EXPEDIENTE N° AP42-R-2004-001432
JUEZ PONENTE: ALEJANDO SOTO VILLASMIL
En fecha 16 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo Oficio signado con el Nº 1097-04 de fecha 17 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ GUILLERMO MEJÍAS QUINTERO, titular de la cédula de identidad N° 13.241.467, asistido por el abogado Carlos Alberto Uribe Adrianza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 103.548 contra la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVISIÓN (DISIP).
Tal remisión se efectuó por haber sido oída en ambos efectos la apelación interpuesta por el apoderado judicial del recurrente contra la decisión de fecha 17 de agosto de 2004, emanada del referido Tribunal, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso interpuesto.
El 3 de febrero de 2005 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto separado de esa misma fecha se designó ponente al Juez JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración fue fijada en quince (15) días de despacho, conforme con lo previsto en el artículo 19 apartes 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 15 de marzo de 2005, el ciudadano José Guillermo Mejías Quintero, asistido por el abogado Carlos Alberto Uribe Adrianza consignó su escrito de fundamentación de la apelación.
Vencido el lapso de promoción de pruebas sin que las partes hubiesen ejercido tal derecho, se fijó la oportunidad para los informes.
El 1º de junio de 2005, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes conforme con lo establecido en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de no haber comparecido ninguna de las partes, se declaró desierto el acto de informes orales.
En fecha 2 de junio de 2005 se dijo “Vistos”, y se fijó el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia, conforme a lo previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 19, aparte 1º de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Igualmente, se acordó pasar el expediente al Juez ponente.
El 6 de junio de 2005, se pasó el expediente al Juez ponente.
En Sesión de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de octubre de 2005, fueron designados los Jueces de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, siendo juramentados ante esa misma sede jurisdiccional el 18 del mismo mes y año.
Mediante Acta N° 25 de fecha 19 de octubre de 2005, se dejó constancia de que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fue reconstituida y quedó integrada de la siguiente forma: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ, Presidenta; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez.
Por auto de fecha 9 de mayo de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente.
En fecha 10 de mayo de 2006, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar se sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO FUNCIONARIAL
La parte recurrente expuso como fundamento de la acción interpuesta, los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Alega que mediante acto administrativo de fecha 23 de julio de 2003, identificado con el Nº 157/2003, el Director General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), procedió a removerlo del cargo de Sub-Inspector, conforme con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; acto éste que fue publicado en fecha 20 de agosto de 2003, en el Diario “El Mundo”.
Denuncia que el señalado acto administrativa nunca le fue notificado personalmente en los términos que exige los artículos 73 y 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que en la publicación efectuada en la prensa nacional se obvió lo establecido en el artículo 76 de la señalada Ley Orgánica, “…al no haber señalado expresamente en la publicación la procedencia de los 15 días para que el particular o administrado se entienda formalmente notificado del acto administrativo y por tanto a derecho, y comience a correr el lapso para la interposición del recurso contencioso de que se trate; con lo cual tal publicación no puede entenderse como una notificación válida y por tanto tampoco puede surtir efecto procesal ninguna…”.
Expresa que el acto impugnado incurrió en el vicio del falso supuesto de derecho, al otorgarle al contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “…una aplicación extensiva, genérica e indeterminada, en lugar de aplicarla restrictivamente como toda norma que en materia funcionarial signifique una exclusión, modificación o negativa o excepción a los principios que rigen la función pública y la carrera administrativa, entre los cuales encuentra primacía el derecho a la estabilidad que corresponde a los funcionarios públicos”.
Indica que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no puede ser aplicado retroactivamente a funcionarios que antes de la entrada en vigencia de dicha Ley, ostentaban la condición de funcionarios de carrera policial, “…en virtud de la existencia de un régimen estatutario o especial que lo sustrae del régimen funcionarial ordinario en razón de la naturaleza de nuestras funciones siendo fundamental, por el contrario, considerar dicho norma en el contexto jurídico en el que entró en vigencia”. Agrega que los funcionarios de la DISIP tienen un régimen estatutario constituido por el Decreto de creación de la institución (Decreto Ejecutivo Nº 15 de fecha 19-03-69) y el Reglamento Interno para la Administración de Personal.
Igualmente manifiesta que el acto recurrido de manera contradictoria e incongruente lo removió del cargo por considerarlo funcionario de libre nombramiento y remoción, para luego aplicarle “…distorsionada y extemporáneamente el procedimiento de reubicación que corresponde sólo a los funcionarios de carrera administrativa…”.
