JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA EXPEDIENTE Nº AP42-R-2004-001753 En fecha 17 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo Oficio N° 04-0834 de fecha 27 de mayo de 2004, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Manuel Assad Brito, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 31.580, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana ROSA ELENA CASTRO, titular de la cédula de identidad N° 14.197.086, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO EL HATILLO. Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por el abogado Raúl Leonardo Vallejo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 81.047, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado el 2 de marzo de 2004, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. En fecha 1° de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres, y se dio inicio a la relación de la causa. El 8 de marzo de 2005, el apoderado judicial del Instituto Autónomo de Policía del Municipio El Hatillo, consignó escrito de fundamentación de la apelación. El 9 de marzo de 2005, el apoderado judicial de la parte querellada, consignó escrito mediante el cual ratificó y amplió el escrito de fundamentación de la apelación. El 15 de marzo de 2005, el apoderado judicial de la recurrente, consignó diligencia solicitando a la Corte se declarara desistida la apelación y remitiera el expediente al Tribunal de origen. El 13 de abril de 2005, el apoderado judicial de la recurrente, consignó escrito de contestación a la apelación. En esa misma fecha, vencido el lapso probatorio sin que las partes promovieran medio de prueba alguno, se fijó el acto de informes para el día 5 de mayo del mismo año. En fecha 5 de mayo de 2005, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de las partes y de la consignación de los escritos de conclusiones. En auto de fecha 10 de mayo de 2005, se dijo “Vistos”. Mediante diligencia del 20 de julio de 2005, el apoderado judicial de la recurrente, solicitó se dictara sentencia en la presente causa. El 26 de julio de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente. El 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Alejandro Soto Villasmil y Alexis José Crespo Daza, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005. En fecha 19 de octubre de 2005, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez. En fecha 21 de febrero de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se reasignó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza. En la misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente. Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las consideraciones siguientes: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Mediante escrito de fecha 12 de marzo de 2003, presentado ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y reformado el 18 de ese mismo mes y año, el abogado Manuel Assad Brito, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Rosa Elena Castro, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, en el cual: Señaló que su representada “(…) ingresó al Instituto Autónomo de Policía del Municipio El Hatillo, el cinco de diciembre de 2000, hasta el veintiséis de febrero de 2003, cuando fue ilegalmente removida del cargo de Contador del Instituto de Policía antes señalado, donde devengaba un sueldo de SEISCIENTOS NUEVE MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 609.000,00) mensuales, es decir, que mi representada, quien ocupaba un cargo de carrera en la Institución, de manera arbitraria y en evidente abuso de poder, fue removida del cargo de Contador, sin procedimiento disciplinario alguno y sin motivar el Acto administrativo (sic) de Remoción.” (Mayúsculas del actor). Indicó que “La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece que todo acto administrativo de efectos particulares tiene que ser motivado, caso contrario se reputará como de Nulidad Absoluta, (…)” Afirmó que el acto de remoción que afectó a su mandante es: “(…) Ilegal e Inconstitucional, por cuanto viola disposiciones legales y constitucionales, en efecto, no se dio cumplimiento a lo establecido en la Constitución de la República, en cuanto al Debido Proceso, y al Derecho a la Defensa y al Derecho al Trabajo (…)”. Además señaló que “(…) no se le instruyó expediente alguno, por consiguiente no se le permitió defenderse de cualquier hecho que ameritase su remoción o retiro del organismo, colocándola en estado de indefensión. De igual manera, el acto por el cual se remueve a esta funcionaria, violó su Derecho a la Estabilidad, de conformidad a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. Finalmente, solicitó: “se declare la Nulidad por Ilegalidad e Inconstitucionalidad del Acto Administrativo de Efectos Particulares signado con el N° DG-005, de fecha 26-03-03, por el cual el Director General del Instituto de Policía Municipal del Municipio El Hatillo, funcionario incompetente, procedió a remover de su cargo de