TSJ Regiones - Decisión

JUEZA PONENTE: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Expediente N° AP42-R-2005-000600

El 11 de marzo de 2005 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 04-1681 de fecha 7 de diciembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar por los abogados Oscar Fermín y Rosario Matos, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 883 y 881, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano PLINIO OVIOL LÓPEZ, portador de la cédula de identidad Nro. 3.831.091, contra el INSTITUTO NACIONAL DE GEOLOGÍA Y MINERÍA (INGEOMIN).

Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 7 de diciembre de 2004, dictado por el mencionado Juzgado Superior, que oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto por el abogado Oscar Fermín, contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2004, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Previa distribución de la causa, en fecha 31 de mayo de 2005 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos, dándose inicio a la relación de la causa cuya relación sería de quince (15) días de despacho de conformidad con lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 30 de junio de 2005, el abogado Oscar Fermín en su condición de apoderado judicial del recurrente, consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto.

El 14 de julio de 2005, la abogada María Corina Cira, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 22.710, consignó escrito de contestación al recurso de apelación.

En fecha 26 de julio de 2005, la mencionada abogada consignó escrito de promoción de pruebas, el cual, por auto de fecha 3 de agosto de 2005, se ordenó agregarlo a los autos.

Por auto de fecha 11 de agosto de 2005, vencido el lapso de oposición de las pruebas promovidas, se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales consiguientes.

Por auto de fecha 27 de septiembre de 2005, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se pronunció sobre la promoción del escrito de promoción de pruebas presentado por la representación judicial del Instituto querellado.

Mediante diligencias de fechas 31 de enero, 8 de febrero de 2006, el abogado Oscar Fermín, en su condición de apoderado judicial del querellante, solicitó “(…) al Tribunal abocarse a la presente causa (…)”.

El 9 de febrero de 2006, la abogada María Corina Cira, en su condición de apoderada judicial del Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), solicitó “(…) el ABOCAMIENTO de la presente causa y la notificación a la contraparte (…)”.

Vistas las solicitudes anteriores, por auto de fecha 14 de febrero de 2006, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, “[al] respecto, [ese] Tribunal [advirtió] que el Juez que [suscribió el mencionado auto] es el que venía conociendo la presente causa sin que haya sido sustituido, por lo que resulta necesario un nuevo abocamiento de éste”, señalando que “(…) la presente causa se encuentra en el lapso de evacuación de pruebas”.

Por auto de fecha 21 de febrero de 2006, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, previa constatación del vencimiento del período de pruebas, ordenó remitir el presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de que continuara su curso de ley.

Por cuanto en fecha 19 de octubre de 2005, fue reconstituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada por los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez (Presidenta), Alejandro Soto Villasmil (Vicepresidente) y Alexis José Crespo Daza (Juez), esta Corte por auto de fecha 23 de febrero de 2006, se abocó al conocimiento de la causa, reasignándose la ponencia en la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por auto de fecha 8 de marzo de 2006, se fijó la fecha y la hora para que tuviese lugar el correspondiente acto de informes, de conformidad con lo establecido en el aparte 21 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En la misma fecha, el abogado Oscar Fermín, actuando en su condición de apoderado judicial del querellante, solicitó que esta Corte fijara la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes.

En fecha 16 de marzo de 2006, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de los apoderados judiciales del querellante, así como de la abogada María Cira Torrealba, en cu condición de representante judicial del Instituto querellado, en dicha fecha las partes consignaron sus escritos contentivos de sus conclusiones.

Por auto de fecha 21 de marzo de 2006, vencido el lapso de presentación de informes, se dijo “Vistos” y, en consecuencia, se ordenó fijar un lapso de sesenta (60) días continuos siguientes para dictar sentencia en la presente causa, de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el aparte 19 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado en fecha 18 de julio de 2003, reformado en fecha 25 de julio de 2003, por el abogado Oscar Fermín, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Linio Oviol López, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo cautelar y, subsidiariamente, solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, con fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que “[su] representado prestaba servicios como GERENTE DE RECURSOS HUMANOS en el Instituto Nacional de Geología y Minería, siendo el caso que en fecha 11 de Abril de [2003] el Presidente del Instituto (…), le remitió comunicación No. 023 (…), mediante el cual le [solicitó] que [pusiera] el cargo a la orden, es decir, lo [conminó] a que [renunciara], sin embargo, [su representado hizo] caso omiso a [ese] pedimento, y le [dirigió] en la misma fecha una comunicación (…), en la cual le [solicitó] que le [tramitara] la jubilación especial que consagra el artículo 6 de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, ya que tiene 31 años de servicios, es decir, más de los 15 años que establece la ley para ser beneficiario de dicha jubilación, y se encuentra en un estado de salud que amerita que se conceda dicho beneficio (…)”.

