TSJ Regiones - Decisión

JUEZA PONENTE: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Expediente N° AP42-R-2005-000983

El 18 de mayo de 2005 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 05-0529 de fecha 25 de abril de 2005, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Rosario Matos y Oscar Fermín, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 881 y 883, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano JAIRO ENRIQUE MOLERO FERRER, portador de la cédula de identidad Nro. 7.613.606, contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).

Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 25 de abril de 2005, dictado por el mencionado Juzgado Superior, que oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 31 de marzo de 2005, por el abogado Uvencio Durán Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 8.876, actuando en su condición de representante judicial del Fondo de Garantía Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2005, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Previa distribución de la causa, en fecha 6 de julio de 2005 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos, dándose inicio a la relación de la causa cuya relación sería de quince (15) días de despacho de conformidad con lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 9 de agosto de 2005, el abogado Mauricio Subero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 31.667, actuando con el carácter de apoderado judicial del Fondo de Garantías de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto.

El 27 de septiembre de 2005, el abogado Oscar Fermín, ya identificado, consignó escrito de contestación al recurso de apelación.

Mediante diligencia de fecha 31 de enero, 8 y 22 de febrero de 2006, el mencionado abogado solicitó que esta Corte se abocara al conocimiento de la presente causa.

Vistas las anteriores solicitudes, por cuanto en fecha 19 de octubre de 2005, fue reconstituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada por los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez (Presidenta), Alejandro Soto Villasmil (Vicepresidente) y Alexis José Crespo Daza (Juez), esta Corte por auto de fecha 21 de febrero de 2006, se abocó al conocimiento de la causa, reasignándose la ponencia en la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por auto de fecha 7 de marzo de 2006, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que las partes hubieran hecho uso de tal derecho, se fijó el día y hora para que tuviese lugar el correspondiente acto de informes, de conformidad con lo establecido en el aparte 21 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Por auto de fecha 15 de marzo de 2006, vista la oportunidad fijada para que tuviese lugar el acto de informes y por cuanto se observó la omisión en que incurrió esta Corte en la publicación de las Carteleras de este Órgano Jurisdiccional la celebración del referido acto, se difirió la celebración del señalado acto, fijándose nueva para que el mismo tuviera lugar.

En fecha 23 de marzo de 2006, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de los apoderados judiciales de ambas partes, asimismo se dejó constancia que la representación judicial de la parte actora consignó escrito contentivo de sus respectivas conclusiones.

Por auto de fecha 28 de marzo de 2006, se dijo “Vistos”, en consecuencia, se ordenó fijar un lapso de sesenta (60) días continuos siguientes para dictar sentencia en la presente causa, de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el aparte 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 28 de marzo de 2006, se pasó el expediente a la jueza ponente.

Por diligencia consignada en fecha 30 de marzo de 2006, el abogado Oscar Fermín, actuando con el carácter de apoderado judicial del recurrente, consignó copias certificadas del escrito presentado por la representación judicial de la Asamblea Nacional, en la audiencia oral correspondiente al recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad interpuesto contra el segundo aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Institucionales Financieras que cursa ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Mediante diligencia de fecha 11 de abril de 2006, el abogado José Ramón Dudamel, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 104.293, actuando con el carácter de apoderado judicial del Fondo de Garantías y Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), consignó instrumento poder por el cual acredita su representación y solicitó “(…) dos juegos de copias certificadas de la sentencia de fondo dictada en primera instancia (…)”, lo cual fue acordado por auto de fecha 25 de abril de 2006.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado en fecha 8 de septiembre de 2004, los abogados Rosario Matos y Oscar Fermín, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Jairo Enrique Molero Ferrer, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial con fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que “[su] representado ingresó a FOGADE el 04 de Mayo de 1998, y era titular del cargo de Asistente Ejecutivo, adscrito a la unidad de Auditoría Interna de dicho Organismo. Sin embargo, para la fecha en que fue removido y retirado mediante Providencia 028 (…), no se encontraba en ejercicio efectivo de las funciones del cargo del cual era titular, ya que en fecha 23 de Enero de 2003 mediante comunicación No. 040 suscrita por el [entonces] Presidente de dicho Instituto (…), ciudadano Rómulo Hernández Navarrete, fue destacado mediante la figura de comisión de Servicios, en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (Sudeban), siendo el caso que durante el lapso de dicha Comisión le suspendieron las funciones que desempeñaba como Asistente Ejecutivo en la Contraloría Interna de FOGADE” (Mayúsculas del original).

Que “[posteriormente] el 21 de Marzo de 2003, le notifican mediante notificación No. 0761, suscrita por el mismo Presidente (…), la decisión de destacarlo en Comisión de Servicios a la orden de la Junta Coordinadora de Liquidación del Banco de los Trabajadores de Venezuela (BTV), quedando igualmente suspendido del ejercicio del cargo de Asistente Ejecutivo, situación administrativa en la que se mantuvo hasta la fecha en que le fue notificada la Providencia que [recurren]”.

Que “(…) la decisión contenida en la (…) Providencia 028, está afectada del vicio de FALSO SUPUESTO, pues (…), [su] representado no estaba desempeñando el cargo del cual era titular en FOGADE para la fecha de la remoción, sino las funciones que le habían sido encomendadas para apoyar el proceso de liquidación del (…) Banco de los Trabajadores, las cuales, por lo demás, eran meramente operativas, sin poder de decisión, ya que las mismas se concretaban al asesoramiento en el área jurídica. De allí que la actuación de FOGADE configura una situación irreal al pretender excluir a [su] representado de un cargo cuyas funciones no estaba realizando a la fecha de su remoción, lo que comporta un ABUSO DE PODER, e igualmente conduce a la nulidad absoluta de la Providencia [impugnada]” (Mayúsculas del original).

