EXPEDIENTE N° AP42-N-2005-001295
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 1° de diciembre de 2005 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida de suspensión de efectos, por los abogados Carlos Escarrá Malavé, Víctor Álvarez Medina, Alvaro Ledo Nass, Gabriel Montiel Mogollón, Gilberto Hernández Kondryn y Joshua Flores Mogollón, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 14.880, 72.026, 101.795, 101.791, 101.792 y 109.941, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano EDUARDO JOSÉ AGUIN MELÉNDEZ, portador de la cédula de identidad N° 14.915.909, médico inscrito en el Colegio de Médicos del Estado Carabobo bajo el N° 8.099, contra el acto administrativo de fecha 11 de agosto de 2005, emanado del TRIBUNAL DISCIPLINARIO DE LA FEDERACIÓN MÉDICA VENEZOLANA .
Por auto de fecha 31 de enero de 2006 se dio cuenta a la Corte y en virtud de la distribución automática de la causa se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 30 de marzo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia mediante la cual el abogado Gilberto José Hernández, apoderado judicial del recurrente, solicitó el pronunciamiento sobre la admisibilidad del presente recurso, como de las medidas cautelares solicitadas.
Realizada la lectura individual del expediente esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Los apoderados judiciales del ciudadano Eduardo José Aguin Meléndez, presentaron en fecha 1° de diciembre de 2005, fundamentaron el recurso interpuesto, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que en fecha 17 de agosto de 2004, “(…) aproximadamente a las 5:10 p.m., fue atendida por nuestro representado, en su guardia médica en el ambulatorio 810, la menor Valeria de Aponte, a causa de presentar un cuadro dolores abdominales leves. Luego de ser sometida a la revisión y consulta médica, (…) indica la realización de exámenes médicos (…), e indicó suministrar el medicamento SISTALCIN, pediátrico en dosis apropiada para la edad y peso de la paciente, (…) en intervalos de cada 8 horas, únicamente en causa de dolor, indicándose a su vez a la madre de la paciente que retornara la (sic) día siguiente con los exámenes médicos.”
Indicaron que en “Horas mas tarde, la referida menor experimentó dolores abdominales, según señala la ciudadana denunciante en su escrito de denuncia, y es llevada por la madre a la Clínica Santa Sofía, donde es atendida por el Dr. SAÚL LÓPEZ GÓMEZ, a quien (…) la madre de la menor (…) expresa que a la misma le fue administrada tres veces la dosis del medicamento que fue recomendada por nuestro representado, declaración ésta que quedó en evidencia en el expediente administrativo que es consignado como anexo (…) concretamente en su folio 36,…” en el cual reposa la declaración del citado doctor.
Que entre el momento en el que fue atendida la menor por su representado en el ambulatorio 810, aproximadamente a las 5:10 p.m., del 17 de agosto de 2004, y la madrugada del día 18 del mismo mes y año, se suministraron 3 dosis “(…) cuando lo cierto del caso es que la propia denunciante, expresó que la recomendación realizada por la persona de nuestro mandante de suministro del medicamento era de una dosis cada ocho (08) horas, en caso de dolor.”
Que una vez atendida la menor en la clínica Santa Sofía, el Dr. Saúl López Gómez, le diagnosticó intoxicación atropínica, siendo hospitalizada por 3 días; sin haberle practicado examen toxicológico que determinara que la intoxicación experimentada por la menor Valeria Aponte, fue ocasionada por atropina.
Que en fecha 17 de septiembre de 2004, en razón de lo anterior, “(…) la ciudadana Nidia Cruz de Aponte, madre de la referida menor, presentó denuncia ante la Junta Directiva del Colegio de Médicos del Estado Carabobo en contra de nuestro representado, acusándolo de la intoxicación experimentada por la menor, y en consecuencia es citado por dicha Junta Directiva para que asista en fecha 29 de septiembre de 2004, con el fin ‘de tratar caso relacionado con la comunicación dirigida por la LIC. NIDIA CRUZ DE APONTE, (…)”
Que el 29 de septiembre de 2004, su representado acude a la citación realizada, donde fue recibido por 3 miembros de la Junta Directiva del Colegio de Médicos del Estado Carabobo, donde la ciudadana Magally Lemus, secretaria del citado Colegio, procedió a leerle la denuncia; luego fue interrogado por lo referidos miembros sobre los hechos denunciados, donde éste rechaza, niega y contradice todos y cada uno de los señalamientos realizados en la denuncia.
