionarial.

Ahora bien, visto lo anterior y conforme a lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Nº 2003/00033 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, por la cual se crea la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, estableciendo que este Órgano Jurisdiccional “(…) tendrá las mismas competencia que corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte concluye que es competente para conocer de la consulta de Ley a la que se encuentra sometido el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 30 de septiembre de 2004. Así se declara.

Determinado lo anterior, debe esta Corte, constatar si el fallo del a quo se encuentra ajustado a derecho y, a tal efecto observa:

El Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta, por considerar que la revisión y recálculo de la pensión de jubilación otorgada al ciudadano Oscar Raúl Márquez Querales era procedente en virtud que no consta en autos que el cálculo del monto por tal concepto se hubiere efectuado de conformidad con el artículo 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Asimismo, el a quo consideró que la parte querellada está en el deber de reajustar la pensión de jubilación cada vez que se incremente la remuneración correspondiente al último cargo desempeñado por el querellante, de conformidad con el artículo 13 eiusdem. Por otro lado, en relación con la solicitud del recurrente que se indexara el monto que le correspondiera por concepto de diferencia de su pensión de jubilación, el a quo lo declaró improcedente, en virtud que dichas cantidades no son susceptibles de indexación porque los funcionarios públicos, están inmersos en un régimen estatutario en el cual no existe dispositivo legal que ordene la corrección monetaria.

Así las cosas, elevado a esta Alzada el conocimiento, en segundo grado de jurisdicción, del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Oscar Raúl Márquez Querales contra el Ministerio de Relaciones Exteriores, en virtud de la consulta de Ley a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 30 de septiembre de 2004, esta Corte considera que el punto primordial a decidir está delimitado a constatar si, de conformidad con el ordenamiento jurídico, corresponde la revisión o recálculo de la pensión de jubilación otorgada al querellante y el reajuste de la misma.

En razón de las anteriores consideraciones, esta Alzada observa que la pretensión del querellante consiste en la solicitud de revisión y homologación de la pensión correspondiente al beneficio de jubilación que le fue otorgado “(…) según Oficio N° 009495, con la cantidad de Bs. 21.480,80, equivalente al 40% del sueldo devengado por un Oficial Clase ‘D’ EN el Servicio Interno, haciéndose efectiva dicha jubilación a partir del 31-08-96 (…)”, por considerar que para el cálculo de la referida pensión la Administración no tomó en cuenta el tiempo real de servicios que -a su decir- era de treinta y nueve (39) años y no de dieciséis (16), así como tampoco atendió a la remuneración realmente percibida, que era la devengada por un Oficial Clase “D” en el servicio exterior, cargo en el que -según sus afirmaciones- se desempeñaba para el momento en que fue jubilado, cuya remuneración era superior a la tomada por la Administración como base para el cálculo de su pensión (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Ahora bien, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de una minuciosa revisión efectuada a los autos observa que la Dirección General Sectorial de Personal del Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Venezuela a través de la Resolución N° 000520 de fecha 14 de agosto de 1995, “[de] conformidad con lo dispuesto en los Artículos 50 de la Ley del Personal del Servicio Exterior y 1° de su Reglamento Parcial N° 1, en concordancia con el Artículo 6° (sic) del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios” le otorgó el beneficio de jubilación al ciudadano Oscar Márquez Querales, “(…) por sus 16 años de servicio prestados a [ese] Despacho y por la cantidad de VEINTE Y UN MIL CUATROSCIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 21.460,80) mensuales” (Mayúsculas y negrillas del original que riela al folio 5 del expediente judicial).

De lo anterior, esta Instancia Jurisdiccional observa que para el momento en que la Administración dictó el referido acto administrativo, que concedió el beneficio de jubilación al querellante, se encontraba vigente la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 3.850 en fecha 18 de julio de 1986, dictada en desarrollo del artículo 2 de la Enmienda N° 2 de la derogada Constitución de la República de Venezuela publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Extraordinaria N° 3.119 de fecha 26 de marzo de 1983 que establecía que el beneficio de jubilación se regularía por una Ley única a la cual quedarían sometidos todos los funcionarios o empleados públicos al servicio de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

Así pues, la parte querellada al momento de realizar el cálculo del monto de la pensión de jubilación del ciudadano Oscar Márquez Querales debió aplicar los artículos 8 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios en concordancia con el artículo 15 de su Reglamento dictado el 13 de septiembre de 1995 (aplicable a este caso rationae temporis) que a texto expreso señalan lo siguiente:

Artículo 8: “El sueldo base para el cálculo de la jubilación se obtendrá dividiendo entre 24 la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario o empleado durante los dos últimos años de servicio activo”.