Que “(…) el Presidente del Ingeomin (sic), contrariamente a lo esperado por [su] mandante (…), procedió a REMOVERLO del argo de Gerente de Recursos Humanos que desempeñaba, mediante la Resolución No. 002-03, del 23 de Abril de [2003] (…), sin darle ninguna respuesta a su pedimento, excluyéndolo posteriormente de la nómina de pago SIN QUE MEDIARA UN PROCEDIMIENTO Y MENOS AUN UN ACTO ADMINISTRATIVO, ello a pesar de encontrarse en situación de reposo médico”, por lo que adujeron que “(…) [esa] actuación está viciada de nulidad absoluta, por haber incurrido el [Presidente del Instituto querellado], en lo vicios de DESVIACIÓN DE PODER Y VÍA DE HECHO” (Mayúsculas y Negrillas del original).

Que “(…) al remover a [su] representado en la forma en que lo hizo, o sea, utilizando la disposición que le consagra la facultad discrecional para ejecutar dicho acto con una finalidad distinta, es decir, sacarlo de la organización y violar sus Derechos al Trabajo y a la Seguridad Social, el Presidente del INGEOMIN (sic), [infringió] el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que garantiza que el ejercicio del poder discrecional de los órganos de la administración pública no sea ilimitado, ni pueda conducir a la arbitrariedad, debiendo adecuarse a los fines de la norma” (Mayúsculas del original).

Que “[en] el presente caso [el Presidente del Instituto querellado hizo] una solicitud incongruente, porque los cargos de alto nivel son de libre nombramiento y remoción, es decir, están permanentemente a la orden de la máxima autoridad, a fin de que puedan ejercer su facultad discrecional de mantener o no activos a los funcionarios que los desempeñan, pero en el presente caso, el Presidente del Ingeomín (sic), en una actitud intimidatoria y de innegable presión para obtener la renuncia de [su] mandante, le [hizo] tal solicitud, alegando supuestos cambios organizativos que no son ciertos y que de serlos, en ningún momento los mismos podrían afectar los derechos subjetivos legítimamente adquiridos por [su] representado”.

Que “(…) el Presidente de Ingeomín (sic) [procedió] a removerlo y en represalia de (…) poner el cargo a la orden, le [negó] el trámite de jubilación y [procedió] a removerlo, y sacarlo de la nómina de pago sin ningún procedimiento previo, a pesar de que estaba de licencia por reposo médico, todo ello en perjuicio de sus legítimos derechos a ser jubilado o reubicado, incurriendo así (…), en una conducta arbitraria, que constituye además una Desviación de Poder, un Abuso de Poder, todo lo cual está viciado de nulidad absoluta a tenor de lo establecido en los artículos 25, 49 89 ordinal 1° y 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Que a su representado “(…) desde el 24 de mayo de [2003], no le volvieron a pagar su sueldo, lo cual le ha causado graves perjuicios, pues se encuentra enfermo y en situación de reposo médico (…)”.

Que “[el] Retiro ha ocurrido sin que previamente se cumpliera el debido procedimiento, es decir sin gestionar su jubilación, sin gestionar debidamente su reubicación que le corresponde por ser un funcionario de carrera (…) y sin esperar que concluyera su situación de reposo médico, el cual consta de las copias de los certificados expedidos por el Seguro Social (…), así como de los Informes Médicos expedido por su médico tratante (…) de los cuales se desprende la posibilidad cierta de que el Presidente de la República le concediera la jubilación especial solicitada (…)”.

Que “(…) al no tramitar la solicitud de jubilación especial que le hizo [su] mandante y proceder a retirarlo sin cumplir el procedimiento indicado para ello, el Presidente de Ingeomín (sic) incurrió en violación al Debido Proceso y su Derecho a la Seguridad Social, e igualmente lesionó [sus] derechos fundamentales (…)“, por lo que “(…) [en] consecuencia, es obvio que mientras estuviera en [esa] situación de reposo médico, INGEOMIN (sic) debía mantenerlo en servicio activo, es decir, con el goce de todos sus derechos, conforme a los artículos 70 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 59 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y en cumplimiento de lo expuesto en la Ley de Seguridad Social (…)” (Mayúsculas del original).

Que el “(…) RETIRO DEBE SER DECLARADO NULO, a tenor de lo establecido en las disposiciones constitucionales [denunciadas como violadas], y de lo establecido en el artículo 1° y 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto la actuación de la máxima autoridad de INGEMIN (sic), constituye una VÍA DE HECHO, ya que LO EXCLUYERON DE LA NÓMINA MEDIANTE UNA ACTUACIÓN MATERIAL, SIN QUE SE HUBIERE DICTADO UN ACTO ADMINISTRATIVO PREVIO CUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES EXIGIDAS (…), lo cual conduce a que dicha exclusión deba traducirse en un acto viciado de nulidad absoluta, ya que han retirado a [su] mandante de la organización, sin cumplir el Debido Proceso, (…) previo a su Retiro (…), debían en primer lugar gestionar la jubilación ante el Presidente de la República, único funcionario competente para otorgarla” (Negrillas y Mayúsculas del original).