En la misma fecha, 29 de septiembre de 2004, su representado presenta escrito manifestando la negativa de los miembros de la Junta Directiva de hacer entrega del escrito de denuncia y solicita copia del mismo, lo cual es reiterado en fecha 05 de octubre de 2004, mediante escrito.
Afirmaron que “Tal denuncia, da origen al desarrollo de un procedimiento totalmente viciado por inconstitucionalidad e ilegalidad seguido a nuestro representado por el Tribunal Disciplinario del Colegio de Médicos del Estado Carabobo, iniciado por citación realizada por el referido órgano (…) en fecha 5 de noviembre de 2004, y en el que, (…) fueron cometidas reiteradas y continuas violaciones de los derechos constitucionales (…) materializados por no permitir el acceso al expediente (…), la evacuación de pruebas contrarias al debido proceso, la omisión de pronunciamiento en torno a los planteamientos realizados por mi mandante, y demás irregularidades (…)”
Que el procedimiento sustanciado por el Tribunal Disciplinario del Colegio de Médicos del Estado Carabobo, culminó con la emisión de la decisión en fecha 24 de mayo de 2005, mediante la cual se sanciona a su representado con la “Exclusión o privación de honores, derechos y privilegios de carácter gremial o profesional por el lapso de 2 años (…), por supuesta mala praxis médica” que –a su decir- nunca fue debidamente notificada a su representado.
Que el 21 de julio de 2005, la mencionada decisión es remitida al Tribunal Disciplinario de la Federación Médica Venezolana, en virtud de lo dispuesto en el artículo 56 del Reglamento de los Tribunales Disciplinarios de la Federación Médica Venezolana y de los Colegios Médicos de la República.
Que “En fecha 11 de agosto de 2005, el Tribunal Disciplinario de la Federación Médica Venezolana emite decisión ratificando y convalidando en todas y cada una de sus partes la inconstitucional e ilegal decisión la (sic) emanada del Tribunal Disciplinario del Colegio de Médicos del Estado Carabobo, (…)”
Arguyeron como primer vicio del acto impugnado, la violación del derecho a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia de su representado, desde el trámite del procedimiento administrativo constitutivo llevado a cabo por el Tribunal Disciplinario del Colegio de Médicos del Estado Carabobo, hasta la decisión adoptada por el Tribunal Disciplinario de la Federación Médica Venezolana, por los siguientes motivos:
1) Que no tuvo acceso al expediente para poder ejercer su defensa, y ante tal situación se vio en la necesidad de solicitar la práctica de varias inspecciones oculares extralitem en la sede del Tribunal Disciplinario del Colegio de Médicos del Estado Carabobo.
2) Por cuanto el acto lesivo se fundamentó en pruebas presentadas sin ningún tipo de control por parte de su representado, dado que no tuvo la oportunidad de acceder al expediente administrativo, razón por la cual no pudo formular observaciones sobre las mismas.
3) Por el hecho de que en el procedimiento administrativo fue subvertido y distorsionado todo el íter procedimental sancionatorio establecido en los artículos 31 y siguientes del Reglamento de los Tribunales Disciplinarios de la Federación Médica Venezolana y de los Colegios Médicos de la República.
4) En razón de que fue violado el principio de globalidad de la decisión previsto en los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto “…existió una completa inobservancia de todos y cada uno de los alegatos expresados en el mismo por nuestro representado, lo cual se deja en evidencia, (…) de la sola verificación del texto del acto…”
Concluyeron en este punto, que el acto objeto de impugnación viola el derecho a la defensa de su representado “(…) situación ésta que ocasiona que el acto impugnado resulta viciado de nulidad absoluta, de acuerdo a lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”
En segundo lugar, sostuvieron que el acto recurrido está viciado de falso supuesto de hecho, “(…) derivado del hecho de considerar como la causa de la intoxicación a la prescripción médica realizada por el Ciudadano Eduardo Aguin.”, por cuanto “(…) los fundamentos en los que se basa la decisión emanada del Tribunal Disciplinario del Colegio de Médicos del Estado Miranda (sic), ratificada en función de los mismos argumentos por el Tribunal Disciplinario de la Federación Médica de Venezuela; resultan falsos y no comprobados en el procedimiento administrativo, ya que la dosis del medicamento recomendada por nuestro representado no fue la que causó la supuesta intoxicación atropínica sufrida por la menor Valeria Aponte, quedando por tanto no comprobada la supuesta mala praxis señalada (…)”.