Artículo 9: “El monto de la jubilación que corresponda al funcionario o empleado será el resultado de aplicar al sueldo base, el porcentaje que resulte de multiplicar los años de servicio por un coeficiente de 2.5.
La jubilación no podrá exceder del 80% del sueldo base”.
Artículo 15: “La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos.
Quedan exceptuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tengan carácter permanente”.

En tal sentido, esta Sede Jurisdiccional observa que al folio cinco (5) del expediente judicial consta el acto administrativo mediante el cual se otorgó el beneficio de jubilación al querellante, de cuyo contenido se evidencia que la pensión de jubilación ascendía al monto de “(…) VEINTE Y UN MIL CUATROCIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. 21.460,80) mensuales” como “(…) resultado de multiplicar el sueldo mensual de Bs. 53.652,00 por el 2.5% y por los años de servicios prestados”, de lo que se desprende que para el cálculo de la pensión de jubilación se tomó como sueldo base el de Cincuenta y tres mil seiscientos cincuenta y dos Bolívares (Bs. 53.652,00), sin que se especifique a que concepto corresponde el referido monto, si es el resultado de la sumatoria de la remuneración mensual percibida por el querellante durante sus dos (2) últimos años de servicio activo en la Administración Pública, dividido entre veinticuatro (24), tal como lo prevé el artículo 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

No obstante, es necesario resaltar que al folio ciento catorce (114) del expediente administrativo riela Resolución N° 000565 dictada en fecha 15 de septiembre de 1995 por el Ministro de Relaciones Exteriores mediante la cual se resolvió corregir el monto de la pensión otorgada a la cantidad de VEINTE Y UN MIL SETECIENTOS CINCO BOLÍVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 21.705,609) mensuales, por cuanto al momento de dictar la Resolución N° 000520, mediante la cual se otorgó el beneficio de jubilación al querellante, “(…) se incurrió en un error de cálculo en el monto correspondiente a las Primas por Razones de Servicios percibidas por el referido Ciudadano”.

En relación con lo anterior, se observa que al folio ciento siete (107) del expediente judicial, cursa copia del Punto de Cuenta N° 770/95 de fecha 15 de septiembre de 2005, dirigido al Ministro de Relaciones Exteriores, donde se evidencia el cálculo realizado por la Administración para proceder a corregir el monto de la pensión otorgada inicialmente al querellante, en virtud que se incurrió en un error de cálculo en relación con el monto correspondiente a las Primas por Razones de Servicios percibidas por el querellante. El referido cálculo se realizó con base en el sueldo básico percibido por un Oficial “D” más las primas por razones de servicios y el “CAEX”, que arrojó un total de cincuenta y cuatro mil doscientos sesenta y cuatro Bolívares (Bs. 54.264,00) como sueldo base que multiplicado por el coeficiente de 2.5% y por dieciséis (16) años de servicios arrojó un total de veintiún mil setecientos cinco Bolívares con sesenta céntimos (Bs. 21.705,60) como monto por concepto de jubilación, de lo que evidencia esta Corte que en efecto la Administración calculó la pensión de jubilación del ciudadano Oscar Márquez Querales sin tomar en cuenta las previsiones que al efecto trae la Ley que regula la materia, que establece que el sueldo base para el cálculo de la pensión es el resultado de la sumatoria de la cantidad de dinero devengada mensualmente durante los dos (2) años de servicios activo anteriores al otorgamiento de la jubilación y dividida entre veinticuatro (24), para posteriormente a ese resultado aplicarle el porcentaje que resultare de multiplicar la cantidad de años de servicios prestados a la Administración por el coeficiente 2.5, tal como lo establecen los artículos 8 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