Contador, cargo de carrera a ROSA CASTRO, sin procedimiento previo alguno, violando normas legales y constitucionales (…)”. (Mayúsculas y resaltado del actor). Subsidiariamente, solicitó se ordenara su reincorporación al cargo de Contador, u otro de mayor jerarquía, con el pago de los salarios dejados de percibir, desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, y que en el supuesto negado de que la querella, fuese declarada sin lugar solicitó “(…) se ordene el pago de las Prestaciones Sociales, cuyo monto es la cantidad de DOS MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 2.436.000,00), así como el Fideicomiso correspondiente a los ejercicios fiscales 2001-2002, cuyo monto es la cantidad de CUATRO MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 4.150.642,88) (…)”. (Mayúsculas del accionante). II DE LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de fecha 2 de marzo de 2004, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, señaló lo siguiente: En cuanto al vicio de inmotivación alegado por el querellante, señaló que tal alegato era infundado por cuanto el acto de remoción así como el de retiro se fundamentaron en las normas contenidas en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 39 de la Ordenanza de Creación del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio El Hatillo, en virtud de que el cargo desempeñado por la querellante era considerado de libre nombramiento y remoción, lo que a juicio de ese tribunal “resulta una motivación, que aún pudiendo ser errada, lo contenido en ella es suficiente para negar el vicio, pues tal vicio, sólo se configura por carencia del razonamiento de hecho y de derecho que sustenten el acto y no por errónea invocación de los mismos (…)”. Por otra parte, en cuanto a la condición del cargo desempeñado por la querellante, indicó “que la regla general que protege a los funcionarios públicos sometidos a la (…) Ley del Estatuto de la Función Pública, es el disfrute a la estabilidad que en ella se acuerda, es por ello, que para que un cargo sea considerado de Confianza, y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, el organismo, debe precisar mediante la comprobación del ejercicio efectivo de las mismas por parte del titular del cargo declarado de libre nombramiento y remoción. Es decir, hay que precisar en el documento que contiene el acto administrativo, la función del cargo de confianza mediante la comprobación del efectivo ejercicio de éste por parte del recurrido. Es por ello que cobra suma importancia el expediente administrativo y la verificación de las funciones mediante el Registro de Información de Cargos, y visto que no se evidencia del expediente judicial y administrativo, documento alguno que demuestre fehacientemente las funciones del cargo desempeñado por la recurrente, ni consignación por parte del organismo querellado del referido Registro, este Juzgado, no puede considerar el cargo de la funcionaria de libre nombramiento y remoción, en virtud de no constar en autos prueba alguna que demuestre la condición alegada, y así se decide.” En cuanto a la incompetencia del funcionario que dictó el acto administrativo impugnado, observó el a quo que “(…) solo (sic) a través de la norma atributiva de competencia se habilita al órgano administrativo, para actuar con las potestades administrativas que el ordenamiento le reconoce, de ello resulta que la competencia, se determina analíticamente por la norma jurídica, siendo irrenunciable su ejercicio por el órgano que la tenga atribuida como propia. Este principio únicamente es soslayable a través de las figuras de la delegación y de la avocación, que suponen traslados de competencia de unos a otros órganos, siempre que por norma legal expresa así lo permita.” (Resaltado de la sentencia). En su análisis, agregó el a quo que: “La Reforma de la Ordenanza Sobre Creación del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio El Hatillo, Publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 25/99, de fecha 23 de diciembre de 1.999 (sic), establece en su artículo 15, ordinal 4°: (…omissis...) Cabe destacar que visto el contenido en dicho artículo, la remoción del personal, la deberá realizar el Director General previa aprobación de la Junta Directiva, y no se evidencia de autos, ni en el expediente judicial ni administrativo, dicha aprobación (…). En tal virtud, y al no evidenciarse la aprobación a que se contrae la norma ut supra citada, este juzgado declara la incompetencia del funcionario que suscribe el acto, (…) en consecuencia dicho acto está viciado de nulidad de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se decide.” Finalmente el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, expresó que: “una vez declarado nulo el acto administrativo de remoción, en virtud de la incompetencia del funcionario que dictó el acto administrativo, todo lo que de él se derive consecuentemente será declarado nulo”, declarando con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y