Que de igual forma está viciada de falso supuesto de hecho pues “(…) la decisión impugnada asume que la menor Valeria Aponte sufrió una intoxicación atropínica, fundamentado ello en el hecho de que el medicamento recomendado por nuestro representado (Primaverita, cuyo nombre comercial resulta Sistalcin) genera tal naturaleza de intoxicación, hecho éste que resulta absolutamente falso.”; así como por acoger como fundamento de la decisión el hecho de haber accedido el recurrente a los órganos jurisdiccionales, por cuanto “(…) al concebir a la actuación de nuestro representado de demandar a la ciudadana Nidia Cruz de Aponte, en forma errónea y falsa como un hecho cuestionable y susceptible de servir de fundamento para la aplicación de una sanción disciplinaria; (…)”.
Concluyeron, en relación al vicio de falso supuesto de hecho, que el mismo “(…) acarrea, la nulidad absoluta del acto que mediante la presente acción se impugna (…)”.
Solicitan amparo cautelar y subsidiariamente la suspensión de los efectos del acto impugnado, alegando la violación del derecho a la defensa y al debido proceso contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, medidas que fueron fundamentadas bajo los mismos argumentos del recurso principal, con la finalidad de indicar el cumplimiento de los requisitos de fumus boni iuris y periculum in mora.
Finalmente solicitan que sea declarada la competencia por esta Corte Segunda para conocer del presente caso, sea admitido el recurso de nulidad intentado contra acto de fecha 11 de agosto de 2005, emanado del Tribunal Disciplinario de la Federación Médica Venezolana, que se declare con lugar la acción de amparo cautelar solicitada, y en caso de que esta sea declarada improcedente, se pronuncie de manera subsidiaria de la suspensión de efectos declarándola con lugar y, en consecuencia, se acuerde la suspensión de efectos del acto recurrido, y por último, sea declarado con lugar en todas su partes el recurso de nulidad, y por consiguiente, la nulidad absoluta del acto impugnado.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- Competencia de esta Corte.
Previo a emitir cualquier pronunciamiento respecto al recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo de fecha 11 de agosto de 2005, emanado del Tribunal Disciplinario de la Federación Médica Venezolana, por los apoderados judiciales del recurrente, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo realizar algunas consideraciones sobre su competencia para conocer la presente causa y a tal efecto estima pertinente señalar:
En reiteradas ocasiones, las Cortes de lo Contencioso Administrativo e incluso nuestro Máximo Tribunal, han establecido la posibilidad de que algunos órganos que no integran la Administración Pública puedan, por estar investidos de alguna función pública atribuidas por Ley, dictar actos administrativos que adquieren la condición de tales, aun cuando emanen de órganos de carácter privado, se trata específicamente de los denominados por la doctrina “actos de autoridad”, cuyas impugnaciones corresponden conocer a la jurisdicción contencioso administrativa. Por tal razón, no es extraño que determinados particulares intervengan o participen en la actividad administrativa.