Que “[la] absoluta prescindencia del procedimiento que debía cumplir INGEOMIN (sic), con respecto al retiro de [su] representado, resalta de la comunicación que en fecha 26 de Mayo de [2003], No. 125, suscrita por el Gerente de Recursos Humanos (…), en el cual en una flagrante EXTRALIMITACIÓN DE FUNCIONES, dicho funcionario procede a negar la jubilación especial solicitada, para lo cual no tiene competencia, porque (…) conforme al artículo 6 de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones, ello compete al Presidente de la República, y actualmente, por efecto de la delegación que dicho Mandatario hizo al ciudadano VicePresidente de la República, es a este en su condición de delegatario, a quien corresponde tal atribución, así como valorar el mérito de las circunstancias especiales alegadas, y conceder o negar dicho beneficio, por lo cual es obvio que no podía el Gerente de Recursos Humanos (…), exponer una serio de consideraciones con respecto a la valoración de las circunstancias de excepción que [hizo] hecho valer [su] mandante, para solicitar su jubilación especial, y concluir posteriormente, que dicho Instituto no encontró en la solicitud formulada por [su] representado, ‘elementos que permitan deducir la presencia de dicha excepcionalidad para hacer procedente la referida petición’” (Negrillas y mayúsculas del original).

Que “[la] comunicación en referencia es la única actuación por parte de INGEOMIN (sic), antes de excluirlo de la nómina, la cual en ningún momento puede interpretarse como el acto administrativo que se requería para retirarlo, ya que [emanó] de autoridad incompetente y carece de las formalidades exigidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (Mayúsculas del original).

Que “(…) por cuanto están dados los supuestos contemplados en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, [solicitó] la suspensión de los efectos de la actuación del Presidente del Instituto Nacional de Geología y Minería, en virtud de la cual, mediante una actuación material, que constituye una VÍA DE HECHO [su] representado ha sido excluido de la nómina de pago a pesar de que se [encontraba] en situación de reposo médico y tal circunstancia le garantiza el pleno ejercicio de todos sus derechos provenientes de la relación de empleo con el citado Organismo, que le han sido calculados con dicha actuación (…) [solicitó] que por efecto de la declaración con lugar del Amparo (…) solicitado, se acuerde su reincorporación con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su exclusión de la nómina, así como la Bonificación Especial que le pagaban, la prima de resaponsabilidad (sic) y cualquier otro beneficio que hubiere estado percibiendo antes de dicha exclusión” (Negrillas y mayúsculas del original).

Por otra parte, solicitó que “(…) por vía subsidiaria, que de conformidad con lo establecido en el artículo 136 de la [entonces vigente] Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en concordancia con lo establecido en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, [se] suspenda los efectos del acto de exclusión de la nómina, utilizada como forma de retiro por parte del Instituto Nacional de Geología Y minería, por órgano de su Presidente (…), en contra de [su] mandante, y así evitar perjuicios de difícil reparación a [su] representado, pues es evidente que el hecho de no percibir la remuneración proveniente del cargo que ejercía, le está causando graves perjuicios (…)”, por lo que solicitaron que se declarara con lugar la suspensión de los efectos de la actuación recurrida conforme a las disposiciones legales señaladas (Negrillas del original).

Asimismo, solicitó que “(…) [se disponga] lo conducente para el restablecimiento de la situación jurídica infringida, decretando nuevamente la jubilación de [su] mandante, con el sueldo total devengado al tiempo de su tramitación”.

Por último, con fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho expuestas, solicitó que se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarais interpuesto “(…) y en consecuencia [se] ordene al Instituto Nacional de Geología y Minería, por órgano de su Presidente, a reincorporar a [su] representado al cargo que desempeñaba, o en otro de igual nivel y remuneración, con el pago de los sueldos, bonificación especial asignada al mismo, prima de responsabilidad, y en fin todos los beneficios económicos que [su] representado percibía, con los incrementos que se hubieren producidos desde la fecha de su ilegal retiro hasta la de su respectiva reincorporación. Igualmente [solicitó] que [se] declare que el tiempo trascurrido desde la fecha de su retiro hasta la de la efectiva reincorporación, es imputable a su antigüedad, particularmente en lo referente a vacaciones, jubilación y prestaciones sociales. Así mismo [solicitó] que se ordene al Presidente de Ingeomin (sic) gestionar ante el Presidente de la República, la jubilación especial solicitada, y que cumpla la indicación del Seguro Social de mantener en reposo médico a [su representado], hasta tanto dicho Instituto se pronuncie acerca de su incapacidad, y que en caso de que la jubilación especial sea negada, y haya sido declarada su invalidez, le otorgue la pensión de incapacidad prevista en el artículo 14 de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Empleados o Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios”.