En virtud de lo expuesto, esta Sede Jurisdiccional considera que es procedente la revisión y consiguiente recálculo de la pensión de jubilación otorgada al ciudadano Oscar Márquez Querales -tal como lo afirmó el a quo en el fallo apelado-, de conformidad con las disposiciones que al efecto trae la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento y, en consecuencia, si de ese recálculo se evidencia una diferencia a favor del querellante, la Administración deberá cancelársela o si por el contrario, la diferencia es a favor de la Administración, ésta podrá ejercer los mecanismos que al efecto trae el ordenamiento jurídico y exigir la repetición de lo pagado, de conformidad con el artículo 1.178 del Código Civil.

Por otra parte, en relación con el alegato de la parte querellante que el cálculo debió hacerse tomando como base la cantidad de treinta y nueve (39) años de servicios y no de dieciséis (16) como lo tomó la Administración, esta Alzada observa que en autos no existen elementos probatorios que demuestren que en efecto el ciudadano Oscar Raúl Márquez Querales, prestó servicios para la Administración Pública durante el aludido lapso, en consecuencia, tal petición resulta improcedente.

Como consecuencia de lo anterior, también se declara improcedente la solicitud efectuada por la parte querellante sobre la aplicación del noventa y siete coma cincuenta y siete por ciento (97,50) para el cálculo de la pensión de la jubilación como resultado de multiplicar esa cantidad de años por el coeficiente de 2.5 previsto en el artículo 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en virtud, que en autos no se demostró que hubiere prestado servicios para la Administración Pública durante treinta y nueve (39) años como lo afirmó en su escrito contentivo de la querella y, aunque así fuere, la referida disposición normativa, en su parte in fine, establece que “la jubilación no podrá exceder del 80% del sueldo base”, razón por la cual la pretensión del querellante que el monto de la pensión de su jubilación sea el noventa y siete como cincuenta por ciento (97,50%) de la remuneración mensual percibida como Oficial Clase “D” al Servicio Exterior, no está tutelada por el ordenamiento jurídico, porque dicho cálculo debe efectuarse de la forma señalada en los párrafos anteriores.

Ahora bien, corresponde revisar si resulta procedente el ajuste del monto de la pensión de jubilación otorgada al querellante, de conformidad con el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, para lo cual esta Instancia Jurisdiccional estima conveniente revisar el contenido de la mencionada disposición normativa:

Artículo 13: “El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado. Los ajustes que resulten de esta revisión se publicaran en la GACETA OFICIAL DE LA REPÚBLICA DE VENEZUELA”.

En este sentido, esta Corte estima necesario analizar la anterior disposición normativa en concordancia con el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que dispone lo siguiente:

Artículo 80.- “El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de seguridad social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde a aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello” (Negrillas de esta Corte).

Así pues, esta Instancia Jurisdiccional no puede pasar inadvertido el hecho que la jubilación le ha sido atribuido un valor de derecho social y, en efecto, este órgano Jurisdiccional lo considera de igual manera, en virtud que este beneficio sólo se obtiene después que -en el caso del sector público- el funcionario le haya dedicado su vida útil a la Administración Pública, conjugado con la edad, que precisamente coincide con el declive de esa vida útil, constituyendo el beneficio de jubilación un reconocimiento por parte del Estado con el propósito que el funcionario mantenga la misma o una mayor calidad de vida a la que tenía, producto de los ingresos provenientes de la pensión de jubilación.

En tal sentido, la Sala Constitucional ha considerado que el ajuste de la pensión de jubilación constituye una manifestación del respeto a ese derecho, debiendo homologarse conforme al último sueldo y, además que tal ajuste no puede ser inferior al salario mínimo urbano.

En virtud de las anteriores consideraciones, esta Alzada considera que es procedente la solicitud de ajuste de la pensión de jubilación del querellante de conformidad con el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Nacional, de lo Estados y de los Municipios en concordancia con el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como manifestación del derecho de jubilación y de la obligación que tiene la Administración de garantizarle una calidad de vida a sus funcionarios jubilados.