Así, se ha dejado sentado numerosas veces, que existen personas jurídicas de derecho privado que, excepcionalmente, pueden encontrarse habilitadas para dictar actos administrativos en aquellos casos en que la Ley expresamente le confiere tal potestad, es decir, la facultad de dictar proveimientos dotados de ejecutoriedad. En tal sentido, merece hacer especial referencia a la decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 16 de diciembre de 1987, caso: Criollitos de Venezuela, en la cual se expresó lo siguiente:
“(…) existe la circunstancia que en la sociedad surgen grupos que dirigen sus propios asuntos, y que por eso se autodetermina, lo cual les permiten ejercer poderes o potestades sobre los sujetos que están unidos a ellos por un vínculo específico que puede ser disciplinario, científico, económico, deontológico, profesional, deportivo u organizativo. En base a estos vínculos, de donde se derivan aquellos poderes o potestades, se establece una supremacía de naturaleza unilateral que según el autor italiano Zanobini, es una autarquía, que consiste en la ‘capacidad propia de administrar sus intereses desarrollando una actividad administrativa de Estado’. Es así, entonces, como aparecen en la sociedad entes privados o integrados por particulares, a quienes se les encarga la organización de algunos servicios públicos, como el profesional, el científico, el cultural o el deportivo (…)”
De esta manera se ha acudido a la tesis de los actos de autoridad para justificar la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, para el conocimiento de los actos dictados por las Federaciones y entes de derecho privado que gozan de prerrogativas que les permiten imponerse unilateralmente a otro sujetos en virtud de una potestad pública atribuida legalmente, sin embargo, tal competencia no se encuentra supeditada a la existencia de un acto administrativo, sino que la misma se extiende al conocimiento de todas aquellas actuaciones, omisiones y vías de hecho de las Federaciones que puedan incidir negativamente en la esfera jurídica de los particulares.
Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, quedó derogada la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con su Disposición Derogatoria Única, sin establecer las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo; no obstante dicha omisión hasta tanto se dicte la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ha sido subsanada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ha dictado varios fallos con el propósito de delimitar y precisar la esfera de competencias de los Órganos integrantes de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Así las cosas es impretermitible hacer referencia a la sentencia N° 02271 de fecha 24 de noviembre de 2004 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (Caso: Tecno Servicios YES’CARD, C.A.) en la cual se estableció que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer “De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal”.
En este orden de ideas, el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001, establece que:
“Son órganos superiores de dirección, el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los ministros o ministras y los viceministros o viceministros.
Son órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, los gabinetes sectoriales y los gabinetes ministeriales”.
De tal forma que, atendiendo a la naturaleza del ente del cual emanó el acto recurrido, vale decir, del Tribunal Disciplinario de la Federación Médica Venezolana, debe señalarse, que en materia contencioso administrativa, el control judicial de los actos y abstenciones emanados de las Federaciones, ya sean las encargadas de algunos servicios como el profesional, el científico, el cultural o el deportivo, está atribuido a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud, de que esta competencia no se encuentra atribuida por la Ley a la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo previsto en los numerales 24 al 37 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ni a los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo, ya que no se trata de actos administrativos dictados por autoridades regionales, ni municipales. Por tanto, esta Corte se declara competente para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y, subsidiariamente, solicitud de medida de suspensión de efectos, de acuerdo con la competencia prevista en el ordinal 3° del artículo 185 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, reproducido parcialmente en la citada sentencia N° 02271 (transcrito anteriormente). Así se decide.
- De la admisión del recurso
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa, este Órgano Jurisdiccional procede a comprobar si en el presente caso se encuentran algunas de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 aparte 5, así como los requisitos de la demanda indicados en el artículo 21 aparte 9 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En tal sentido, debe señalarse que revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte considera que el presente recurso debe ser admitido, por cuanto no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y cumple con los requisitos de la demanda indicados en el artículo 21 aparte 9 de la referida Ley, dicho esto, se observa que en el caso de marras, el conocimiento del presente recurso corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; el recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso, se encuentra debidamente representado y no hay cosa juzgada, quedando a salvo el estudio de la causal relativa a la caducidad de la acción, la cual no ha sido revisada en el presente punto, en virtud de que dicho recurso fue interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo cautelar, en observancia a lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.
- De la solicitud de medida de amparo cautelar
Se observa que de manera conjunta al presente recurso contencioso administrativo de nulidad, los apoderados judiciales del recurrente solicitaron amparo cautelar.
Cabe destacar que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco Vs. Ministerio del Interior y Justicia) estableció el trámite del amparo cautelar, precisando que una vez propuesta la solicitud de amparo cautelar conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, se debe revisar la admisibilidad de la pretensión principal, a fin de resolver de inmediato, esto es, in limini litis, la pretensión cautelar requerida, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; abriéndose un cuaderno separado en caso de que se acuerde tal pretensión, para, de ser el caso, tramitar la oposición respectiva, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Por otra parte la referida sentencia estableció, en relación con el análisis de la procedencia del amparo cautelar, lo siguiente:
“(…) que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)” (negritas de esta Corte).