Señala que el acto impugnado resulta de ilegal ejecución por haber interpretado equivocada y arbitrariamente el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por violar los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y por violar los artículos 2 y 3 del Reglamento Interno. Igualmente denuncia que el señalado acto administrativo violó el derecho al debido procedimiento administrativo consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tanto le fue aplicada una facultad discrecional que no puede ser incorporada en ninguno de los procedimientos administrativos admisibles estatutariamente para los funcionarios de carrera policial de la DISIP.
Alega la desviación de poder por parte de la DISIP, en virtud de que fue violado el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como la trasgresión del numeral 3 del artículo 19 eiusdem, en virtud de que el acto impugnado es de ilegal ejecución.
III
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 17 de agosto de 2004, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró SIN LUGAR el recurso interpuesto en el presente caso, y para ello razonó de la siguiente manera:
Respecto a la caducidad de la acción opuesta por la representación judicial del ente querellado, dispuso que el Acta de fecha 28 de julio de 2003, donde se dejó constancia que el funcionario en cuestión se negó a firmar, “…carece de relevancia jurídica alguna en relación con la notificación del destinatario del acto impugnado, pues al no producirse su intervención en su elaboración y lubricación de la misma, no se cumple con el carácter personal de la notificación, lo cual está prescrito en el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consecuencia, el acta antes aludida solo opera como un medio de prueba que agota la notificación personal y habilita a la administración a proceder mediante la notificación por carteles”.
Agregó que siendo que el cartel de notificación fue publicado en fecha 20 de agosto de 2003, conforme con lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el lapso de caducidad de tres (3) meses a que hace alusión el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, comenzó a correr el 10 de septiembre de 2003, por lo que al haberse interpuesto el presente recurso en fecha 4 de diciembre de 2003, estimó que dicha acción fue interpuesta en tiempo hábil.
Que la Ley del Estatuto de la Función Pública no excluye expresamente de su aplicación a los funcionarios que ejerzan actividades de Seguridad de Estado, por el contrario, el artículo 21 de dicha Ley, referido a los cargos de confianza, “…ratifica que los funcionarios adscritos a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención quienes realizan actividades de seguridad del Estado le son aplicables [sic] la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Que el cargo de Sub-Inspector que desempeñaba el hoy recurrente, “…a tenor de lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (…), es calificado como cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, por lo que a juicio de este Juzgador, la Administración no incurrió en el vicio de falso supuesto al dictar el acto administrativo recurrido…”.
Que en el presente caso “…la Administración no incurrió en aplicación retroactiva de la citada norma, toda vez que la Ley del Estatuto de la Función Pública entró en vigencia a partir del 11 de julio de 2002, y el acto que se impugna fue dictado en fecha 23 de julio de 2003, en consecuencia, la norma no se aplicó a un hecho anterior a la entrada en vigencia del referido texto legal…”.
Que “…la Administración reconoce el carácter de funcionario de carrera policial, que obstenta [sic] el accionante, en virtud de lo cual, realiza gestiones de conformidad con lo previsto en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines de su reubicación, expresando en el mismo acto, la inexistencia de cargos que permitan materializar la misma y en consecuencia, se produce el retiro del funcionario del ente querellado por lo que la actuación de la Administración no vulneró el derecho al debido proceso del accionante…”.
Que “…de las pruebas aportadas a los autos por las partes, no se desprende la desviación de poder alegada, toda vez que la Administración actuó según sus atribuciones, de conformidad con la normativa legal vigente y del análisis de los autos no puede concluir que el órgano querellado haya actuado con desviación de poder como lo alega la parte actora…”.
IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El ciudadano José Guillermo Mejías Quintero, asistido por el abogado Cargos Alberto Uribe Adrianza, expuso en su escrito de fundamentación a la apelación, lo siguiente:
Señaló que al igual que la motivación errónea del acto recurrido, la sentencia apelada aplicó retroactivamente la calificación como cargo de confianza, prevista en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que, según su decir, contradice tanto a la garantía a un debido proceso consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como el cúmulo probatorio inserto en el expediente, y especialmente, lo dispuesto en el Decreto Nº 15 de fecha 19 de marzo de 1969 y el Reglamento Interno para la Administración de Personal de la DISIP, el cual reconoce su cualidad de funcionario policial de carrera.