Que consta en “(…) la Providencia 028 emanada del ciudadano JESÚS ENRIQUE CALDERA INFANTE, que dicho funcionario se dedica en dicho texto a hacer una especie de declaración de principios y citar hechos y disposiciones constitucionales y legales, que en su mayoría no están referidos a la función pública, y menos aún a los supuestos de hecho y de derecho que se derivan de la situación administrativa de [su] representado, proveniente de la titularidad del cargo de Asistente Ejecutivo adscrito a la unidad de Auditoría Interna de FOGADE (…)”.

Que “(…) al no ser confidenciales las actividades de FOGADE, [concluyen] que menos aún los son las funciones de los empleados que las ejecutan, de donde deviene que tampoco lo son, las del cargo que ejercía [su] representado, el cual como su misma denominación lo indica es un cargo de apoyo técnico, con funciones genéricas y de carácter multidisciplinario, cuyas funciones eran meramente operativas, sin poder de decisión y sin nivel jerárquico, lo cual evidencia que no era de libre nombramiento y remoción, cualidad que debe demostrar la Administración, sobre la base de los elementos y circunstancias que se derivan de la descripción del cargo, que consiste en enumerar las tareas o atribuciones que lo conforman y lo diferencian de los demás cargos que existen en la organización” (Negrillas del original).

Que “(…) para el momento de su remoción y retiro [su] representado estaba ejerciendo funciones que no eran las propias del cargo de Asistente Ejecutivo adscrito a la unidad de Auditoría Interna del Ente querellado, por lo que (…), dicho acto es nulo por cuanto constituye un FALSO SUPUESTO” (Mayúsculas del Original).

Que “[el] Presidente de FOGADE [utilizó] el aparte segundo del artículo 298 [del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras] con una finalidad de remover indiscriminadamente a los funcionarios de FOGADE, haciendo una interpretación en sentido amplio y en consecuencia equivocada, incurriendo en violación del artículo 146 de la Constitución, en medio de una tergiversación y aplicación mal intencionada del artñiculo (sic) 298 en referencia, dando lugar al VICIO DE DESVIACIÓN DE PODER” (Mayúscula y negrillas del original).

Que “(…) sólo por excepción, los cargos de la Administración Pública son de Libre Nombramiento y Remoción, y que los funcionarios que ocupen cargos de carrera tienen estabilidad conforme a lo establecido en los artículos 93 de la Carta Magna, en concordancia con el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en el caso particular de los funcionarios de FOGADE, los mismos tienen estabilidad conforme a lo dispuesto en el artículo 31 literal a), de la Norma de Funcionarios y Empleados del Fondo de Garantía y Depósitos y Protección Bancaria, las cuales constituyen el estatuto funcionarial que regula la relación de empleo en dicho Organismo pues el mismo fue dictado por la Junta Directiva del referido Organismo en ejercicio de la autonomía funcional que dicha Ley le consagró”.

Que “(…) la disposición contenida en el artículo 298 [del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras], en ningún momento puede dar lugar a interpretar que todos los funcionarios de FOGADE son de libre nombramiento y remoción, pues de lo contrario la misma sería inconstitucional, ya que ello constituye la excepción, lo que en todo caso debe conducir al Tribunal a su desaplicación por cuanto la misma sería violatoria del artículo 146 de la Constitución (…), y así [solicitaron sea apreciado] (…)”.

Que “(…) al no existir en FOGADE la determinación de los cargos de Alto Nivel y Confianza en ningún instrumento jurídico, como lo dispone el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando expresa: ‘Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional’, y al no haber expresado ninguna disposición jurídica que fundamente dicha remoción, como debía ser los artículos 20 o 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se generó un acto carente de Base Legal y en consecuencia viciado de ilegalidad, por lo que además evidencia que el Presidente de FOGADE, ha incurrido en USURPACIÓN DE FUNCIONES e INCOMPETENCIA MANIFIESTA, al invadir una atribución que no le es propia, como es calificar dicho cargo como de libre nombramiento y remoción” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que “(…) al no haber declarado FOGADE expresamente, cuales con los cargos de libre nombramiento y remoción, como lo ordena el artículo 53 de (…) la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Presidente de dicho Organismo debió recurrir a lo establecido en los artículos 20 y 21 [eiusdem], para fundamentar legalmente cualquier remoción, y al no haberlo hecho incurrió en el vicio de Ausencia de Base Legal (…)”.

Que, por intermedio “(…) de la Providencia N° 028 (…) el Presidente de [procedió] a retirar a [su] representado a través de un mismo acto administrativo, ya que lo [hizo] simultáneamente con la remoción y sobre la base de la misma fundamentación jurídica de ésta, a pesar de que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos de hecho disímiles y requieren su propia motivación, así como procedimientos administrativos particulares para su emanación. Es así que al violar estos principios jurídicos y proceder a retirar a [su] representado sin expresión alguna de las circunstancias de hecho y de derecho que exige el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el presidente de FOGADE [dictó] un acto de retiro sin base legal viciado de ilegalidad y en consecuencia de nulidad absoluta, [lo cual] (…) ocasiona la nulidad absoluta de su retiro (…), de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los ordinales 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.