En efecto, en estos casos de ejercicio conjunto del amparo y del recurso de nulidad, los motivos de la solicitud de amparo basada en la violación de derechos constitucionales, pueden coincidir con algunos fundamentos del recurso contencioso administrativo de anulación –como en efecto sucede en el caso bajo análisis-, por lo cual no corresponde al Juez determinar la violación de esos derechos o garantías constitucionales al momento de decidir sobre una pretensión cautelar de amparo, pues ello sería adelantar un pronunciamiento que no debe emanar sino de la decisión que recaiga sobre el fondo de la materia debatida en el recurso de nulidad.
Hechas las consideraciones anteriores, pasa esta Corte a determinar si en el presente caso existen medios de pruebas suficientes de los cuales emerja una razonable presunción de violación o amenaza de violación del derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, denunciado como conculcados por la parte recurrente.
En este sentido, se pasa a analizar si en el caso de autos se encuentran presentes los requisitos necesarios para la procedencia del amparo cautelar, y a tal efecto observa en lo que respecta al fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho que, los apoderados judiciales del actor lo argumentan, en primer lugar, en el hecho que su representado en el procedimiento administrativo tramitado por el Tribunal Disciplinario del Colegio de Médicos del Estado Carabobo, no tuvo acceso al expediente para poder realizar y ejercer su defensa.
Que únicamente tuvo acceso al expediente administrativo en tres (3) oportunidades, resultando éstas ineficaces para su defensa, dada la etapa procedimental en la que se encontraba el procedimiento para aquellos momentos, a saber:
1) La primera vez, es en fecha 09 de noviembre de 2004, cuando le son otorgadas copias de escrito de denuncia presentada en su contra, sin recaudo alguno.
2) La segunda vez, es en fecha 17 de febrero de 2005, cuando el Tribunal Disciplinario del Estado Carabobo, acuerda otorgar copias simples del expediente existente para la fecha, constante de 40 folios, solicitadas en fecha 26 de enero de 2005. En este punto precisan “(…) que no obstante que las pruebas promovidas por la ciudadana denunciante lo fueron en fecha 14 de febrero de 2005, es decir, antes de que fueran entregadas las copias certificadas (…) (en fecha 17 de febrero de 2005 (…), lo cierto del caso es que éstas se encuentran incorporadas al expediente en un momento posterior a la fecha de entrega de las copias simples del expediente (…), situación ésta que deja en evidencia como el Tribunal Disciplinario obró, (…)”
3) La tercera vez, fue una vez que había sido dictada la decisión por parte del Tribunal Disciplinario de la Federación Médica Venezolana, cuando fue remitido el expediente de nuevo al Tribunal Disciplinario del Colegio de Médicos del Estado Carabobo, “…aún y cuando en el escrito presentado (…) ante el Tribunal Disciplinario de la Federación Médica Venezolana en fecha 09 de Agosto de 2005, fueron solicitadas copias del expediente administrativo; tal solicitud fue ignorada y el expediente fue devuelto al Tribunal Disciplinario del Colegio de Médicos del Estado Carabobo, donde (…) nuevamente solicitó copia del expediente administrativo mediante dos escritos consignados en fecha 08 de septiembre de 2005 y uno en fecha 05 de octubre de 2005, (…)”
Concluyen en este punto que “(…) queda en evidencia de lo antes expresado que a través de una actuación y actitud arbitraria, totalmente desapegada al orden constitucional y legal, del Tribunal Disciplinario de Colegio de Médicos del Estado Carabobo, fue negado a nuestro representado el acceso al expediente administrativo a los fines de que éste pudiera hacer uso de su derecho a la defensa, lo cual resulta incuestionable, a la luz de todo lo anteriormente expresado y probado, donde incluso le fue negado el acceso al expediente hasta la propia autoridad judicial manifestada en cada una de la inspecciones practicadas, a las que se hizo referencia (…)”.