ordenando la reincorporación al cargo que desempeñaba o a otro de superior o igual jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir, desde su retiro hasta su reincorporación, los cuales deberán ser pagados de manera integral, es decir, con las variaciones que haya tenido en el tiempo. III FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En fecha 8 de marzo de de 2005, el apoderado judicial del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio El Hatillo, consignó escrito de fundamentación de la apelación. Posteriormente, en fecha 9 de marzo de 2005, consignó escrito mediante el cual ratifica y amplía el referido escrito de apelación, en el cual explicó las razones por las cuales el fallo recurrido debía ser revocado, fundamentándose en los siguientes argumentos: Señaló que la sentencia emanada del a-quo no valoró en absoluto las pruebas aportadas por el ente querellado en referencia al carácter de personal de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción de la querellante. Indicó que el a quo partió de una errada premisa al afirmar que el Director General de la Policía del Municipio El Hatillo era un funcionario incompetente para suscribir el acto administrativo, por no tener la autorización de la Junta Directiva, “y en el supuesto negado de ser así, el acto tendría un vicio de anulabilidad, y no de nulidad absoluta, (…) cosa que no es así en el caso que nos ocupa pues el DIRECTOR GENERAL, era el único plenamente competente y es el llamado por ley para hacerlo y no otro.” (Mayúsculas y resaltado del querellado). Para concluir, solicitó que la apelación fuese declarada con lugar. IV CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 13 de abril de 2005, la representación judicial de la parte actora, presentó escrito de contestación a la fundamentación a la apelación ejercida, argumentando lo siguiente: Expresó, que “Mi poderdante, fue removida de un cargo de contador del citado Instituto (…), cuando el manual descriptivo de cargo de la antigua O.C.P., hoy VICEPLADIN, determinan que el cargo de contador, es de carrera y en consecuencia para su remoción el Instituto de Policía, ha debido iniciar un procedimiento disciplinario, (…) en consecuencia, estamos ante un falso supuesto, por parte de la administración (…).” (Mayúsculas del recurrente) Luego señala que “el escrito de formalización, no indica las razones de hechos y de derecho, en que fundamentaron la apelación (…)”, para finalmente solicitar que “se tenga como no presentada y se confirme en todas sus partes la sentencia apelada”. (Resaltado del querellante). V DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte, en primer lugar, pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la apelación interpuesta, por la representación judicial de la parte querellante y sobre lo cual se observa: El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en torno al órgano jurisdiccional competente para conocer en segundo grado de jurisdicción de los recursos sustanciados y decididos con arreglo a este texto legal, lo siguiente: “Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. Ello así, resulta oportuno destacar lo establecido en la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C.A., en la que se señaló lo siguiente: “(…) las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: …omissis… 4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004). Con relación a la norma citada y al criterio competencial, parcialmente transcrito, y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Realizadas las consideraciones antes expuestas con respecto a la competencia para conocer de la presente apelación, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, como punto previo pasa a decidir sobre la solicitud del querellante sobre el desistimiento de la apelación. El 15 de marzo de 2005, el abogado Manuel Assad Brito, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Rosa Elena Castro, consignó diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte declarara desistida la apelación y remitiera el expediente al Tribunal de origen. En este sentido, observa esta Corte que por mandato de la disposición transitoria Tercera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el procedimiento a seguirse en segunda instancia será el previsto en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, este procedimiento es el previsto en los artículos 19, aparte 18 y siguientes de la Ley que rige al máximo Tribunal. En relación con la solicitud realizada por el querellante, al respecto, dispone el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente: “Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte.” (Resaltado de la Corte). De conformidad con la norma antes transcrita, la parte apelante debe cumplir con la presentación del escrito de Fundamentación de la Apelación dentro del lapso indicado en el aludido artículo, en procura de la estabilidad del debido proceso y en salvaguarda del principio