II
DEL FALLO APELADO

El 4 de febrero de 2004, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

“[Advirtió ese Juzgado] que el hecho de estar en reposo médico no es obstáculo para que el jerarca pueda proceder a ejercer la potestad discrecional de remover libremente a los funcionarios que ejerzan cargos de libre nombramiento y remoción. No obstante, lo que sí resultaría improcedente es la separación del servicio del funcionario antes de que se produjera su reincorporación como consecuencia de la finalización del período de reposo médico, en aquellos casos en que la remoción del servidor público traiga aparejada su retiro de la Administración.
En definitiva debe establecerse como regla general, que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden ser libremente removidos por las máximas autoridades de la Administración, cuando éstos se encuentren en reposo médico, con la única limitante de que los efectos de tal remoción -cuando traiga aparejada el retiro- esto es, la separación definitiva del servicio, se debe producir al momento en que finalice la vigencia del reposo por enfermedad.
En el presente caso, [observó el] Tribunal que el accionante se encontraba en situación a partir de la notificación de la Resolución N° 002/03, esto fue el 24 de abril de 2003, situación que en principio duraría hasta el 24 de mayo del mismo año.
(…omisiss…)
Ello así [observó ese] Tribunal que la administración (sic) no podía retirar al querellante del servicio hasta tanto finalizara la vigencia de los correspondientes reposos, sin embargo, en fecha 24 de mayo de 2003, lo excluyó de hecho de la nómina de pago del organismo querellado, siendo que para esa fecha se encontraba de reposo, situación ésta que conocía el organismo por cuanto el mencionado reposo le había sido presentado el día 12 de mayo de ese año. De allí que [ese] Tribunal [consideró] que la administración actuó de manera ilegítima, al excluir al actor de la nómina, sin mediar acto administrativo de retiro, y sin esperar a que cesara la situación de incapacidad que presentaba desde el día 07 de mayo de 2003.
(…) [En] cuanto al alegato referido a la jubilación especial solicitada, (…) [advirtió ese Órgano Jurisdiccional que] no consta en autos que se le haya presentado tal solicitud al Presidente de la República, por el contrario, se evidencia que el Instituto querellado la consideró improcedente, actuando de esta manera fuera de la esfera de sus competencias. De allí que el Tribunal [consideró], que la administración debió realizar la tramitación correspondiente a la solicitud de jubilación formulada por ante el Presidente de la República, tal como lo establece la norma [artículo 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios].
En efecto, [reiteró] el Tribunal que la administración podía retirar al funcionario, vencido el lapso de disponibilidad, siempre que no estuviera en situación de reposo, por cuanto la tramitación de la jubilación especial no obsta para retirar a un funcionario de la administración pública, por cuanto, ella no es un derecho del funcionario sino una potestad discrecional del presidente de la República, así como también es discrecional del Presidente de la República, así como también es discrecional la potestad discrecional que tiene el querellado de retirar al funcionario que desempeñe y cargo de libre nombramiento y remoción.
En el presente caso, [observó] el Tribunal que el acto de remoción es válido, sin embargo su efectividad se difiere en virtud de los reposos médicos expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (sic), de allí que la actuación ilegal del Instituto querellado se produce al retirar de hecho al accionante de su cargo, excluyéndolo de la nómina de pago, cuando había presentado reposos médicos que justificaban su incapacidad a partir del 07 de mayo de 2003, fecha en que todavía se encontraba en situación de disponibilidad, todo lo cual efectivamente constituye un vicio en relación al retiro del funcionario, lo que [trajo] como consecuencia que [ese] Tribunal [ordenara] el pago de los sueldos y demás beneficios socioeconómicos que no requirieran la prestación efectiva del servicio que debió percibir el accionante desde su ilegal exclusión de nómina hasta el cese de los certificados de incapacidad expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, esto es el 16 de septiembre de 2003 (…)
Aunado a ello, en relación al cumplimiento de las gestiones reubicatorias denunciadas por el actor, [ese] Tribunal [observó] (…) [la] comunicación del Viceministro de Planificación y Desarrollo Institucional dirigida al Gerente de Recursos Humanos de Ingeomin (sic) informando que los trámites reubicatorios del (…) querellante resultaron infructuosos. Igualmente el alegato de que existían vacantes en el Ente Nacional del Gas, resulta infundado toda vez que el organismo querellado no podía imponer al Ente Nacional del Gas la obligación de asimilar a la actora vía reubicación, pues ello implicaría coartar el derecho que tiene ENEGAS (sic) de hacer la escogencia de su personal. Por tal motivo, [desechó] el alegato referido al incumplimiento de las gestiones reubicatorias (…)
Por todo lo antes expuesto, el Tribunal considera que no procede la solicitud del querellante relativa a la incorporación, y menos aún la solicitud relativa a su reincorporación, y menos aún la solicitud relativa que lo mantengan en reposo médico hasta tanto se pronuncie acerca de su incapacidad, solicitando además que en caso de que la jubilación especial le fuere negada, le otorgue la pensión de incapacidad prevista en el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones, por cuanto tal incapacidad sólo podría acordarla el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la oportunidad de extenderle los certificados de incapacidad acordados, lo cual no hizo, por lo que resultan improcedentes tales reclamos, y en consecuencia [declaró] PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta (…)” (Mayúsculas del original).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

El 30 de junio de 2005, el abogado Oscar Fermín, en su condición de apoderado judicial del ciudadano Plinio Oviol López, presentó escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto, sobre la base de las siguientes consideraciones:
Que del texto de la sentencia puede apreciarse “(…) que la Sentenciadora admitió que la separación de [su] representado, es decir, su RETIRO de la Administración Pública Nacional, tuvo lugar sin que hubiere cesado su situación de reposo médico, de allí que al admitir la improcedencia del retiro en medio de la situación planteada, hace que resulte CONTRADICTORIA E INCONGRUENTE SU DECISIÓN, al concretarla exclusivamente: ‘ORDENAR el pago de las demás remuneraciones y demás beneficios dejados de percibir y que no quieran la prestación efectiva del servicio desde el momento de su ilegal exclusión de nómina hasta el cese de los certificados de incapacidad expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, esto es agosto de Septiembre de 2003’”. (Mayúsculas y Negrillas del original).