En ese sentido expresó, que tanto el fallo recurrido como el acto administrativo impugnado en nulidad desconocieron la existencia del régimen estatutario especialmente consagrado para los funcionarios de la DISIP, sobre todo para aquellos funcionarios que, al igual que él, ya titularizaban el derecho a estabilidad en el cargo antes de la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de manera que la sentencia recurrida consideró aplicable “in genere” el artículo 21 idem, para todos aquellos casos en que se desempeñe la actividad de seguridad del Estado.
Expuso asimismo que el acto administrativo cuya nulidad se pretende reconoció su cualidad de funcionario de carrera en posición de disponibilidad, evidenciándose con ello una contradicción que no fue corregida por la sentencia del a quo, razón por la que solicita se revoque la sentencia apelada y se declare la nulidad del referido acto.
V
DE LA COMPETENCIA
Antes de pronunciarse acerca del recurso interpuesto, esta Corte Segunda de la Contencioso Administrativo estima necesario revisar su competencia para conocer de la presente causa. En este sentido observa, que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:
“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Ello así, dado que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con sede en Caracas y jurisdicción en todo el territorio nacional, tiene las mismas competencias que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, como lo precisó la Resolución Nº 2003-0003 de fecha 27 de enero de 2004 (Gaceta Oficial Nº 37.866) dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia; y la reiterada jurisprudencia de la Sala Político Administrativa que da a las Cortes de lo Contencioso administrativo el carácter de Tribunales de Alzada con respecto a los Tribunales Superiores en lo Contencioso Administrativo (Vid. Sentencia Nº 02271 dictada en fecha 24 de noviembre de 2004, caso Tecno Servicio Yes ´Card, C.A),esta Corte se declara competente para conocer de la presente apelación. Así se decide.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte, actuando como jurisdicción de Alzada, pronunciarse en torno a la procedencia del recurso de apelación interpuesto el día 26 de abril de 2005 por el ciudadano Carlos Alberto Uribe, contra la sentencia definitiva emitida por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 14 de Abril de 2005, en la que se declaró sin lugar el actual recurso contencioso administrativo funcionarial y, a tal respecto, observa:
En primer término, evidencia esta Corte que el querellante indicó que tanto el acto recurrido como el Juez a quo aplicaron retroactivamente la calificación del cargo de Inspector de la DISIP como cargo de seguridad del Estado o de “confianza” y por lo tanto, de libre nombramiento y remoción, en los términos de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que a su entender, devino en la violación de la garantía a un debido proceso consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así, planteada la denuncia considera indispensable esta Corte hacer referencia a la naturaleza jurídica del presunto régimen estatutario especial de los funcionarios adscritos a la DISIP, invocado por el ciudadano José Guillermo Mejías Quintero, a cuyo objeto pasa a determinar el rango y extensión tanto del Decreto Nº 15 de fecha 19 de marzo de 1969 como del Reglamento Interno para la administración del Personal de la DISIP, ello con la finalidad de determinar su compatibilidad tanto con el texto fundamental, como con las normas generales de mayor jerarquía que atañen a la materia administrativa de estabilidad.
En este sentido, este Órgano Jurisdiccional trae a colación el texto de la sentencia Nº 01450 del 12 de Julio de 2001 (caso: Francisco Mérida Montoya), dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se dejó sentado lo siguiente:
“El Reglamento Interno para la Administración de Personal de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) fue dictado por el Ministro de Relaciones Interiores, mediante la Resolución N° 196, de fecha 10 de junio de 1983, y publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 3.213, Extraordinaria, de fecha 6 de julio de 1983.
El referido texto reglamentario se publicó con fundamento en los artículos 4° y 5° del Decreto N° 15 de fecha 19 de marzo de 1969, publicado en la Gaceta Oficial N° 28.878 de fecha 20 de marzo de 1969 y ‘en uso de la facultad contenida en el artículo 11 del Reglamento Orgánico del Ministerio de Relaciones Interiores’.
Ahora bien, mediante el Decreto N° 15, del 19 de marzo de 1969, por su artículo 1°, se previó la creación de la Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), la cual tendría carácter profesional y técnico. De acuerdo con el artículo 4°, su personal debía tener conducta intachable y entre las atribuciones que se le atribuyen a la referida Dirección, están las de coordinar su acción antidelictiva con los demás cuerpos policiales; proteger el pacífico disfrute de los derechos ciudadanos; velar por el orden y la seguridad pública y asesorar al Ejecutivo Nacional en la formulación de la política antidelictiva, todo de acuerdo, según el artículo 5° del citado Decreto, ‘con la función atribuida al Ministerio de Relaciones Interiores en el artículo 18 del Estatuto Orgánico de Ministerios y en el Decreto del N° 51 del 29 de abril de 1959’.