de igualdad de las partes. Así, se observa de las actas procesales que conforman el presente expediente, que la Corte dejó constancia del inicio de la relación de la causa el 1° de febrero de 2005, y que dicho lapso culminaba el 15 de marzo de 2005, inclusive, siendo que en fecha 8 de marzo de 2005, la parte apelante consignó en la Unidad de Recepción y Distribución de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito constante de un (1) folio útil mediante el cual procedió a fundamentar la apelación interpuesta, de acuerdo con lo previsto en el antes referido aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, esto es, dentro de los 15 días de despacho siguientes al inicio de la relación de la causa. Por tanto, es evidente que interpuso dicha formalización dentro del lapso de la relación de la causa establecido por Ley. Así se declara. Igualmente, la representación judicial de la parte actora señala en su escrito de contestación a la apelación que “el escrito de formalización, no indica las razones de hechos y de derecho, en que fundamentaron la apelación (…)”, para finalmente solicitar que “se tenga como no presentada y se confirme en todas sus partes la sentencia apelada”. (Resaltado de la parte actora). En este sentido, se observa que el apelante en su escrito de fundamentación a la apelación se limitó a replantear los argumentos esgrimidos en primera instancia sin señalar los vicios en los cuales considera que incurrió el a quo al dictar el fallo objeto de impugnación. Así pues, la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia N° 01144 del 31 de agosto de 2004, dejó sentado que: “(…) la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayores probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. Al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, conforme a lo apelado, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, los medios de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo. Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer hechos diferentes, nunca discutidos, o variar esencialmente los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.” En este orden de ideas, ha señalado igualmente la referida Sala que las exigencias relativas a la fundamentación del recurso de apelación, no pueden en modo alguno compararse con los formalismos y técnicas que exige el recurso extraordinario de casación, por las notables diferencias existentes entre ambas instituciones, sino que basta con que el apelante señale las razones de disconformidad con la sentencia de instancia. (Vid. sentencias Nros. 00647, 01914, 02595 y 05148, dictadas por la Sala Político Administrativa el 16 de mayo, 4 de diciembre de 2003, 5 de mayo y 21 de julio de 2005, respectivamente). Aplicando al caso concreto los criterios expuestos, se advierte que la apelación interpuesta por la representación judicial del Instituto Autónomo de Policía del Municipio El Hatillo sí cumple con los extremos exigidos, en el sentido de que expresó su disconformidad con la sentencia dictada por el a quo. Así se declara. Precisado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte querellada contra la sentencia de fecha 2 de marzo de 2004, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido y al respecto observa: Luego de examinar los argumentos expuestos por la parte apelante en el escrito de fundamentación de la apelación, y en el escrito de Informes, esta Corte observa que las denuncias formuladas ante esta Alzada se circunscriben a señalar que el fallo “fue dictado con algunos vicios que afectaron la decisión” y que el a quo “no valoró todas las pruebas aportadas en autos.” Luego en escrito de “ratificación y ampliación de la formalización de la apelación” el apelante reiteró que el “(…) A Quo, no valoró en absoluto las pruebas aportadas por el ente querellado en referencia al carácter de personal de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción de la querellante”. Ahora bien, el silencio de pruebas, como vicio censurado de manera expresa en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se configura cuando el Juzgador deja de realizar el debido análisis sobre alguna de las probanzas que hayan sido aportadas al litigio por las partes, aún cuando haya hecho mención de ella, examen al que está obligado por expreso mandato contenido en la norma procesal establecida en el artículo 509 de la Ley adjetiva en comento, el cual prevé de manera imperativa que los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre el criterio del Juez respecto de ellas, para decidir conforme a lo alegado y probado, según lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. En referencia a este vicio se ha pronunciado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual en sentencia N° 1040 de fecha 11 de agosto de 2004, expediente N° 1194-10701, sostuvo: “Como se ha expuesto, la accionante alegó viciado el acto transcrito por violación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por ello