Con fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho expuestas, solicitó que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia N° 028 de fecha 4 de junio de 2004, emanado del entonces Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), y que, en consecuencia, se ordenara la reincorporación de su representado “(…) al cargo de ASISTENTE EJECUTIVO, adscrito a la unidad de Auditoría Interna de FOGADE, o en uno de igual o mayor nivel y remuneración, y que en el supuesto de que [ese] Organismo fuere liquidado o reestructurado, dicha reincorporación se ordene realizar en el Ente que haya asumido sus funciones, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la de la efectiva reincorporación, así como todos los beneficios económicos que en razón de su relación de empleo con FOGADE estaba devengando a la fecha de su ilegal remoción y retiro, con lo incrementos que los mismos hubieren tenido. Así mismo [solicitaron] que [se] (…) declare que el tiempo que transcurra durante el juicio debe ser computado para su antigüedad a todos los efectos, particularmente para su jubilación, vacaciones y prestaciones sociales. Igualmente [ratificaron su] pedimento de desaplicación del segundo aparte del artículo 298 [del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras] por ser inconstitucional, si así [se] considera procedente (…)” (Mayúsculas del original).

II
DEL FALLO APELADO

El 28 de marzo de 2005, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

“(…) [que] los dos condicionamientos que establece el segundo aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras para considerar a un determinado funcionario como de libre nombramiento y remoción permite concluir que dicha disposición en nada viola lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución. Por el contrario, esos condicionamientos no hacen otra cosa que consagrar el carácter excepcional de la tipología de libre nombramiento y remoción de los cargos ocupados por ellos, tal como lo dispone el artículo 146 de la Constitución, razón por la cual (…) [negó] la solicitud de los apoderados judiciales de la parte actora, de que se desaplique en el caso concreto, la mencionada norma (…).
(…omisiss…)
(…) [No] se puede considerar que la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras contraríe los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por el contrario, estos dos últimos complementan la primera de las disposiciones citadas, en ausencia de otra disposición normativa que determine cuáles son los cargos de libre nombramiento y remoción dentro del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) (…)
En virtud de los alegatos esgrimidos por la parte querellada, [ese] Tribunal (…) [aclaró] que la Administración [incurrió] en una falsa apreciación de los hechos y una errónea interpretación del derecho al considerar que todos los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), son de libre nombramiento y remoción, procediendo sin más a remover y retirar al querellante del cargo de Asistente Ejecutivo, adscrito a [la] Unidad de Auditoría Interna, y sin indicar ni probar, porqué (sic) consideró que el mencionado cargo es de libre nombramiento y remoción, todo lo cual afecta el acto impugnado en su causa, y viola el derecho a la estabilidad funcionarial, lo cual resulta suficiente para declarar la nulidad del acto impugnado (…).
Como consecuencia de lo anterior, y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, [ese] Tribunal (…) [ordenó] la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía o remuneración, así como el pago de los sueldos dejados de percibir actualizados, esto es, con los respectivos aumentos o incrementos que el cargo hubiere experimentado, y aquellos beneficios socioeconómicos que debió haber percibido de no haber sido separado ilegalmente del ejercicio del cargo y que no impliquen del servicio activo, desde el momento de su retiro hasta su efectiva reincorporación, reconociéndosele el tiempo transcurrido, a los efectos de su antigüedad para el cálculo de las prestaciones sociales y jubilación (…).
En cuanto a la solicitud que sea computado el tiempo transcurrido para el cálculo de las vacaciones, [estimó ese] Juzgado que la misma debe ser negada, por cuanto tal concepto requiere la prestación efectiva del servicio (…)” (Mayúsculas del original).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

El 9 de agosto de 2005, el abogado Mauricio Subero Mujica, actuando en su condición de apoderado judicial del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Que “(…) FOGADE, siempre ha sostenido, a lo largo del proceso, que la norma aplicable al caso de autos es la contenida en el segundo aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y que (…), dicha norma contiene un señalamiento expreso por el cual se calificó a todos los cargos de FOGADE como de libre nombramiento y remoción; por consiguiente, siempre [han] alegado y sostenido en el proceso -consecuentes con el contenido del acto recurrido- que las normas de la Ley del Estatuto de la Función Pública no son aplicables a los fines de dar una adecuada resolución para el caso concreto” (Negrillas del original).

Que “(…) FOGADE nunca alegó la aplicación de ninguna de estas normas [artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública] ya que ello habría sido contradictorio con su alegato principal (…).

Que “(…) para el A QUO la norma contenida en el segundo aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos no dispone -pese a su texto- que los empleados de FOGADE son de libre nombramiento y remoción. Para el A Quo, de dicha norma se sigue que, en FOGADE, la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción depende de la naturaleza de las funciones que corresponden a cada empleado y a la determinación que haga el estatuto funcionarial interno del organismo, pero ante la inexistencia de este último, el A Quo estimó aplicables POR ANALOGÍA las disposiciones de los artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que “(…) la necesidad de un supuesto análisis de las funciones de desempeñadas por el querellante no es algo que deriva de los alegatos de FOGADE; este es un planteamiento que surgió exclusivamente de la interpretación dada por el A Quo sobre el contenido del artículo 298 de la Ley General de Bancos (sic); interpretación que FOGADE no compartió (…)”.