Que, el Instituto querellado “(…) incurrió en una VÍA DE HECHO (…) que no fue apreciada por la Sentenciadora, viciando en consecuencia dicha Magistrado su fallo, al dictar una sentencia al incurrir en una actitud misiva (sic) con respecto al pronunciamiento solicitado y ser contradictoria con sus CONSIDERAIONES PARA DECIDIR (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que “(…) la Decisión está revestida de una incongruencia tal, que contradice los principios Fundamentales del Derecho en materia de Derechos del Funcionario Público consagrados en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y su reglamento General”.

Que la “(…) Sentenciadota (sic) admitió que [su] representado no debió ser RETIRADO HASTA QUE CONCLUYERA SU SITUACIÓN DE INCAPACIDAD POR ENFERMEDAD, y en efecto así debió ser, pues tanto el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, como la Ley del Instituto Venezolano de Seguros Sociales así lo disponen. De allí que la Sentenciadora no sólo violó las disposiciones antes señaladas, al no aplicarlas, sino los Derechos a la Salud y a la Jubilación de [su] mandante, que forman parte del Derecho fundamental a la Seguridad Social (…). De allí la incongruencia [que denuncian]” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que “[el] retiro de [su] mandante está viciado de nulidad absoluta, como así mismo lo [admitió] la sentenciadora al expresar que no debió ser retirado hasta tanto cesara su situación de incapacidad temporal. La nulidad de un acto administrativo conlleva a considerar que el acto nunca fue dictado y en consecuencia sus efectos nulos. Entonces, [plantearon] ¿Cómo es que la sentenciadora en su dispositivo se limita a ordenar únicamente la remuneración y demás beneficios económicos dejados de percibir desde el momento de su ‘legal exclusión’ (sic) de nómina hasta el cese de los certificados de incapacidad expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a pesar de que el artículo 60 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa consagra la posibilidad de los certificados médicos privados si el funcionario no está asegurado, como es el caso de [su] mandante, sin especificar las razones jurídicas que la conducen a desaplicar esta disposición?. De allí que su decisión no puede concretar el pago de las remuneraciones únicamente al lapso comprendido en los certificados avalados por el Seguro Social, pues lo procedente jurídicamente, es el reconocimiento de todo el lapso comprendido desde su ilegal retiro hasta la de la efectiva reincorporación” (Negrillas del original).

Que “(…) [incurrió] la Sentenciadora en contravención de la norma [artículo 12 del Código de Procedimiento Civil] toda vez que silenció las pruebas promovidas, que demostraron lo alegado en el escrito de la querella”.

Que la sentencia recurrida “(…) no se pronunció en relación a la VÍA DE HECHO que [denunciaron], ni sobre la INCOMPETENCIA DEL GERENTE DE RECURSOS HUMANOS, para valorar el mérito de las causas que fundamentan la solicitud de jubilación ante el Vicepresidente de la República, así como tampoco se pronunció la Sentenciadora sobre esta solicitud (…), en el sentido de que a los fines de una tutela judicial efectiva (…), ordenara en su decisión que el Presidente de Ingeomin (sic) tramitara ante el órgano competente para ello, es decir el VicePresidente de la República, delegatario de tal atribución, el otorgamiento de dicho beneficio” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que “(…) tampoco se pronunció la Sentenciadora, con relación a [su] solicitud, de que en caso de negativa a serle conferido el beneficio de jubilación, INGEOMIN (sic), gestionara su incapacidad ante el Seguro Social, silenciando las pruebas promovidas en relación al estado de salud de [su] mandante a quien de no ser jubilado tiene derecho a ser incapacitado (…)” (Mayúsculas del original).

Con fundamento en las observaciones formuladas, solicitaron que fuese declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2004 dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y, en consecuencia, se revoque la misma, acordando todos los pedimentos contenidos en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

El 14 de julio de 2005, la abogado María Corina Cira, actuando con el carácter de apoderada judicial de Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), consignó escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que “[la] parte Apelante en su escrito de formalización [alegó] en primer término que resulta contradictorio e incongruente y fundamentalmente ilegal la decisión sentenciadora, ya que el accionante fue ubicado en situación de disponibilidad y que durante ese lapso presentó certificado de incapacidad expedida del Seguro Social, lo que es totalmente falso, ya que no consta en el presente expediente tal Certificación expedida del Seguro Social, no hay ningún pronunciamiento de ningñun (sic) médico facultado para ello que diera tal señalamiento”.

Con relación a la remoción y el retiro, señaló “(…) que [su] representado actuó correctamente respetando el debido proceso, ejerciendo sus facultades legalmente, ya que el accionante se encontraba dentro de los supuestos para de hechos previstos para los cargos de libre nombramiento y remoción, ya que ocupaba un cargo de de alto nivel como lo es el de Gerente de recursos Humanos y en cuanto al retiro el accionante tuvo su mes de disponibilidad y dentro del cual [su] representado hizo todos los trámites para su reubicación en otros entres (sic) de la administración Pública, y la respuesta que obtuvo de VICEPLANDIN fue, infructuoso, como consta plenamente probado en el expediente a quo ” (Mayúsculas del original).