es pertinente pasar a revisar entorno al contenido de dicha norma. (…omissis…) En cuanto al alcance de esta disposición la Sala ha expuesto que: ‘Con la referida disposición legal lo que se persigue es reprimir el denominado vicio de silencio de prueba, el cual se configura no sólo cuando el juzgador omite la consideración de la prueba, al extremo de no mencionarla en la narrativa del fallo, sino también cuando mencionándola, se abstiene de apreciarla y de asignarle el mérito que le corresponde a su juicio, pues es inadmisible que el juez la silencie y deje a la parte promovente en la incertidumbre acerca del resultado del medio probatorio empleado en el proceso’. (sentencia N° 0195, del 23.03.04) En este sentido ha sostenido también que: ‘En efecto, la obligación del Juez de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en ningún momento puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido; es decir, el hecho de que el Juez le de un sentido determinado a los medios probatorios para llegar a una conclusión tendente a la resolución final del asunto debatido, no puede ser considerado como un silencio de prueba, en la medida en que ese sentido (sic) resultado del análisis jurídico del Juez se aparte de la posición de alguna de las partes; muy por el contrario, sólo podrá hablarse (sic) silencio de prueba, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, sin atribuir sentido o peso específico de ningún tipo, algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio.(Sentencia N° 01623 del 22.10.03).” (Subrayado de la sentencia). Ahora bien, en el caso sometido a la consideración de este Órgano Jurisdiccional, el apoderado judicial de la parte apelante denunció que en la sentencia recurrida hubo silencio de pruebas, ya que el a quo no valoró en absoluto las pruebas aportadas por el ente querellado en “referencia al carácter de personal de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción de la querellante”. El texto de la decisión impugnada expresa lo siguiente: “Pasa este Tribunal a pronunciarse con respecto a la condición de la querellante, en virtud de establecer si el cargo desempeñado, es de carrera o de libre nombramiento y remoción. A tal efecto este juzgado observa: Cabe señalar que la regla general que protege a los funcionarios públicos sometidos a la Ley de Carrera Administrativa, hoy Ley del Estatuto de la Función Pública, es el disfrute de la estabilidad que en ella se acuerda, es por ello, que para que un cargo sea de considerado de Confianza, y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, el organismo, debe precisar mediante la comprobación del ejercicio efectivo de las mismas por parte del titular del cargo declarado de libre nombramiento y remoción (…) Es por ello que cobra suma importancia el expediente administrativo y la verificación de las funciones mediante el Registro de Información de Cargos, y visto que no se evidencia del expediente judicial y administrativo, documento alguno que demuestre fehacientemente las funciones del cargo desempeñado por la recurrente, ni consignación alguna por parte del organismo querellado del referido Registro, este Juzgado, no puede considerar el cargo de la funcionaria de libre nombramiento y remoción, en virtud de no constar en autos prueba alguna que demuestre la condición alegada, y así se decide.” Así las cosas, esta Corte constata, que en el fallo apelado el a quo expresamente desestimó la condición de personal de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción de la querellante, por cuanto del expediente administrativo y judicial no se evidencia documento alguno que demuestre fehacientemente las funciones del cargo desempeñado por la recurrente ni consignación alguna por parte del querellado del referido Registro de Información de Cargos. En cuanto a la condición de personal de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia de esta Alzada que, la determinación de un cargo de “Confianza” debe darse por la índole de las funciones que real y verdaderamente desempeñe un empleado, las cuales deben ser de tal importancia que puedan ser consideradas de carácter confidencial y que comprometan en gran medida los intereses del Organismo, funciones estas conocidas previamente por el funcionario quien suscribió el Registro de Información del Cargo, por lo que ello exige la necesidad de probar cuantitativa y cualitativamente, la índole de las funciones desempeñadas por el funcionario, fundamentalmente para permitir que el Juez pueda conocer y confrontar el supuesto fáctico descrito en dicho Registro y en la motivación del acto, para poder pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de dicha calificación. En razón de lo expuesto, el documento por excelencia para probar si un cargo es de confianza y de libre nombramiento y remoción, lo constituye el Registro de Información del Cargo, tal como lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia de esta Corte, en sentencia N° 3135 de fecha 4 de