Examinados los textos a los cuales hace referencia el Decreto de creación, se observa que mediante el Decreto N° 40 de fecha 30 de diciembre de 1950, publicado en Gaceta Oficial N° 23.418 se dictó el Estatuto Orgánico de Ministerios, el cual en su artículo 18, ordinal 3°, atribuyó al Ministerio de Relaciones Interiores, la conservación y la seguridad pública.
Por otra parte, el Decreto N° 51 del 29 de abril de 1959, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 25.948, estableció en su artículo 5° que ‘El Servicio General de Policía tendrá carácter civil, técnico y profesional, y su personal será seleccionado atendiendo a condiciones de moralidad, cultura general, condiciones físicas y de vocación de servicios, y proveerá de escuelas de formación o capacitación, para dotarlo de carácter profesional, que involucra la estabilidad, ascensos y protección social propias de la organización policial, conforme al reglamento interno que se dictare al efecto’.
Por su parte, el artículo 11 del Reglamento Orgánico del Ministerio de Relaciones Interiores, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 31.751, de fecha 06 de junio de 1979, dispuso que ‘En el Reglamento Interno que promulgue, se determinará, siempre que existan las previsiones presupuestarias, el número, la competencia, la organización y funcionamiento de las demás direcciones y dependencias administrativas, requeridas para el ejercicio de las atribuciones que correspondan al Ministerio de Relaciones Interiores’.
En virtud de los textos normativos citados, es concluyente que la Administración estableció por vía reglamentaria el número, competencias, organización y funcionamiento de las diferentes dependencias y direcciones de ese Ministerio, y ninguno de dichos textos de rango sublegal, hace referencia a la materia administrativa disciplinaria.
En consecuencia, las sanciones establecidas en el Reglamento Interno para la Administración de Personal de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) no se encuentran establecidas en una ley preeexistente; y dichos textos, por demás, de rango inferior a la ley, sólo facultaban al Ministro de Relaciones Interiores para dictar, vía actividad administrativa reglamentaria, la organización, competencias y funcionamiento de las dependencias y direcciones de ese despacho ejecutivo, más no para normar, mediante la creación de sanciones, la cuestión disciplinaria interna de una determinada dirección, lo cual conduce, inexorablemente, a concluir que el Reglamento Interno para la Administración de Personal de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), en cuanto a las sanciones allí tipificadas, vulnera el principio de la reserva legal contemplado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Conforme a la jurisprudencia parcialmente citada, los Reglamentos y Normas en base a los cuales el querellante pretende basar su estabilidad en razón de su condición de funcionario policial de carrera, son de carácter o rango sublegal.
Por otra parte, es preciso acotar que si bien la jurisprudencia antes trascrita alude al supuesto especifico del régimen disciplinario de los funcionarios que integran la DISIP, ello no obsta sin embargo la validez del análisis efectuado por la Sala Político Administrativa en la referida instancia, en cuanto a la jerarquía de tales normas, y más cuando el propio texto de nuestra Carta Fundamental establece en su artículo 146, lo siguiente:
“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley”.
En efecto, debe acotarse que con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 del 6 de septiembre de 2002, la función de seguridad de Estado ejercida por los cuerpos policiales –entre ellos la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención- pasó a ser una actividad de confianza cuya regulación se encuentra sometida al régimen estatutario especial contemplado en el artículo 21 de dicho cuerpo normativo, sin que ello implicase el desconocimiento de situaciones de hecho constituidas con anterioridad a la vigencia de la referida Ley, pero que en todo caso implicaba un tratamiento distinto atendiendo a las nuevas circunstancias normativas.
Bajo este contexto, se descarta de plano la tesitura expuesta por el actor, en el sentido de que régimen estatutario aplicable a su persona es el consagrado en normas de rango sublegal antes referidas –Decreto Nº 15 de fecha 19 de marzo de 1969 y Reglamento Interno para la Administración del Personal de la DISIP- y no el contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, dado que, allende de lo antes expuesto, esta configura un texto normativo de rango legal, es decir, de superior jerarquía al establecido en los Reglamentos supra mencionados.