Con fundamento en las observaciones realizadas, solicitó que esta Corte “(…) RATIFIQUE la Sentencia Apelada declarada Parcialmente Con Lugar emanada del Juzgador (sic) Superior Cuarto en lo civil (sic) y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 04 de febrero de 2004 y declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el accionante” (Negrillas del original).

V
DE LA COMPETENCIA

Como punto de previo pronunciamiento, esta Corte estima necesario analizar su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de noviembre de 2004, por el abogado Oscar Fermín, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Plinio Oviol López, contra la sentencia dictada en fecha 4 de febrero de 2004, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Ello así, en torno a la competencia para conocer del presente recurso de apelación, debe esta Corte atender a las normas procesales que regulan la especial pretensión formulada por la parte querellante, en este sentido se observa lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, que expresamente establece los siguiente:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, aquellas pretensiones procesales derivadas de una relación de empleo público -sea ésta incoada contra la Administraciones Públicas nacionales, estadales o municipales- y que se diriman a través del recurso contencioso administrativo funcionarial regulado por la Ley in commento corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativos Regionales y, en segunda instancia, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Visto lo anterior, atendiendo a lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Nº 2003/00033 adoptada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 del 27 de enero de 2004, donde se establece que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo tiene “(…) las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, y por cuanto en el caso de autos la sentencia objeto del recurso de apelación fue dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte declara su competencia para conocer del mismo, y así se declara.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarado lo anterior, corresponde a esta Corte resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2003, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En este sentido, aprecia esta Corte que el objeto de la presente querella se constituye en la presunta imposibilidad en que se encontraba el Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), de proceder a realizar el retiro del recurrente, luego de haber decidido su remoción del cargo de Gerente de Recursos Humanos mediante Resolución N° 002/03 de fecha 23 de abril de 2003 emanada del Presidente del mencionado Instituto, esto en razón de encontrarse el recurrente en situación de reposo médico y por cuanto, previo a su remoción, había solicitado que se realizaran las gestiones pertinentes ante el Presidente de la República a los fines de someterle a su consideración el otorgamiento de la jubilación especial, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, por contar con 31 años de servicios y padecer problemas de salud.

Ahora bien, con relación al último de los señalados puntos el recurrente solicitó que “(…) se ordene al Presidente de Ingeomin (sic) gestionar ante el Presidente de la República, la jubilación especial solicitada, y que cumpla la indicación del Seguro Social de mantener en reposo médico a [su representado], hasta tanto dicho Instituto se pronuncie acerca de su incapacidad, y que en caso de que la jubilación especial sea negada, y haya sido declarada su invalidez, le otorgue la pensión de incapacidad prevista en el artículo 14 de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Empleados o Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios”.

Así las cosas, aprecia esta Corte que el artículo 14 del Reglamento de la Ley del Estatuto del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Empleados o Funcionarios de la Administración Pública Nacional, Estadal y de los Municipios establece, con relación a la tramitación de la jubilación especial solicitada por el recurrente, establece lo siguiente:

“Las jubilaciones especiales contenidas en el artículo 6 de la Ley del Estatuto serán aprobadas por el Presidente de la República, a quien el organismo o ente respectivo enviará, por intermedio de la Oficina Central de Personal, el expediente contentivo de la solicitud y de la documentación que compruebe los quince (15) años de servicio y las circunstancias excepcionales que la fundamentan. Aprobada la jubilación, la Oficina Central de Personal devolverá el expediente al organismo o ente de origen a los efectos de la tramitación administrativa correspondiente”

De lo anterior, se desprende los trámites administrativos que debe realizar el ente u organismo respectivo a los fines de tramitar las solicitudes de jubilaciones especiales propuestas por los funcionarios públicos, los cuales se encuentran determinadas por el envío al Presidente de la República, por intermedio de la Oficina Central de Personal, el expediente contentivo de la solicitud y de la documentación que compruebe los quince (15) años de servicios y las circunstancias excepcionales que la fundamentan.

Ello así, de las actuaciones que conforman el expediente administrativo se evidencia que tales trámites administrativos fueron realizados por parte de la Gerencia de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), tal como se evidencia de los folios diecinueve (19) al treinta y cuatro (34) del expediente administrativo, de lo que evidencia que la información requerida en el artículo transcrito fue remitido al Presidente de la República por intermedio del Ministerio de Planificación y Desarrollo, Vice Ministerio de Planificación y Desarrollo Institucional.

Ante tales hechos, esta Corte debe desechar la petición formulada por el recurrente en el sentido de que se ordene al Presidente del Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN) proceda a gestionar ante el Presidente de la República la solicitud de jubilación especial por el formulada de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, por cuanto tales gestiones fueron debidamente realizadas por la Gerencia de Recursos Humanos del mencionado Instituto. Así se declara.

Declarado lo anterior, observa esta Corte que, con relación a la situación de reposo médico en que se encontraba el recurrente para el momento en que se verificó su retiro, determinó el a quo que “(…) el hecho de estar en reposo médico no es obstáculo para que el jerarca pueda proceder a ejercer la potestad discrecional de remover libremente a los funcionarios que ejerzan cargos de libre nombramiento y remoción. No obstante, lo que sí resulta improcedente es la separación del servicio de funcionario antes de que se produjera su reincorporación como consecuencia de la finalización del período de reposo médico, en aquellos casos en que la remoción del servidor público traiga aparejada su retiro de la Administración”.