Que “(…) es contradictorio que el A Quo exija en su decisión la demostración de que el cargo era de alto nivel, esto no sólo contradice lo alegado por las partes (…) en el proceso, sino que es igualmente contrario a la misma tesis desarrollada por el A Quo, ya que si -como lo afirmó el Tribunal- en FOGADE, la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción depende de la naturaleza de las funciones de empleado, entonces ¿cómo puede exigirse que se demuestre que el funcionario ocupa un cargo de alto nivel o de confianza?, es obvio que en el marco de la tesis desarrollada por el propio Tribunal A Quo, la primera de esta categorías no tendría cabida”.

Que “(…) [resulta] insólito que el A Quo declare la procedencia de las pretensiones de nulidad del querellante porque, sencillamente, FOGADE no probó un alegato que nunca hizo. Ciertamente el fallo apelado [señaló] que FOGADE procedió a remover y retirar [al] (…) querellante ‘sin indicar ni probar, porqué (sic) consideró que el mencionado cargo es de libre nombramiento y remoción…’. Semejante afirmación es, ante todo, falsa, ya que (…) tanto en el acto impugnado como en las defensas esgrimidas en el proceso (…) para FOGADE el querellante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción porque el artículo 298 de la Ley General de Bancos [atribuye] tal condición a todos los empleados del organismo” (Negrillas del original).

Que “(…) FOGADE nunca [alegó] que el querellante haya sido un funcionario de confianza, este no es el fundamento del acto recurrido ni, mucho menos, es el alegato esgrimido por FOGADE en el proceso. La verdad es que, al final, el A Quo ha puesto sobre los hombros de FOGADE la carga de demostrar una alegato que no surgió sino hasta la sentencia” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que “(…) lo que [ha] debido hacer el A Quo no es acudir a la aplicación analógica de otras normas legales distintas a la que rige el caso de autos, sino, por el contrario, ha debido entonces interpretar la norma (el artículo 298 de la General de Bancos) para darle -a través de la interpretación- la precisión o concreción que el mismo A Quo -y sólo él- echó en falta (precisando cuando un cargo, por la naturaleza de sus funciones, debía ser considerado como de libre nombramiento y remoción, ya que esa fue la tesis que sostuvo el A Quo), pero al aplicar otras normas de rango legal, lejos de llenar el supuesto vacío dejado por normas sub-legales (de contenido meramente complementario de la Ley), en realidad no ha llenado ese pretendido vacío, sino que desplazó la norma legal aplicable -al artículo 298 de la Ley General de Bancos- para resolver [el] caso con arreglo a una Ley distinta: la Ley del Estatuto de la Función Pública” (Negrillas del original).

Que “(…) la decisión apelada no ha sido dictada con arreglo a las pretensiones deducidas, tal como lo exige el numeral 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil (…); a lo cual se ha faltado (…), desde que el fundamento del fallo (supuesta falta de prueba sobre la existencia de las condiciones establecidas en los artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) no se compadece con lo alegado por las partes en el proceso. Por ello, el fallo apelado debe ser declarado nulo, a tenor de lo establecido en el artículo 209 del mismo Código (…)”.

Que “[no] existe fundamento constitucional (…) para sostener, como lo [hizo] el A Quo, que el principio establecido en el artículo 146 de la Constitución es aplicable en el ámbito individual de cada órgano o ente de la Administración Pública, tal afirmación implicaría que debería garantizarse una porción determinada de cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción en cada uno de dichos órganos y entes (de forma de que los primeros sean siempre superiores a los últimos), lo cual no se corresponde con la mencionada previsión constitucional”.

Que “(…) es totalmente posible y legítimo, desde el punto de vista constitucional, el que se prevea -como se hizo- que todos los funcionarios de FOGADE, por la naturaleza de las funciones de [ese] ente, son de libre nombramiento y remoción (…)”.

Que “(…) en la sentencia apelada se [aportó] una interpretación errada del tercer párrafo del artículo 298 de la Ley General de Bancos. En efecto, de acuerdo con el A Quo de una supuesta interpretación gramatical de [esa] norma, se desprende que los empleados de FOGADE son de libre nombramiento y remoción, pero que ello está sujeto a las funciones propias del funcionario”.

Que “[el] texto [del segundo aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras] no permite (…), como quiso interpretarlo el A Quo, hacer una asignación selectiva de la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, sino que sencillamente expresó la razón por la cual se atribuyó tal condición a todos los empleados de FOGADE”.

Que “(…) como quiera que se interprete la norma, la conclusión es siempre la misma: todos los empleados al servicio de FOGADE ostentan la condición de funcionarios de libre nombramiento y remoción, y ello (…), es consecuente con el Texto Constitucional (…)”.

Con fundamento en las observaciones realizadas solicitó que, “(…) se declare CON LUGAR la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por medio de la cual declaró con lugar la querella funcionarial que contra FOGADE interpusieron los abogados ROSARIO MATOS y OSCAR FERMÍN, actuando como apoderados judiciales del ciudadano JAIRO ENRIQUE MOLERO FERRER, y que en consecuencia, se acuerde la nulidad de dicho fallo apelado y que, al emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia se declare SIN LUGAR la querella interpuesta” (Mayúsculas del original).

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

El 27 de septiembre de 2005, los abogados Rosario Matos y Oscar Fermín, en su condición de apoderados judiciales del ciudadano Jairo Enrique Molero Ferrer, consignaron escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte querellada, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que el punto debatido en el caso de autos estuvo circunscrito por la solicitud propuesta por la parte actora de nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia N° 028 de fecha 4 de junio de 2004, alegando que la misma se encuentra viciada de falso supuesto de hecho y de derecho por cuanto en ella se sostuvo, con fundamento en lo establecido en el segundo aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que todos los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), son de libre nombramiento y remoción, sin importar el carácter del cargo desempeñado, en base a lo cual se procedió a remover y retirar al recurrente, siendo que la representación judicial del aludido Fondo mantuvo, durante el desarrollo del proceso en primera instancia, la interpretación sostenida por el Presidente del mismo en el acto administrativo impugnado.