En segundo lugar, en el hecho de fundamentarse el acto lesivo en pruebas desplegadas sin ningún tipo de control por parte de su representado, a saber: “(…) en los récipes supuestamente entregados por la persona de nuestro representado a la ciudadana denunciante, así como también en un informe de carácter técnico supuestamente realizado por la Dra. Gladys Carmona y por la Dra. Maribel Peña en fecha 27 de mayo de 2005, (…) Sin embargo, nuestro representado jamás participó o tuvo acceso a controlar dicho informe, así como tampoco a las demás pruebas promovidas por la ciudadana denunciante; nunca fue notificado de la evacuación de dichas pruebas, ni tampoco fue participado de la oportunidad de ejercer el control de dichas pruebas (…) a que tiene derecho toda persona en un procedimiento administrativo, en virtud del principio de contradicción y control de la prueba, (…)”
En tercer lugar, denuncian la violación del íter procedimental establecido en la normativa aplicable, por el hecho de que “(…) la regulación de la tramitación del procedimiento sancionatorio por parte de los Tribunales Disciplinarios de los Colegios de Médicos se encuentra establecida en el Reglamento de los Tribunales Disciplinarios de la Federación Médica Venezolana y de los Colegios Médicos de la República (…)” Y es así que “(…) el procedimiento seguido a nuestro representado no fue tramitado en el orden y manera establecida en el referido Reglamento, ya que el Tribunal Disciplinario del Colegio de Médicos de Carabobo no observó los plazos establecidos para la realización de los actos que componen a dicho procedimiento, fragmentó muchos de esos actos que componen el procedimiento administrativo, e incluso hasta creó fases o actos de procedimientos que no se encuentran previstos en el referido Reglamento.”
En tal sentido observa esta Corte, que de las propias afirmaciones de los apoderados actores, del texto del acto impugnado y de las actas cursantes al expediente, se desprende que la decisión impugnada fue el resultado del procedimiento disciplinario iniciado contra el recurrente, del cual tuvo conocimiento oportuno, actuó en el mismo y de cuya decisión tuvo conocimiento, es decir, que la misma estuvo precedida de un procedimiento constitutivo y si tal procedimiento –según lo alegado- no era el legalmente establecido, es indudable que la determinación del ajuste a derecho de las actuaciones realizadas tanto por el Colegio de Médicos del Estado Carabobo, como por la Federación Médica Venezolana, aun cuando sea a los solos fines de extraer una presunción grave de violación denunciada, exige una labor de análisis de normas de rango infraconstitucional que le está vedado al juez constitucional, cuyo examen no debe descender de la normativa de rango constitucional. Así se decide.
Debe agregarse además que tanto de lo alegado por la parte actora como de la revisión de las actas procesales, se presume que el recurrente tuvo acceso al expediente y determinar si fue oportuno o no, de igual forma es un asunto que amerita un examen de normas legales, el cual solo corresponde efectuar al resolver el recurso de nulidad y así se declara.
Ello así, de los recaudos acompañados al libelo por la parte actora, así como de la documentación contenida en el expediente administrativo consignado por la misma, no se evidencia que exista presunción grave de violación de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia. Así se decide.
Así las cosas, en razón de haberse establecido, que no se constata la existencia del requisito del fumus bonis iuris o presunción de buen derecho en el caso de autos, resulta innecesario el análisis del requisito restante, esto es, el periculum in mora, por cuanto los mismos son concurrentes, por tanto, esta Corte considera IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar invocada. Así se decide.
Vista la declaratoria de improcedencia de la tutela constitucional cautelar invocada, procede esta Corte a revisar la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad, la cual no fue analizada en su momento debido a que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto de manera conjunta con acción de amparo cautelar.
Ahora bien, de las actas procesales que conforman el expediente, se desprende que el recurso contencioso administrativo de nulidad bajo estudio fue interpuesto el 1° de diciembre de 2005, por otra parte se colige que el recurrente alegó, que no fue efectivamente notificado del acto administrativo de fecha 11 de agosto de 2005, emanado de la Federación Médica Venezolana, visto asimismo que consta en autos copias del cartel de notificación personal de la decisión de la citada Federación de fecha 1° de septiembre de 2005, con constancia de recepción por el recurrente en fecha 8 del mismo mes y año, y cartel publicado en el Diario “El Carabobeño” en fecha 12 de septiembre de 2005, tal como consta a los folios 238 al 239 del presente expediente, debe esta Corte admitirlo, con la expresa salvedad que por cuanto la caducidad reviste carácter de eminente orden público, este Órgano Jurisdiccional se reserva su posterior estudio y revisión al momento de dictar la decisión definitiva a que hubiere lugar. Así se declara.