De esta forma, el Juzgado Superior concluyó que “(…) la actuación ilegal del Instituto querellado se [produjo] al retirar de hecho al accionante de su cargo, excluyéndolo de la nómina de pago, cuando había presentado reposos médicos que justificaban su incapacidad a partir del 07 de mayo de 2003, fecha en que todavía se encontraba en situación de disponibilidad, todo lo cual efectivamente constituye un vicio en relación al retiro del funcionario, lo que [trajo] como consecuencia que [ese] Tribunal [ordenara] el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios socioeconómicos que no requieran la prestación efectiva del servicio que debió percibir el accionante desde su ilegal exclusión de la nómina hasta el cese de los certificados de incapacidad expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, esto es el 16 de septiembre de 2003 (…)”.

Ante la declaración anterior, el apoderado judicial del ciudadano Plinio Oviol López, al momento de fundamentar el recurso de apelación ejercido, sostuvo que la decisión recurrida “(…) no puede concretar el cargo de las remuneraciones únicamente al lapso comprendido en los certificados avalados por el Seguro Social, pues lo procedente jurídicamente, es el reconocimiento de todo el lapso comprendido desde su ilegal retiro hasta la de la efectiva reincorporación”.

En este sentido, aprecia esta Corte que el ciudadano Plinio Oviol López fue notificado en fecha 24 de abril de 2003, tal como se desprende de los folios quince (15) y dieciséis (16) del expediente judicial, de la Resolución N° 002/03 de fecha 23 de abril de 2003, emanada del ciudadano Orlando Ramón López, en su condición de Presidente (e) del Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), contentiva del acto de remoción del cargo de Director de Recursos Humanos del mencionado Instituto, en el cual se le informó que “(…) por cuanto consta en [el] expediente administrativo [la] condición de funcionario de carrera, se [procedería] en el lapso de un mes a realizar las respectivas gestiones de reubicación”.

Ello así, de autos se evidencia que en fecha 12 de mayo de 2003, fue presentado ante la Gerencia de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), el certificado de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en el que se expresa un periodo de incapacidad del recurrente de quince (15) días comprendido entre el 19 de mayo de 2003 y el 2 de junio de 2003, debiendo reincorporarse el 3 de junio de 2003; permisos éstos que fueron sucesivamente prorrogados hasta el día 19 de agosto de 2003, tal como se desprende de las actuaciones que rielan al folio cuatro (4) al folio siete (7) del expediente judicial, y posteriormente, hasta el día 17 de septiembre de 2003, según la última certificación emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), la cual corre inserta al folio noventa y dos (92) del expediente judicial.

En este sentido, en virtud de los sucesivos certificados de incapacidad, una vez dictado el acto administrativo de remoción del recurrente, los efectos de su retiro han debido verificarse desde el momento en que venció su período de incapacidad, esto es, desde el día 17 de septiembre de 2003; no obstante ello, conforme a lo alegado por los apoderados judiciales del recurrente, en fecha 24 de mayo de 2003 el Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN) procedió a desincorporarlo de su nómina, actuación ésta que no estuvo precedida, previo al agotamiento de las correspondientes gestiones reubicatorias, del correspondiente acto administrativo de retiro del querellante.

De esta forma, denunciaron los apoderados judiciales del recurrente que “(…) el Organismo querellado lo retiró incumpliendo todo lo que debió observar previamente a su Retiro, sin dictar un acto administrativo previo que se acogiera a las formalidades de la Ley y que indicara los fundamentos de hecho y de derecho que sustentarían dicho Retiro” (Negrillas del original).

Asimismo, el momento de fundamentar el recurso de apelación interpuesto, el apoderado judicial del recurrido denunció que “(…) la actuación [del Instituto querellado] (…) [que] incurrió en una VÍA DE HECHO (…) no fue apreciada por la Sentenciadora, viciando en consecuencia dicha Magistrado su fallo, al dictar una sentencia al incurrir en una actitud misiva (sic) con respecto al pronunciamiento solicitado y ser contradictoria con sus CONSIDERACIONES PARA DECIDIR (…)” (Negrillas y mayúsculas del original).

En este sentido, advierte esta Corte que, conforme a lo afirmado por la doctrina administrativista, el concepto de vía de hecho comprende “(…) en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública” (García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Madrid: Civitas, 1997).

Ahora bien, en el caso de autos el Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), luego de haber dictado el correspondiente acto administrativo de remoción del recurrente, notificado en fecha 24 de abril de 2003, procedió en fecha 24 de mayo de 2003 a desincorporarlo de su nómina de pago, lo cual fue denunciado por el querellante como una vía de hecho en el sentido de que para ello ha debido el mencionado Instituto proceder a dictar el respectivo acto administrativo de retiro, una vez agotadas las correspondientes gestiones reubicatorias.