Por otra parte corresponde a esta Sede Jurisdiccional revisar si la solicitud efectuada por la parte querellante sobre la indexación a la diferencia de la pensión es procedente y, en tal sentido, este Órgano Jurisdiccional observa, tal como lo hizo el a quo, que al tratarse de funcionarios públicos, al existir una relación estatutaria, determinada desde el primer momento en que el funcionario ingresa a la Administración a través de una ley especial, al momento de que esta se rompe se debe cumplir bajo las mismas condiciones que fueron contraídas en principio; y además ésta solo procederá en los casos en los que la Administración haya incurrido en mora, lo cual solo podrá ocurrir con posterioridad a la exigibilidad del fallo.

De manera que, esta Corte observa que en el caso de autos la parte querellante, solicitó se acordara la indexación sobre los montos que corresponda cancelar a la Administración Pública, sin embargo, en virtud de todos los señalamientos antes expuestos, considera esta Alzada que en el presente caso no es procedente tal solicitud, y así se declara.

En razón de las anteriores consideraciones, esta Corte confirma el fallo objeto de consulta de Ley dictado por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 30 de septiembre de 2004. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer de la consulta de Ley a la que se encuentra sometido el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 30 de septiembre de 2004, que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por los abogados Carmen Sánchez González y Alberto Balza Carvajal, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano OSCAR RAÚL MÁRQUEZ QUERALES, contra el MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES;

2.- CONFIRMA el fallo, sometido a consulta, dictado por el referido Juzgado Superior.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen, a los fines de la notificación de la presente decisión, debiendo informar mediante Oficio a este Órgano Jurisdiccional la oportunidad en la que ésta quede firme, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que conste en autos la última de las notificaciones, a objeto de la actualización de los registros correspondientes en el Sistema JURIS 2000. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diez (10) días del mes de mayo del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. Se difiere la publicación del presente fallo por anuncio de voto salvado.

La Presidenta,

ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
(Voto Salvado)