Por consiguiente, la aplicación que del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública realizaron tanto el acto administrativo recurrido como la sentencia apelada está ajustada a derecho y no deviene en una aplicación retroactiva que desconozca la cualidad de funcionario público de carrera del querellante, dado que el citado artículo establece que:
“Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley” (Negrillas de la Corte).
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo antes citado, los funcionarios que desempeñan cargos de seguridad del Estado se considerarán empleados de confianza y, por ende, conforme a lo establecido en el artículo 20 eiusdem, de libre nombramiento y remoción. A su vez, este último artículo dispone que:
“Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza (…)”.
Adminiculando las normas antes invocadas, se llega a la conclusión que las actividades de seguridad del Estado constituyen cargos públicos de confianza y, por lo tanto, de libre nombramiento y remoción.
Partiendo de la anterior premisa, deduce esta Corte de acuerdo con la pautado en el Decreto Nº 15 del 19 de marzo de 1969, específicamente de sus artículos 1 y 4, que la creación de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) tendría carácter profesional y técnico, y que, asimismo, la función de dicho cuerpo policial es coordinar su acción antidelictiva con los demás cuerpos policiales, proteger el pacífico disfrute de los derechos ciudadanos, velar por el orden y la seguridad pública y asesorar al Ejecutivo Nacional en la formulación de la política antidelictiva.
Esta acotación es de suma relevancia, por cuanto es preciso destacar en el presente caso que la recalificación efectuada por el legislador en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no le fue únicamente para uno de los tantos cargos existentes en los cuerpos de seguridad del Estado –en este caso la DISIP- sino que constituyó una reclasificación de la actividad misma, globalmente considerada, la cual se entiende actualmente como el desempeño de una función –cargo- de confianza, no sujeta por tanto al régimen de estabilidad en el cual pretende ampararse el accionante.
Por consiguiente, no le era dable al querellante aducir que no encontraba cabida la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública para determinar su régimen de estabilidad por constituir ello una violación del principio constitucional de irretroactividad de la consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en vista de que como ya se explicó, dicho régimen, amén de no ser inmutable, estaba consagrado con base en normas reglamentarias de carácter sublegal que, salvo las excepciones legales, no pueden de ninguna forma colidir con las leyes formales, aún cuando éstas introduzcan modificaciones posteriores de las situaciones jurídicas subjetivas creadas con base en leyes anteriores.
De manera que la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al menos en lo que respecta a la calificación de los cargos de los funcionarios integrantes de la DISIP, encuentra preferente aplicación en el presente caso no sólo porque dicho organismo desempeña una actividad de seguridad de Estado sometida a un régimen estatutario, sino también por la circunstancia que, de aplicarse disposiciones de rango sublegal contenidas tanto en el Decreto Nº 15 de fecha 19 de marzo de 1969 como en el Reglamento Interno para la Administración del Personal de la DISIP, en contravención a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no sólo se violaría manifiestamente el principio de jerarquía normativa sino también la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En apoyo a lo antes expuesto, resulta oportuno citar la sentencia Nº 1621 del 17 de julio de 2001 emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en la cual se dejó sentado:
“(…) Esta Corte observa, que el cargo de Director de Cárcel II que desempeñaba el recurrente pasó a ser de libre nombramiento y remoción según la previsión del Decreto Nº 2.284, en concordancia con el artículo 4, ordinal 3º de la Ley de Carrera Administrativa, momento éste desde el cual la eventual remoción del actor a la luz de dicha normativa, resultaba incuestionable, en virtud de que el ejercicio del cargo ya no acarreaba consigo estabilidad. En este sentido, no puede hablarse de retroactividad, pues no se aplica la norma para regular una situación pasada sino presente, razón por la que esta Corte rechaza tal alegato, y así se declara.
(…omissis…)
Por otra parte debe indicarse que la correcta aplicación realizada por el Juez A quo (sic), del Decreto Nº 2.284 de fecha 28 de mayo de 1992, publicado en la Gaceta Oficial Nº 34.975 del 1º de junio del mismo año, quedó demostrada, toda vez que el funcionario afirmó en su escrito libelar que desempeñaba el cargo de Director de Cárcel II, así como también de la lectura del referido Decreto, a tenor de lo dispuesto en el ordinal 3º del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, no es otro que la exclusión del funcionario considerado por la Administración como de confianza, siendo la consecuencia de tal exclusión que el funcionario titular del cargo específico que ejerce y que ha sido declarado de confianza, no estando obligada la Administración a mantenerlo en el ejercicio del cargo (…)”.