En relación a ello, esta Corte destaca que ciertamente una vez que la Administración Pública decide remover a un funcionario público que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, en caso de poseer éste la condición de funcionario de carrera, debe proceder a realizar las correspondientes gestiones reubicatorias para luego, sólo en los casos en que las mismas resulten infructuosas, dictar el acto de retiro del funcionario de la Administración Pública, con lo cual finaliza la relación de empleo público.

De esta forma, se aprecia que los actos de remoción y de retiro, en los casos en que el funcionario removido de un cargo de libre nombramiento y remoción ostente la condición de funcionario de carrera, constituyen actuaciones separadas que implican procedimientos administrativos distintos, así: la remoción procede si el cargo se subsume dentro de los supuestos de hecho previstos para los de libre nombramiento y remoción, en cambio, para que el retiro sea válido, debe producirse en primer lugar la separación del funcionario del cargo por medio de un acto de remoción y, en segundo lugar, haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario de carrera. Además, es importante mencionar que el acto de remoción en ningún momento implica la decisión de retirar, ya que ésta depende de un hecho futuro e incierto, como lo es la no reubicación, cuya ocurrencia no debe ser decidida por el máximo jerarca del organismo.
Así pues, el acto de remoción pretende apartar al funcionario del cargo pero no del organismo y, como consecuencia de ello, el funcionario público pasa al estado de disponibilidad, con goce de sueldo, para ser reubicado. Por su parte, el acto de retiro, en cambio, tiene como objeto separar al funcionario de la Administración Pública, con lo cual la relación de empleo termina definitivamente, y como consecuencia de ello corresponde el liquidar al funcionario mediante los pagos a que haya lugar.

Ahora bien, para proceder al retiro del funcionario es necesario que la Administración Pública igualmente exprese su decisión en un acto administrativo formal, en el cual se deje expresa constancia de haber procedido a realizar las correspondientes gestiones reubicatorias y que las mismas resultaron infructuosas, de manera que las actuaciones materiales que debe proseguir a tal decisión de retiro del funcionario público, tales como su desincorporación de la nómina del organismo correspondiente, deben estar precedidas del acto administrativo que les sirve de fundamento, del cual, además, debe ser formalmente notificado el funcionario retirado.

Así las cosas, aprecia esta Corte que en el caso de autos una vez dictado el correspondiente acto administrativo contenido en la Resolución N° 002/03 de fecha 23 de abril de 2003, emanado del Presidente del Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), por el cual se decidió la remoción del querellante del cargo de Gerente de Recursos Humanos del mencionado Instituto, en fecha 24 de mayo de 2003, se procedió a su desincorporación de la nómina del mencionado ente, luego de realizadas las correspondientes gestiones reubicatorias, las cuales resultaron infructuosas, tal como se desprende del folio ochenta y seis (86) del expediente administrativo, no obstante ello, la mencionada desincorporación se efectuó sin que se hubiese dictado el correspondiente acto administrativo de retiro.

Siendo ello así, se evidencia que existió una vulneración de los derechos subjetivos del recurrente, toda vez que la misma se produjo sin que fuese dictado un acto administrativo previo que sirviera de fundamento a tales actuaciones, es decir, no fue dictado el correspondiente acto de retiro del querellante, siendo que tal acto administrativo resulta ser el único en virtud del cual puede procederse a realizar la desincorporación del recurrente de las nóminas del Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN).
En razón de lo anterior, esta Corte debe ordenar la reincorporación del ciudadano Plinio Oviol López en el Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN) al mismo cargo que desempeñaba al momento de su desincorporación de la nómina del mencionado Instituto, o a otro de igual o superior jerarquía o remuneración, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal desincorporación de la nómina del mencionado Ente hasta su efectiva reincorporación. Así se declara.

Con fundamento en lo anterior, esta Corte declara con lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de septiembre de 2004, por el abogado Oscar Fermín, en su condición de apoderado judicial del ciudadano Plinio Oviol López, contra la sentencia dictada en fecha 4 de febrero de 2004, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en consecuencia, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Oscar Fermín, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano PLINIO OVIOL LÓPEZ, contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2004, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró PARCIALMERNTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el mencionado ciudadano contra el INSTITUTO NACIONAL DE GEOLOGÍA Y MINERÍA (INGEOMIN);

2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto;

3.- REVOCA la sentencia de fecha 4 de febrero de 2004, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital;

4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia, se ordena:
4.1.- LA REINCORPORACIÓN del ciudadano PLINIO OVIOL LÓPEZ, al mismo cargo que desempeñaba al momento de su desincorporación de la nómina del INSTITUTO NACIONAL DE GEOLOGÍA Y MINERÍA (INGEOMIN);

4.2.- EL PAGO de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal desincorporación de la nómina del mencionado Ente hasta su efectiva reincorporación;

4.3.- SE NIEGA, por las razones expuestas en la motiva del presente fallo, el pedimento formulado en relación a que se ordene al Presidente del Instituto querellado que proceda a gestionar ante el Presidente de la República la solicitud de jubilación especial, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

Publíquese y regístrese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase con lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de mayo de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Presidenta,

ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Acc.,

NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ

Exp. N AP42-R-2005-000600
ACZR/007

En fecha dieciséis (16) de mayo de dos mil seis (2006), siendo la una y treinta y nueve minutos de la tarde (01:39 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2006-1335.

La Secretaria Acc.,