diciembre de 2001, en la cual señaló: “Es jurisprudencia constante y reiterada que para poder considerar determinado cargo de alto nivel o de confianza (…) es necesario revisar en cada caso concreto los elementos probatorios traídos a los autos para constatar la índole de las funciones inherentes al cargo de que se trata, para establecer si el mismo puede o debe ser calificado como de alto nivel o de confianza, (…), es pues, constatar que su grado jerárquico, si bien es inferior al que ostentan los cargos enumerados en los ordinales 1° y 2° del artículo 4 la Ley de Carrera Administrativa, (…omissis…) que indudablemente refleja un alto grado de compromiso y responsabilidad, funciones estas previamente conocidas por el recurrente quien suscribió el Registro de Información del Cargo (…)”. Ahora bien, en consonancia con los criterios anteriormente expuestos, de la revisión realizada por esta Alzada del expediente judicial, se observa que inserto al folio 24 se encuentra el REGISTRO DE ASIGNACIÓN DE CARGOS PARA EL EJERCICIO FISCAL 2003, documento que en su contenido indica información relacionada con la actividad presupuestaria de la Administración, pero que no señala la condición, ni la índole del cargo desempeñado por la funcionaria recurrente. Así las cosas, no se evidencia que conste en el expediente judicial y administrativo el Registro de Información de Cargos, prueba imprescindible, tal como fue establecido anteriormente, para demostrar fehacientemente la condición de confianza del cargo desempeñado por la querellante, es decir, se constata que el apelante no consignó documento alguno que demostrara la condición de funcionaria de confianza alegada y, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción de la querellante, tal como acertadamente lo indicó el a quo en el fallo apelado. En efecto, no puede requerírsele al a quo, se pronuncie sobre pruebas que no fueron aportadas al presente expediente en ninguna fase del presente proceso, por lo que las mismas a los efectos de la decisión, son inexistentes, razón por la que resulta errado suponer que el a quo incurrió en el vicio de silencio de pruebas, por no estimar pruebas que no fueron traídas a los autos. Aunado a lo anterior, cabe indicar que con fundamento en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el Juez debe resolver ateniéndose a lo alegado y probado en autos, sin sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados por las partes; por lo que al no traer el apelante una determinada prueba a los autos (Registro de Información de Cargos), no puede exigirle al sentenciador extender su examen a las mismas, razón por la cual se constata que el a quo decidió conforme a los elementos probatorios aportados por las partes en el presente expediente. Por las razones expuestas concluye esta Corte que el fallo apelado no incurrió en el vicio alegado, en consecuencia, se desestima el vicio de silencio de pruebas denunciado. Así se decide. En otro orden de ideas, con respecto a la denuncia efectuada por la parte apelante en la cual alega que en el fallo recurrido el a quo partió de la errada premisa que el Director General de la Policía del Municipio El Hatillo, era un funcionario incompetente para dictar el acto administrativo y que de esta manera sentencia la nulidad de los actos por él suscritos. Señaló que “(…) el A Quo fundamenta tal razonamiento, alegando que el DIRECTOR GENERAL carecía de la autorización de la Junta Directiva cosa que no es cierta, y en el supuesto negado de ser así, el acto tendría un vicio de anulabilidad, y no de nulidad absoluta (…) cosa que no es así el caso que nos ocupa, pues el DIRECTOR GENERAL, era el único plenamente competente y el llamado por la ley para hacerlo y no otro.” (Mayúsculas y resaltado del apelante). Invoca en el escrito de informes el principio del Paralelismo de Formas, en virtud del cual quien nombra destituye. Al respecto, observa esta Corte que el a quo en el texto de su decisión expresó lo siguiente: “La Reforma de la Ordenanza Sobre Creación del Instituto Autónomo de Policía del Municipio El Hatillo, Publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 25/99, de fecha 23 de diciembre de 1.999, establece en su artículo 15, ordinal 4°. (…omissis…) Visto lo contenido en dicho artículo, la remoción del personal, la deberá realizar el Director General previa aprobación de la Junta Directiva, y no se evidencia de autos, ni en el expediente judicial ni administrativo, dicha aprobación, a fin de que el organismo procediera a remover a la ciudadana (…). En tal virtud, y al no evidenciarse la aprobación a que se contrae la norma ut supra citada, este juzgado declara la incompetencia del funcionario que suscribe el acto en virtud de no dar cumplimiento a lo establecido en la normativa que rige la materia, en consecuencia dicho acto está viciado de nulidad de conformidad con lo previsto en el artículo 4, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.” Al respecto, ha sido constante