Ello así, señalaron que la representación judicial de la parte querellada incurrió en error al momento de formalizar el recurso de apelación interpuesto, “(…) por cuanto la decisión del Sentenciador está ajustada a derecho, ya que debió resolver la controversia así planteada, como en efecto así lo hizo, y no hay duda alguna de que dicha solución debía estar en consonancia con la jurisprudencia y la doctrina (…) que se corresponde con lo establecido tanto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en el artículo 20 de la (…) Ley del Estatuto de la Función Pública, que es el texto legal que lo resuelve, ya que es la ley por esencia sobre la materia”.

Que “(…) habiendo quedado planteada la Litis en la forma [señalada], y habiendo el A Quo decidido la misma con basamento al artículo 20 de la Ley del estatuto de la Función Pública, es obvio concluir que la sentencia apelada no adolece del vicio denunciado, [solicitaron] por ello que esta Corte Segunda declare SIN LUGAR la apelación interpuesta y confirme la decisión del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de región (sic) Capital”.

V
DE LA COMPETENCIA

Como punto de previo pronunciamiento, esta Corte estima necesario analizar su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 31 de marzo de 2005, por el abogado Uvencio Durán Pérez, actuando con el carácter de apoderado judicial del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), contra la sentencia dictada en fecha 28 de marzo de 2005, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Ello así, en torno a la competencia para conocer del presente recurso de apelación, debe esta Corte atender a las normas procesales que regulan la especial pretensión formulada por la parte querellante, en este sentido se observa lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, que expresamente establece los siguiente:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, aquellas pretensiones procesales derivadas de una relación de empleo público -sea ésta incoada contra la Administraciones Públicas nacionales, estadales o municipales- y que se diriman a través del recurso contencioso administrativo funcionarial regulado por la Ley in commento corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativos Regionales y, en segunda instancia, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Visto lo anterior, atendiendo a lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Nº 2003/00033 adoptada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 del 27 de enero de 2004, donde se establece que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo tiene “(…) las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, y por cuanto en el caso de autos la sentencia objeto del recurso de apelación fue dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte declara su competencia para conocer del mismo, y así se declara.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarado lo anterior, corresponde a esta Corte resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2005, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En este sentido, aprecia esta Corte que el objeto de la presente querella se constituye en la pretensión de nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia N° 028 de fecha 4 de junio de 2004, emanada del entonces Presidente del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), por la cual se removió al ciudadano Jairo Enrique Molero Ferrer, del cargo de Asistente Ejecutivo adscrito a la unidad de Auditoría Interna y se procedió igualmente a su retiro del mencionado Fondo.

Así, a los fines de fundamentar la nulidad del acto impugnado, los apoderados judiciales del recurrente señalaron que “(…) [el] Presidente de FOGADE [utilizó] el aparte segundo del artículo 298 [del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras] con una finalidad de remover indiscriminadamente a los funcionarios de FOGADE, haciendo una interpretación en sentido amplio y en consecuencia equivocada, incurriendo en violación del artículo 146 de la Constitución, en medio de una tergiversación y aplicación mal intencionada del artñiculo (sic) 298 en referencia, dando lugar al VICIO DE DESVIACIÓN DE PODER” (Mayúscula y negrillas del original).

Igualmente, adujeron que “(…) la disposición contenida en el artículo 298 [del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras], en ningún momento puede dar lugar a interpretar que todos los funcionarios de FOGADE son de libre nombramiento y remoción, pues de lo contrario la misma sería inconstitucional, ya que ello constituye la excepción, lo que en todo caso debe conducir al Tribunal a su desaplicación por cuanto la misma sería violatoria del artículo 146 de la Constitución (…), y así [solicitaron sea apreciado] (…)”.

De esta forma, con relación a la interpretación del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, sostuvo que “(…) la Administración [incurrió] en una falsa apreciación de los hechos y una errónea interpretación del derecho al considerar que todos los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), son de libre nombramiento y remoción, procediendo sin más a remover y retirar al querellante del cargo de Asistente Ejecutivo, adscrito a [la] Unidad de Auditoría Interna, y sin indicar ni probar, porqué (sic) consideró que el mencionado cargo es de libre nombramiento y remoción, todo lo cual afecta el acto impugnado en su causa, y viola el derecho a la estabilidad funcionarial, lo cual resulta suficiente para declarar la nulidad del acto impugnado (…)”.

Ahora bien, a los fines de fundamentar el recurso de apelación interpuesto, la representación judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), señaló que “[el] texto [del segundo aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras] no permite (…), como quiso interpretarlo el A Quo, hacer una asignación selectiva de la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, sino que sencillamente expresó la razón por la cual se atribuyó tal condición a todos los empleados de FOGADE”, por lo que, señaló que “(…) como quiera que se interprete la norma, la conclusión es siempre la misma: todos los empleados al servicio de FOGADE ostentan la condición de funcionarios de libre nombramiento y remoción, y ello (…), es consecuente con el Texto Constitucional (…)”.

Así las cosas, aprecia esta Corte que la presente controversia se centra sobre la interpretación dada por el entonces Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) a la disposición o precepto legal contenido en el segundo aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en el sentido de si la misma legitima la determinación de que todos los empleados del mencionado Ente, por la naturaleza de las funciones del mismo, son funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal como fue sostenido en el acto administrativo impugnado.