- De la suspensión de efectos:
Ahora bien, esta Corte pasa a analizar la medida de suspensión de efectos solicitada, cuya regulación está contenida en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y al efecto considera que la medida de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 21 de la referida Ley, constituye una medida preventiva dirigida a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio del recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo.
Debe destacarse, como se expresó anteriormente, que la suspensión de efectos constituye una derogatoria al principio de ejecución inmediata de los actos administrativos y como tal, sólo procede cuando concurren los requisitos fundamentales de procedencia de toda cautela, los cuales son:
1.- El fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez deberá, “(…) intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, (fumus boni iuris), precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa (...); valoración por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente”. (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Editorial Civitas, Madrid, 1995, página 175).
Asimismo, la imposición del requisito del fumus boni iuris encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares a la instancia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen -así sea en contexto preliminar- de su legalidad, en el entendido de que dicho examen revele indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva.
2.- El periculum in mora, o daño irreparable o de difícil reparación, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste -el acto- es declarado nulo. Así pues, es la urgencia, el elemento constitutivo de la razón de ser de esta medida cautelar; ya que sólo procede en caso de que la espera hasta la sentencia definitiva que declare la nulidad del acto recurrido cause un daño irreparable o de difícil reparación, creando para el Juzgador la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. En este sentido, el periculum in mora, constituye el peligro específico de un daño posterior, que puede producirse como consecuencia del retraso ocasionado en virtud de la lentitud del proceso.
Por otra parte y dado el carácter excepcional de la medida de suspensión de efectos, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en (sentencia N° 0883 de fecha 22 de julio de 2004 caso: Administradora Convida, C.A., contra el Ministerio de Producción y Comercio), estableció:
“(…) debe el juez velar porque su decisión se fundamente no solo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente (…)
Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del ‘periculum mora’, la determinación del ‘fumus boni iuris’, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave del buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. (…)”. (Resaltado de la Corte).
Aunado a ello, es menester señalar que para que proceda la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, no basta el sólo alegato del solicitante de un perjuicio, sino que además es necesario que indique de manera específica, los hechos concretos que hagan presumir la posibilidad de que se materialice ese perjuicio en caso de no concederse la suspensión de los efectos del acto administrativo cuestionado y, en segundo lugar, se debe demostrar que el daño alegado es irreparable o de difícil reparación por la sentencia que eventualmente declare la nulidad del referido acto.
Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, en sentencia Nº 1087 del 11 de mayo de 2000 (Aerovías Venezolanas S.A. Avensa) ha señalado que “corresponde a la demandante alegar y demostrar cuanto fuere necesario para concluir en la existencia real de un daño y en la irreparabilidad del mismo. Solo así se justificaría que la ejecución del acto recurrido, pudiere, por excepción, ser suspendida”.
Adicionalmente debe incluirse un requisito extra, consistente en que no exista identidad en las razones entre la materia a decidir en el incidente cautelar y aquella a ser tratada por la sentencia definitiva, es decir, que el otorgamiento de la medida no constituya un adelantamiento de opinión por parte del Juez sobre el fondo del asunto.
A este respecto, se tiene que tal exigencia ha sido incorporada en nuestro ordenamiento en el aparte 10 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que en los recursos contencioso administrativos de nulidad se pueden otorgar ex officio o a instancia de parte las medidas cautelares que fueren menester siempre que éstas no prejuzguen sobre la decisión definitiva:
“(…) En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aún de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (…)”. (Negrillas de la Corte).
Por otra parte, es de suma relevancia destacar que, verificada como sea la presencia de todos estos requisitos en el caso concreto, el Juzgador podrá acordar la tuición cautelar solicitada previo cumplimiento del último de los requisitos pautados en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a saber, el establecimiento de caución suficiente por parte del solicitante para garantizar las resultas del juicio.