la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se ha señalado que determinar la incompetencia manifiesta de un órgano administrativo, supone demostrar que éste ha actuado a sabiendas de la inexistencia de un poder jurídico previo que legitime su actuación, evidentemente no subsanable. En este sentido, el mencionado Órgano Jurisdiccional, en sentencia N° 3681 de fecha 2 de junio de 2005, expediente N° 2001-0740, sostuvo: “Asimismo, en lo que se refiere al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, relativo a la nulidad de los actos de la Administración cuando se encuentren afectados de incompetencia manifiesta; la doctrina de esta Sala ha insistido en la trascendencia que lleva implícito el tema de la competencia, si se toma en cuenta que es ésta la medida de una potestad genérica o bien la capacidad de actuación de los distintos órganos de la Administración, naturalmente atribuida por mandato legislativo; vale decir, que en ningún caso la competencia se presume sino que debe constar expresamente en una norma legal. En tal sentido, se ha interpretado que determinar la incompetencia manifiesta de un órgano administrativo, supone demostrar que éste ha actuado a sabiendas de la inexistencia de un poder jurídico previo que legitime su actuación, evidentemente no subsanable, lo cual en aplicación de la norma in commento, efectivamente acarrearía la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado.” Ahora bien, esta Corte a fin de resolver el alegato expuesto por la parte apelante, considera necesario precisar si, efectivamente, el Director General del Instituto Autónomo de Policía del Municipio El Hatillo podía acordar la remoción y posterior retiro de la querellante, sin que para ello mediara una aprobación de la Junta Directiva del Instituto. En tal sentido, resulta forzoso traer a colación el contenido del artículo 15, ordinal 4° de la Reforma de la Ordenanza Sobre Creación del Instituto Autónomo de Policía del Municipio El Hatillo, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 25/99, de fecha 23 de diciembre de 1.999, el cual atribuyó al Director General de ese Instituto, lo siguiente: “Artículo 15: Son atribuciones del Director General. …omissis… 4.- Nombrar y remover al personal del Instituto de conformidad con el Reglamento Interno elaborado al respecto, previa aprobación de la Junta Directiva.” La norma antes transcrita es clara al establecer la facultad del Director General para realizar los distintos movimientos del personal adscrito al Instituto, para lo cual deberá mediar la decisión de las máximas autoridades de dicho organismo administrativo y la formación del respectivo expediente. Conforme a lo expuesto, esta Corte concluye que en el caso concreto, el Director General, es el órgano competente para remover y retirar a la querellante, para lo cual era requisito indispensable que previamente mediara la aprobación de la Junta Directiva, pues de lo contrario se estaría vulnerando el procedimiento establecido en el ya citado y transcrito ordinal 4° del artículo 15 de la Ordenanza Sobre Creación del Instituto Autónomo de Policía del Municipio El Hatillo. De la exhaustiva revisión de las actas, no se constata del expediente la aprobación por parte de la Junta Directiva del Instituto querellado de la remoción y retiro que le correspondía efectuar el Director General del Instituto, quien procedió a sabiendas de la inexistencia de un poder jurídico previo que legitimara su actuación, requisito necesario para cumplir con el procedimiento legalmente establecido. Esta situación trae como consecuencia que la Administración no cumplió con el correspondiente trámite procedimental -como se expresó con antelación-, a los fines de proceder a la remoción de la ciudadana Rosa Castro del cargo de Contador que venía desempeñando en el Instituto Autónomo de Policía del Municipio El Hatillo, siendo que ello se configura como un vicio de nulidad absoluta, conforme lo prevé el artículo 19, ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tal y como lo afirmara el Tribunal a quo en su decisión apelada. Así de declara En relación con el Principio Jurídico del Paralelismo de Formas invocado por el apelante, esta Jurisdicción Contencioso Administrativa se ha pronunciado señalando que este principio jurídico sólo se aplica cuando existe un silencio absoluto en la legislación sobre la autoridad competente para remover a un funcionario. En el presente caso, existe regulación legal para el actuar administrativo; no es posible la aplicación de tal Principio al caso que nos ocupa, en el cual, el acto administrativo de remoción, y en consecuencia, el de retiro, fue suscrito por el Director General de la institución querellada, sin la previa aprobación de la Junta Directiva del Instituto, requisito previo que la norma ut supra transcrita requiere para que pueda proceder la remoción y posterior retiro de un funcionario, en evidente disconformidad con lo previsto por ella. Así se decide. Conforme