En este sentido, esta Corte advierte que la representación judicial de la parte recurrente sostuvo que la interpretación atribuida por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), contradice el principio general contenido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que, de ser esa la interpretación que deba acordarse al segundo aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dicha disposición devendría en inconstitucional y, como tal, debería ser desaplicada por intermedio del ejercicio del control difuso de la constitucionalidad de las leyes.
Ello así, advierte esta Corte que cuando se ejerce un control de la constitucionalidad de un determinado cuerpo normativo de rango legal, tanto en los casos en que tal labor sea desempeñada por el órgano encargado de ejercer dicho control de manera concentrada (en nuestro país la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia), como en los casos en que el mismo sea ejercido, como manifestación del sistema difuso, por uno de los órganos que conforman el Poder Judicial, sin importar su grado y por ínfima que sea su categoría, el parámetro de control de constitucionalidad ha de ser siempre el propio Texto Constitucional, esto es, sus disposiciones expresas, así como los principios que de esta se deducen, de manera que la confrontación debe realizarse entre el texto de la Ley, cuya inconstitucionalidad se sospecha, y el contenido de la Disposición Constitucional que se dice lesionada (Vid. CASAL H., Jesús María. “Constitución y Justicia Constitucional”. Caracas: Universidad Católica Andrés Bello, 2004, p. 164 y sig. Asimismo, HARO G., José Vicente. “El control difuso de la constitucionalidad en Venezuela: El estado actual de la cuestión” /En/ Revista de Derecho Constitucional, N° 9, enero-diciembre 2004, p. 260).

No obstante, debe destacar igualmente esta Corte que algunas veces, la aplicación del método difuso de control de la constitucionalidad de las leyes impone que el juicio de compatibilidad verse sobre las interpretaciones que se realicen del texto de la ley, más que sobre el contenido o enunciado de ley abstractamente considerado, es decir, que se trata de establecer una confrontación entre los resultados o la interpretación que pretendan atribuírsele al conjunto de palabras que conforman la oración identificada como el documento normativo o el enunciado legal, y la Disposición Constitucional que le sirve de parámetro de validez, siendo que lo pretendido por una de las partes es la aplicación al caso de autos de una interpretación determinada, la cual puede resultar conforme o no con la Constitución, limitándose pues, la labor del juez, a determinar si dicha interpretación supera el juicio de compatibilidad constitucional que deba realizarse.

Ello así, se advierte que las observaciones realizadas parten de la distinción que doctrinariamente se ha realizado entre el “enunciado legal” o “disposición”, por una parte, y la “norma“ que del mismo de desprende, así se señala que “(…) [puede] entenderse por ‘disposición’ cualquier enunciado que forma parte de un documento normativo, esto es, cualquier enunciado del discurso de las fuentes; ‘norma’ será cualquier enunciado que constituye el sentido o significado adscrito de una o varias disposiciones o fragmentos de disposiciones. La disposición sería por tanto el texto, el conjunto de palabras que forman una oración, mientras que la norma sería su significado, estos es, el resultado de su interpretación. Interpretar es, en efecto, atribuir significado o sentido a un texto normativo. No puede haber norma sin previa actividad interpretativa; ni puede hablarse ya de disposición (sino de norma) para referirse al resultado de dicha actividad o proceso. Desde el punto de vista de la interpretación, las disposiciones constituyen su objeto, y las normas su resultado” (Cfr. DÍAZ REVORIO, Francisco Javier. “Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional”. Valladolid: Lex Nova, S.A., 2001, p. 36 y sig.).

Ahora bien, al realizarse la distinción anterior, las consecuencias de ello se encuentran en que el juicio de constitucionalidad no esté circunscrito a la disposición legal, abstractamente considerada, lo cual colocaría al juez ante la única posibilidad de declarar su inconstitucionalidad o no, sino que, por el contrario, la disposición legal podrá mantenerse incólume en tanto y en cuanto pueda establecerse una interpretación que no sea manifiestamente incompatible con la Constitución, y se desechen la aplicación de aquella o de todas aquellas que sí lo sean.

De esta forma, tal como se destacó con anterioridad, en el sistema de control difuso, que comporta la habilitación de todos los jueces de valorar la legitimidad constitucional de una determinada Ley y en el que dicho examen se realiza como incidente de un proceso judicial, ello trae consigo la peculiaridad de que el juicio de compatibilidad se realice concretamente sobre la “norma” o sobre la “interpretación” que pretenda atribuirle una de las partes a la “disposición” o “enunciado legal” en base al cual deba decidirse el caso concreto del cual conoce el juez.

Así, las circunstancias que conforman el caso particular que debe decidirse, constituyen los elementos que determinan la “norma” que se pretende aplicar, que resulta relevante o guía la solución de la controversia. Sobre esa “norma”, sobre su validez constitucional, es que se va a juzgar la “disposición” en cuestión. A ese mandato concreto, a esa “norma” y a más ninguna, es a la que el juzgador debe dirigir su pronunciamiento, el cual, por consiguiente, queda lejos de un análisis abstracto del “enunciado legal”, así como de las otras “normas” que de él puedan extraerse.

De esta forma, advierte esta Corte que, ante tales parámetros, el enjuiciamiento vendrá referido en exclusiva a la “norma” o la “interpretación” que se realice de la “disposición normativa” cuya constitucionalidad se cuestiona, y que es justamente dicha “interpretación” la postulada por una de las partes para resolver el caso concreto que se plantea, la cual, por tanto, deberá ser valorada desde su compatibilidad o no con el Texto Constitucional.