Con fundamento en lo antes analizado, decae el argumento invocado por el querellante de que tanto el acto administrativo impugnado como la sentencia recurrida incurrieron en una contradicción “in términis” al admitir la cualidad de funcionario público de carrera que venía ostentando el querellante y al mismo tiempo calificarle el cargo desempeñado como de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, dado que ambas condiciones no son incompatibles, razón por la cual si podía la Administración remover al querellante del cargo de Sub-Inspector, en virtud de la clasificación de confianza que la Ley del Estatuto de la Función Pública a aquellos cargos “cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado”, pero también debía otorgarle el mes de disponibilidad para realizar las gestiones reubicatorias, dada su condición de funcionario de carrera.
Y es que, no constituye un hecho discutido en el presente proceso la cualidad de funcionario público de carrera que ostenta el querellante, el aspecto medular del asunto radica en la circunstancia que, a raíz del cambio legislativo introducido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cargo que éste desempeñaba en la Administración Pública –Sub-Inspector adscrito a la DISIP- pasó a ser calificado como un cargo de confianza, lo que no quiere decir que se le desconozca su condición de funcionario de carrera, todo lo contrario, la Administración debe no sólo reconocerle su condición de funcionario de carrera, sino que debe colocar al querellante en la situación de disponibilidad prevista en el artículo 78 de la citada Ley, y concederle el mes para realizar las gestiones reubicatorias.
Ahora bien, debe atenderse al hecho de que el cargo que ocupó el querellante antes de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública no era considerado un cargo de confianza y por ende no era de libre nombramiento y remoción, razón por la cual a criterio de esta Corte ostentaba la cualidad de funcionario de carrera -tal como lo afirmó el acto de retiro que hoy se impugna- y en este respecto la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, en el cual se señaló lo siguiente:
“En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.
Igualmente, se advierte que según lo previsto en la Ley de Carrera Administrativa, en la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; e igualmente dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se pierde, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Sin embargo, puede ocurrir que un funcionario que ingrese a la Administración en un cargo de carrera, bien sea por ascenso, traslado a otro organismo, o cualquier otra circunstancia, pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, situación prevista en el artículo 51 de la Ley de Carrera Administrativa, como de permiso especial.
De igual manera, cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento.”
No obstante, a lo sentado por la jurisprudencia la Administración tiene la carga de probar el cumplimiento de las gestiones reubicatorias para que proceda el retiro si las mismas resultaran infructuosas, atendiendo a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional una vez revisadas las actas que conforman el presente expediente observa que la Administración no realizó las gestiones reubicatorias a las que tenía derecho el ciudadano José Guillermo Mejías Quintero, razón por la cual ordena la reincorporación de manera temporal al cargo que ocupaba al momento de su retiro, mientras se cumplan las referidas gestiones durante el mes de disponibilidad a que se refiere el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, mes que deberá ser cancelado sobre la base del sueldo que devengaba para el momento en que fue removido del cargo. Así se decide.
Visto entonces las consideraciones anteriores, esta Corte declara con lugar el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial del ciudadano José Guillermo Mejías Quintero, en consecuencia revoca la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y conociendo del asunto declara parcialmente con lugar la querella interpuesta.
VI
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- CON LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano JOSÉ GUILLERMO MEJÍAS QUINTERO, asistido por el abogado Carlos Alberto Uribe Adrianza, contra la decisión de fecha 17 de agosto de 2004, emanada Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano antes identificado contra la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVISIÓN (DISIP).
2.- REVOCA la sentencia apelada.
3.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
4.- ORDENA la reincorporación del ciudadano JOSÉ GUILLERMO MEJÍAS QUINTERO por el término de un (1) mes al cargo que ejercía al momento de su retiro de la Administración, para que ésta realice las gestiones reubicatorias, y el pago del referido mes que deberá hacerse sobre la base del sueldo que devengaba para el momento en que fue removido del cargo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los dieciocho (18) días del mes de mayo de dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.
La Presidenta,
ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
El Vicepresidente
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
El Juez,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
La Secretaria Accidental,
NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ
Exp. N° AP42-R-2004-001432
ASV/OD
En fecha dieciocho (18) de mayo de dos mil seis (2006), siendo la (s) 12:27 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-01427.
La Secretaria Accidental
Exp. N° AP42-R-2004-001432
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