a lo anterior, esta Corte concluye que la sentencia apelada no incurrió en el error de interpretación que denunció la parte apelante, razón por la cual se desestima el argumento en cuestión. Así se decide. Señaló la representación judicial del Instituto en su escrito de Informes, que el fallo incurrió en el vicio de incongruencia negativa, al no verificarse que el acto de retiro nunca fue impugnado por la querellante, por lo cual, a su decir, el acto de retiro quedó firme. En consecuencia, al no decidir en forma expresa, positiva y precisa sobre todas las defensas y alegatos expuestos por la recurrida en la decisión impugnada, se evidencia el aludido vicio. En relación al vicio denunciado, esta Corte, en sentencia N° 2005-45, de fecha 26-01-2005, Exp. AP42-N-2003-001405, se expresó en los siguientes términos: “En relación al vicio de incongruencia negativa denunciado con fundamento en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, relativo a que toda sentencia debe contener ‘decisión expresa, positiva y precisa’, la doctrina ha definido que: EXPRESA, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; POSITIVA, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y PRECISA, sin lugar a dudas, que no contenga incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. La omisión del aludido requisito –decisión expresa, positiva y precisa- constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: 1) decidir sólo sobre lo alegado y 2) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. De esta manera, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa. Sobre esta particular, la doctrina procesal y jurisprudencia patria han dejado asentado que, esta regla del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia. La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 01996 de fecha 25 de septiembre de 2001, expediente 13.822, caso Contraloría General de la República Vs. Inversiones Branfema, S.A., se pronunció en este sentido, estableciendo que: ‘…cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial…’ ”. Ahora bien, en el presente caso, observa esta Corte con relación al alegato de la parte querellada referido a que el a quo no se pronunció sobre el acto de retiro, que éste no fue impugnado por la querellante. En la sentencia apelada, el a quo al declarar con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la querellante, anuló el acto de remoción por ser dictado por un funcionario que no tenía competencia para dictarlo, de conformidad con el artículo 15, ordinal 4° de la Ordenanza sobre Creación del Instituto Autónomo de Policía del Municipio El Hatillo, por consiguiente, al verificar el Juzgador que el acto de remoción está viciado de nulidad absoluta, indefectiblemente tuvo que declarar la nulidad del acto de retiro. Dicha declaratoria de nulidad del acto de remoción conllevó inexorablemente a la nulidad del acto de retiro, en consecuencia, la funcionaria debe ser reincorporada al cargo que venía ocupando para el momento de realizarse la notificación del acto írrito. En este sentido, esta Jurisdicción Contencioso Administrativa en reiteradas oportunidades ha señalado que jurisprudencialmente se ha establecido que declarar la nulidad de un acto administrativo, consiste en borrar del mundo jurídico la existencia del acto con efectos ex tunc, con lo cual debe retrotraerse la situación al momento mismo de la emanación del acto, lo cual implica colocar al funcionario en las mismas condiciones que tenía para el momento de su ilegal retiro. De acuerdo con lo antes expresado, puede afirmarse que el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital si se pronunció sobre todo lo alegado y pedido en el curso del proceso, razón por la cual considera esta Corte que la sentencia impugnada no padece del vicio de incongruencia negativa denunciado. En consecuencia, se declara sin lugar la apelación interpuesta y se confirma el fallo dictado por el a quo. VII DECISIÓN Por las razones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 2 de marzo de 2004; que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el abogado Manuel Assad Brito, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana ROSA ELENA CASTRO, identificados en el encabezamiento de la presente decisión, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO EL HATILLO. 2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta. 3.- SE CONFIRMA el fallo del a quo. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los quince (15) días del mes de mayo de dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación. La Presidenta, ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ El Vicepresidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente La Secretaria Accidental, NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ Exp. N° AP42-R-2004-001753 AJCD/03 En fecha dieciséis (16) de mayo de dos mil seis (2006), siendo la (s) 1:16 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-1.373. La Secretaria Acc.