Siendo ello así, tal como fuera advertido con anterioridad, en el acto administrativo impugnado, contenido en la Resolución N° 028 de fecha 4 de junio de 2004, el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), dicho funcionario atribuyó, al aparte segundo del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la consecuencia jurídica según la cual todos los funcionarios del aludido Fondo, sin distinción y en atención a las funciones de dicho ente, son considerados de libre nombramiento y remoción, en base a lo cual se procedió a remover y retirar al ciudadano Jairo Enrique Molero Ferrer.

Así, con relación a la interpretación sostenida en el acto impugnado, la representación judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), sostuvo que “(…) FOGADE, siempre ha sostenido, a lo largo del proceso, que la norma aplicable al caso de autos es la contenida en el segundo aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y que (…), dicha norma contiene un señalamiento expreso por el cual se calificó a todos los cargos de FOGADE como de libre nombramiento y remoción; por consiguiente, siempre [han] alegado y sostenido en el proceso -consecuentes con el contenido del acto recurrido- que las normas de la Ley del Estatuto de la Función Pública no son aplicables a los fines de dar una adecuada resolución para el caso concreto” (Negrillas del original).

Con base en lo anterior, la representación judicial del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), concluyó que “(…) como quiera que se interprete la norma, la conclusión es siempre la misma: todos los empleados al servicio de FOGADE ostentan la condición de funcionarios de libre nombramiento y remoción, y ello (…), es consecuente con el Texto Constitucional (…)”.

De esta forma, se aprecia que la interpretación sostenida por la representación judicial del Ente querellado se constituye en una auténtica “norma”, esto es, una determinada interpretación asignada al aparte segundo del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de la cual se desprendieron consecuencia jurídicas que conllevaron a la remoción y retiro del querellante, en razón de lo cual dicho artículo, partiendo de la interpretación que se le ha asignado, debe ser confrontado con el Texto Constitucional, concretamente con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ser éste, de acuerdo con el alegato sostenido por los apoderados judiciales del querellante, el precepto contradicho por la interpretación sostenida en el acto administrativo emanado del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).

Este sentido, se destaca que la supremacía de la Constitución sobre todas las leyes y su carácter central en la construcción y en la validez del ordenamiento en su conjunto, obligan a interpretar éste en cualquier momento de su aplicación, en el sentido que resulta de los principios y reglas constitucionales. Así, este principio, como consecuencia derivada del carácter normativo de la Constitución y de su rango supremo, impone que todas las leyes, antes de que sea valorada o estimada como inconstitucional, lo que devendría en su desaplicación en los casos del control difuso de la constitucionalidad, deben interpretarse en armonía o en su sentido conforme con la Constitución; esto es, estableciéndose, por vía interpretativa, una concordancia de dicha ley con la Constitución (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional”. Madrid: Civitas, 2001. p. 91 y sig).

Así las cosas, aprecia esta Corte que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresamente establece que:

“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y las obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera serán por concurso público, fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficacia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será se acuerdo con su desempeño” (Negrillas de esta Corte).

De lo anterior, se observa la categorización realizada por el Texto Constitucional en el sentido de que, como principio general, los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, excluyéndose de dicho principio general, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

Ahora bien, debe precisarse que la disposición Constitucional en referencia impone que en cada órgano o ente que conforman la Administración Pública debe existir necesariamente, como principio general, cargos de carrera, admitiéndose igualmente la existencia de otro tipo de cargos que podrán calificarse de libre nombramiento y remoción dependiendo, tal calificación, de las funciones asignadas al cargo respectivo.

Siendo ello así, debe observarse lo establecido en el artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual establece, sobre los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), lo siguiente:

“Artículo 298. Los empleados del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirá por el presente Decreto Ley y el estatuto funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria que establezca la Junta Directiva, en ejecución de la autonomía funcional de la cual está dotado ese Organismo.
El estatuto funcionarial contemplará todo lo relativo al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado. Igualmente se les deberá consagrar a los empleados del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria, como mínimo, los derechos relativos a prestaciones por antigüedad y vacaciones establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo.
Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial.
Los órganos jurisdiccionales del contencioso funcionarial previsto para la función pública, serán competentes para conocer, tramitar y decidir las reclamaciones que formulen los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria cuando consideren lesionados sus derechos, previstos en este Decreto Ley y en su estatuto funcionarial

Ahora bien, la interpretación conforme a la Constitución que debe hacerse del artículo antes transcrito, es que dentro de la estructura de cargos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) ha de existir, necesariamente, cargos de carrera, como principio general aplicable a todos los órganos de la Administración Pública, así como cargos de libre nombramiento y remoción, pero ello realizado en atención a las funciones de los cargos respectivos.

Así, aprecia esta Corte que el artículo en referencia dispone claramente que los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), poseen el carácter de funcionarios públicos, estableciendo igualmente que los mismos se encontraran regidos por las disposiciones contenidas en el Decreto con Fuerza de Ley de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria y por el estatuto funcionarial que establezca el señalado Fondo en ejercicio de la autonomía funcional de la cual está dotado.