En efecto, una vez efectuado por el Juzgador el análisis en torno a la presencia del fumus boni iuris y el periculum in mora, además de la adecuación y pertinencia de la medida, y la ponderación de intereses en la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, el legislador impone al Sentenciador la tarea de exigir al solicitante de la medida que preste garantía suficiente a objeto de respaldar su responsabilidad en caso de una eventual sentencia desestimatoria de su pretensión nulificadora.
De lo antes dicho, surge indudable la idea de que para que proceda la fijación de caución el Juez debe haber llevado a cabo previamente el correspondiente examen en torno a la presencia, concurrente, de los requisitos mencionados en el párrafo anterior, ya que si uno solo de ellos faltare, no habrá lugar al otorgamiento de la medida y, consiguientemente, carecería de sentido práctico la fijación de la caución in commento.
Aplicando los postulados expuestos al examen de la medida cautelar a que se contrae la presente solicitud, debe señalarse con respecto a la presunción de buen derecho que la parte recurrente debe aportar elementos en autos que lleven al Juzgador a la convicción de la verosimilitud de su pretensión. Siguiendo tales razonamientos, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse con respecto a la suspensión de efectos solicitada por el recurrente para lo cual debe hacerse las siguientes consideraciones:
Se observa que los apoderados judiciales del recurrente solicitaron que se acuerde a favor de su mandante la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado “(…) ante un supuesto negado de que esta Corte considere improcedente la solicitud de amparo cautelar (…), procede esta representación a solicitar , en forma subsidiaria, MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO OBJETO DE LA PRESENTE IMPUGNACION” (…) debe reiterarse que los elementos probatorios que sustentan la suspensión de efectos aquí solicitada, se desprenden de los propios anexos que han sido consignados al presente escrito, en especial del análisis del expediente administrativo, en función de las explicaciones y determinaciones que en forma detallada fueron realizadas a lo largo del presente escrito (…)”
Planteada la solicitud cautelar en los términos expuestos, y analizado anteriormente el requisito del fumus boni iuris, y no estando presente el mismo, considera esta Corte, dejando siempre a salvo la apreciación que en la oportunidad de dictar decisión definitiva pueda tener sobre la base de los alegatos y pruebas que las partes presenten durante el proceso, que no se desprenden indicios suficientes que permitan presumir el buen derecho a favor de la parte recurrente, necesario para decretar la suspensión de los efectos en el presente caso, razón por la cual considera esta Corte que no se encuentra satisfecho el requisito relativo al fumus boni iuris. Aunado a lo anterior, la parte recurrente no aportó elemento alguno del cual pudiera extraer el Juzgador la presunción de buen derecho a su favor. Así se declara.
Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, al haber quedado desvirtuada la existencia del fumus boni iuris, deviene innecesario el análisis del restante requisito concerniente al periculum in mora, por ser éstos requisitos concurrentes.
En razón de lo antes expresado, este Órgano Jurisdiccional declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos formulada por los apoderados judiciales del recurrente, y así se decide.
En consecuencia, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de esta Corte, para la continuación del proceso. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de medida de suspensión de efectos, por los abogados Carlos Escarrá Malavé, Víctor Álvarez Medina, Alvaro Ledo Nass, Gabriel Montiel Mogollón, Gilberto Hernández Kondryn y Joshua Flores Mogollón, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano EDUARDO JOSÉ AGUIN MELÉNDEZ, contra el acto administrativo de fecha 11 de agosto de 2005, emanado del TRIBUNAL DISCIPLINARIO DE LA FEDERACIÓN MÉDICA VENEZOLANA .
2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad.
3. IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar.
4. IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de la continuación del proceso en la presente causa.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de mayo de dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.
La Presidenta,
ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
El Vicepresidente,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
El Juez,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
La Secretaria Accidental,
NATALY CÁRDENAS MARTÍNEZ
Exp N° AP42-N-2005-0001295
ASV/S
En fecha dieciséis (16) de mayo de dos mil seis (2006), siendo la (s) 01:08 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-01381.
La Secretaria Accidental,
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