La Secretaria Acc.,

NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ

Exp. Nº AP42-N-2004-002126
ACZR/005

VOTO SALVADO

El Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, deplora disentir de lo explanado por los distinguidos Jueces que conforman la mayoría sentenciadora en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Carmen Sánchez y Alberto Balza Carvajal, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 9.665 y 991, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano OSCAR RAÚL MÁRQUEZ QUERALES, titular de la cédula de identidad N° 1.112.765, contra “el MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES”, particularmente en lo que se refiere al trámite que se establece para realizar la notificación del fallo que se cuestiona, y fundamenta su VOTO SALVADO en las siguientes razones:
En primera instancia resulta necesario recordar que de ordinario es al sentenciador que le corresponde notificar de sus propias decisiones, específicamente en los casos que el fallo se haya emitido fuera del lapso legal, afirmación que se realiza con base al contenido del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 251.-El pronunciamiento de la sentencia no podrá diferirse sino por una sola vez, por causa grave sobre la cual el Juez hará declaración expresa en el auto de diferimiento y por un plazo que no excederá de treinta días. La sentencia dictada fuera del lapso de diferimiento deberá ser notificada a las partes, sin lo cual no correrá el lapso para interponer los recursos”.
Sin embargo, puede darse el caso que el Tribunal que emite la sentencia, haga uso de la figura de la comisión para hacer saber a las partes que la misma ha sido dictada, ello conforme a lo previsto en los artículos 234 y 235 del mismo Código de Procedimiento Civil. En este sentido, la doctrina ha dicho que la comisión viene a ser la ejecución de actos judiciales fuera de la sede del Tribunal, denominándose comitente al juez que confiere la comisión y aquel que la recibe, encargado de la ejecución, se llama comisionado, clasificando tal figura de la comisión en tres clases: Despacho; Exhorto y Suplicatoria.En todo caso, el comisionado tiene el deber de cumplir
la comisión, pero siempre dentro de los términos del exhorto o despacho, sin reducirlos ni extralimitarlos (Calvo Baca, Emilio. Código de Procedimiento Civil de Venezuela)
Asimismo, otros autores como Ricardo Henríquez La Roche han señalado que la comisión constituye, según su naturaleza, “una delegación de la competencia funcional que corresponde al tribunal comitente, a los fines de practicar un acto de instrucción (prueba), ejecución (vgr. Embargos) o comunicación procesal (citación o notificaciones) … nosotros vemos en estos actos la asignación de un cometido o trámite que debía corresponder hacer al juez de la causa o al juez de ejecución, según la función (competencia funcional) que le asigna la ley”. (Código de Procedimiento Civil. Tomo II)
De tal modo, resulta claro que para el caso que se requiera el concurso de un tribunal distinto al que dictó la sentencia a los efectos de practicar su notificación debe mediar la correspondiente comisión, bien por vía del despacho, del exhorto o de la suplicatoria.
Igualmente, debe señalarse que ante tales supuestos el respectivo expediente se mantiene en el tribunal comitente, pues como ya se dijo, lo que se produce es una delegación de la competencia funcional a los efectos, únicamente, de efectuar una determinada actuación, entre ellas, la notificación de un fallo; ello no puede ser de otra manera, pues es ante el tribunal que emite la decisión - que se notifica por medio de una comisión - que las partes pueden ejercer determinados recursos o peticiones
Ejemplo de lo anterior, es el supuesto a que se refiere el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, norma que dispone lo siguiente:
“Artículo 252.- Después de pronunciada la sentencia definitiva o la interlocutoria sujeta a apelación, no podrá revocarla ni reformarla el Tribunal que la haya pronunciado.
Sin embargo, el Tribunal podrá, a solicitud de parte, aclarar los puntos dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos, que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia, o dictar ampliaciones, dentro de tres días, después de dictada la sentencia, con tal de que dichas aclaraciones y ampliaciones las solicite alguna de las partes en el día de la publicación o en el siguiente”.
Ahora bien, en lo que se refiere al presente asunto debe observar quien disiente que la mayoría sentenciadora dispuso una forma muy particular de notificar a las partes de la sentencia proferida, al prescribir lo siguiente:
“(…) Remítase el expediente al Tribunal de origen, a los fines de la notificación de la presente decisión, debiendo informar mediante oficio a este Órgano Jurisdiccional la oportunidad en la que ésta quede firme, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que conste en autos la última de las notificaciones, a objeto de la actualización de los registros correspondientes en el Sistema JURIS 2000 (…)”.
A este respecto, se considera pertinente destacar que el mecanismo de notificación trascrito, sin duda alguna se aparta de las disposiciones que sobre la materia dispone la ley adjetiva civil; en este mismo sentido, es de resaltarse que se ordena la remisión del expediente al tribunal de origen (supuesto tampoco tipificado para estos casos por el legislador), e incluso emerge que va a ser un tribunal distinto al que emitió el fallo el que determine su firmeza, todo lo cual, a mi criterio, ameritaba, al menos, un análisis jurídico en la motivación de la decisión; ello no puede ser de otra manera, toda vez que al procederse a la variación de un trámite procesal, por vía de sentencia, se requiere, en mi opinión, de una debida sustentación argumentativa, circunstancia ésta evidentemente no verificada en el presente caso.
De la misma manera, se considera que con las determinaciones que sobre el tema en comento se hacen en el fallo (sin el debido fundamento) se pudieran ver afectados, entre otros, el derecho al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva de los propios justiciables, quienes por ejemplo, en estos casos, no podrían, ante el Órgano Jurisdiccional que dictó la decisión, darse por notificados o realizar una solicitud de ampliación o de aclaratoria de sentencia como lo pauta el Código de Procedimiento Civil, pues el expediente no se encontrará en el mismo.
En virtud de lo precedentemente expuesto, es por lo que me resulta forzoso manifestar, mediante el presente voto salvado, mi inconformidad con los términos del fallo que antecede, en lo que se refiere, al procedimiento instaurado para realizar la notificación del mismo.
Queda así expresado el criterio del Juez disidente.
Caracas, a los diez (10) días del mes de mayo de dos mil seis (2006).
La Presidenta,

ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Ponente
El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Disidente

La Secretaria Accidental,

NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ
Exp. Nº AP42-N-2004-002126
AJCD/01

En fecha dieciséis (16) de mayo de dos mil seis (2006), siendo la una y tres minutos de la tarde (01:03 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-1328

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