Igualmente, de la disposición transcrita se desprende que corresponderá establecer en el estatuto funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), todo lo concerniente al ingreso, remuneración, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado, de lo cual se evidencia la intención del legislador de que sea establecido la clasificación de los cargos del mencionado Fondo, a lo cual, resulta oportuno señalar, debe agregarse que el artículo 300 del Decreto Ley en referencia, establece que el mencionado estatuto funcionarial podrá establecer la celebración de concursos públicos para obtener determinados cargos, lo cual se encuentra en plena consonancia con lo establecido en el artículo 146 del Texto Constitucional, y que constituye un signo inequívoco de que los funcionarios que ingresen por este medio obtendrán la calificación de funcionarios de carrera.

De esta forma, destaca esta Corte que, en atención a la autonomía funcional de la cual disfruta el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), se podrá establecer en el correspondiente estatuto funcionarial la calificación de cargos en el mencionado Ente, dentro del cual podrá establecerse igualmente una calificación de los cargos de libre nombramiento y remoción existente en el mismo, no obstante ello, tal calificación no puede establecerse de manera general, interpretándose que todos sus funcionarios son de libre nombramiento y remoción, por cuanto ello constituiría una violación de lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que impone, como se dijo, que en cada uno de los órganos y entes que conforman la Administración Pública deba existir cargos catalogados como de carrera, siempre y cuando se acceda a los mismos por medio de concurso público, lo cual traerá consigo los consecuentes beneficios que tal condición comporta para los funcionarios que posean tal condición y que ejerzan dichos cargos carrera.

Siendo ello así, la interpretación sostenida por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) en el acto administrativo impugnado, según el cual todos los funcionarios poseen el carácter de libre nombramiento y remoción, resulta contraria a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que, lo que debe entenderse del contenido del segundo aparte del artículo 298 del Decreto de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que en ejercicio de la autonomía funcional de la cual dispone el mencionado Fondo, podrá establecerse en el correspondiente estatuto funcionarial una clasificación de los cargos identificados como de libre nombramiento y remoción, sin que ello pueda constituir un principio general aplicable a todos sus funcionarios, sino que, por el contrario, tal posibilidad deviene como excepcional y que, todo caso, debe atender a las particularidades de las funciones asignadas a cada uno de los cargos calificados como de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, precisado lo anterior, advierte esta Corte que el acto administrativo impugnado, contenido en la Resolución N° 028 de fecha 4 de junio de 2004, emanado del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), tal como fue denunciado por la parte actora, adolece del vicio de falso supuesto de derecho, el cual se configura, en atención a lo expuesto por la jurisprudencia, cuando el acto administrativo se fundamenta en una disposición legal que resulta inaplicable al caso o bien cuando a dicha disposición la Administración Pública le atribuye un sentido o una consecuencia jurídica que la misma no posee (Vid. Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 00161 de fecha 31 de enero de 2006, caso: Molinos Nacionales, C.A.).

En efecto, por cuanto en el acto administrativo impugnado se sostuvo que, conforme al aparte segundo del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, todos los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) son de libre nombramiento y remoción, en atención a las funciones del mencionado Ente y con prescindencia a la clasificación de los cargos desempeñados por cada uno de los funcionarios, interpretación esta que se encuentra en frontal contradicción con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que la interpretación, conforme a la Constitución, que debe atribuírsele al aparte segundo del artículo 298 del aludido Decreto con Fuerza de Ley, ha de ser la expuesta en la motiva del presente de fallo, de ello resulta que la Resolución N° 028 de fecha 4 de junio de 2004, adolece del vicio de falso supuesto de derecho, siendo que tal vicio condujo a que le fuese atribuida al ciudadano Jairo Enrique Molero Ferrer la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, con lo cual, tal como fue considerado por el a quo le fue vulnerado su derecho a la estabilidad en el cargo que se desempeñaba.

Con fundamento en lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 028-2004 de fecha 4 de junio de 2004, emanada del Presidente del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), por la cual fue removido y retirado el ciudadano Jairo Enrique Molero Ferrer, del cargo de Asistente Ejecutivo, adscrito a la Auditoría Interna del mencionado Fondo. Así se declara.

En virtud de lo anterior, esta Corte ordena la reincorporación del ciudadano Jairo Enrique Molero Ferrer, al cargo que desempeñaba, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, en el Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), con el pago de los respectivos sueldos dejados de percibir, con los respectivos aumentos o incrementos que hubieren experimentado, desde el momento de su ilegal retiro hasta la fecha efectiva de su reincorporación, así como todos los beneficios socioeconómicos que no impliquen el ejercicio efectivo del cargo, con expreso reconocimiento del tiempo transcurrido durante la sustanciación del presente juicio computado al cálculo de sus prestaciones sociales y jubilación. Así se decide.

En virtud de las declaraciones antes expuestas, esta Corte declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 31 de marzo de 2005, por el abogado Uvencio Durán Pérez, actuando en su condición de representante judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2005, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia, confirma el fallo apelado. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA del recurso de apelación interpuesto en fecha 31 de marzo de 2005, por el abogado Uvencio Durán Pérez, actuando en su condición de representante judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2005, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Rosario Matos y Oscar Fermín, actuando en su condición de apoderados judicial del ciudadano JARIO ENRIQUE MOLERO FERRER, contra el mencionado Fondo;

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto;

3.- CONFIRMA la sentencia de fecha 28 de marzo de 2005, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Publíquese y regístrese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase con lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de mayo de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Presidenta,

ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Acc,

NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ

Exp. N AP42-R-2005-000983
ACZR/007

En fecha dieciséis (16) de mayo de dos mil seis (2006), siendo las dos y trece minutos de la tarde (02:13 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2006-1344.

La Secretaria Acc