TSJ Regiones - Decisión

JUEZA PONENTE: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2006-000436

En fecha 22 de marzo de 2006 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nº 364-06 de fecha 8 de marzo de 2006 emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el cuaderno separado del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto con medida cautelar de suspensión de efectos y, subsidiariamente, acción de amparo cautelar, por el abogado Alejandro Muñoz Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 91.504, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil PUBLICIDAD MAIN VISION, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 23 de julio de 1997, bajo el Nº 76, Tomo 377-A-Sgdo., contra la Resolución Nº 086 de fecha 11 de marzo de 2005, emanada del SERVICIO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA.

Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 8 de marzo de 2006 dictado por el aludido Juzgado Superior, que oyó en un sólo efecto la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, contra la decisión dictada por ese Órgano Jurisdiccional en fecha 21 de febrero de 2006, que declaró IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

Previa distribución de la causa, en fecha 28 de marzo de 2006 se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 30 de marzo de 2006, se pasó el expediente a la Jueza ponente.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
Y DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS

Mediante escrito presentado en fecha 30 de noviembre de 2005, ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente interpuso formal recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos y, subsidiariamente, acción de amparo cautelar, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que su representada era propietaria de una valla publicitaria colocada en la azotea del inmueble Quinta Pahami, ubicada en la calle El Arenal, en la zona industrial de La Trinidad del Municipio Baruta, la cual fue declarada ilegal por la Resolución Nº 086 de fecha 11 de marzo de 2005, emanada del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Baruta, en virtud de haber expirado el tiempo de vigencia del permiso otorgado por la autoridad municipal y no haber sido renovado de conformidad con lo establecido en la ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Publicidad Comercial en Medios Exteriores y Cines, con fundamento a lo cual, solicitó la remoción de la unidad publicitaria en cuestión, de conformidad con lo establecido en el artículo 34 de la citada Ordenanza.

Que la Alcaldía de Baruta cuando inició el procedimiento administrativo lo hizo con la finalidad de que su representada “(…) exhibiera el permiso o autorización que avalen la instalación de la referida estructura para valla publicitaria (…)” a lo cual su representada dio cumplimiento cuando presentó su escrito de descargos en fecha 14 de septiembre de 2004.

Que en virtud de haber cumplido con la exhibición del permiso requerida, la mencionada Alcaldía debió proceder al cierre del procedimiento administrativo en referencia, pero que ello no fue así, por cuanto el Servicio Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Baruta en fecha 11 de marzo de 2005 dictó el acto administrativo objeto de la presente impugnación, en el cual estableció la existencia de un informe técnico emitido por la Electricidad de Caracas y el cual había sido remitido a esa Alcaldía en fecha 1° de julio de 2004, con posterioridad a la fecha de inicio del procedimiento administrativo, en el cual se estableció que la estructura publicitaria propiedad de su representada ocasionaba un riesgo a la colectividad, por encontrarse ubicada al lado de una sub-estación eléctrica, “(…) situación que no fue alegada en la resolución que dio inicio al procedimiento administrativo (…) [y] de la cual mi mandante no se le dio la oportunidad de presentar sus defensas (escrito de descargo), violando en tal sentido, el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas”.

Que el Servicio Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Baruta dejó a su representada en un total estado de indefensión, debido a que el acto administrativo impugnado se encuentra fundamentado en un hecho nuevo de cuya existencia no fue notificada su representada al inicio del procedimiento administrativo, cual es el posible problema eléctrico que pudiera ocasionar la ubicación de la valla publicitaria y en la supuesta pérdida de vigencia del permiso que le fue otorgado a su representada para la exhibición de la misma, hechos de los cuales su representada no pudo defenderse al momento de presentar el escrito de descargos en fecha 14 de septiembre de 2004, en razón de lo cual solicitó la declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo recurrido.

Asimismo, con fundamento en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicitó medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, esgrimiendo como fundamento de su petición los siguientes argumentos:

Fundamentó la presunción de buen derecho o fumus boni iuris para solicitar dicha medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, en que su representada había tramitado y obtenido el permiso requerido para la exhibición de una valla publicitaria en la calle El Arenal, en la azotea de la Quinta Pahami, Urbanización La Trinidad, en el Municipio Baruta del Estado Miranda, el cual tiene pleno valor y efecto jurídico, toda vez que éste no había sido revocado hasta los momentos por la mencionada Alcaldía y, por otra parte, su representada había cancelado los impuestos correspondientes por la exhibición de publicidad comercial en la aludida valla comercial.

Asimismo, a los fines de justificar la procedencia de la tutelar cautelar invocada, fundamentó la existencia del peligro en la mora o periculum in mora, en que la ejecución del acto administrativo impugnado, consistente en la orden de remoción de la valla publicitara propiedad de su representada del lugar donde se encuentra ubicada, ocasionaría perjuicios irreparables o de difícil reparación a su representada, pues el transcurso del tiempo sin exhibir propagandas en dicho elemento publicitario le generaría graves perjuicios económicos.

II
DEL FALLO APELADO

Mediante decisión de fecha 21 de febrero de 2006, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado solicitada, sobre la base de las siguientes consideraciones:

“Pasa [ese] Tribunal a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos solicitada, y al efecto observa que la presunción de buen derecho la sustenta el abogado peticionante, aduciendo que su representada tiene el permiso requerido para la exhibición de la valla publicitaria, ‘el cual tiene pleno valor y efecto jurídico, toda vez que no ha sido revocado por la mencionada Alcaldía’. Pues bien, el Tribunal [analizó] el aludido permiso y [constató] que el mismo fue expedido el día 28 de enero de 1998, señalándose al pie de dicho instrumento que la duración máxima de ese ‘medio publicitario sería de dos (2) años contados a partir del otorgamiento de es(e) permiso’, esto comporta que el pleno valor y efecto jurídico que se aduce como presunción de buen derecho resulta dudoso presumirlo a priori; es decir en una fase donde aún no ha existido contradictorio, por al contrario la presunción que emerge es de que su vigencia perimió (veáse folios 53 y 54), lo que implica que sólo en el análisis de fondo podrá determinar [ese] Juzgador si la ausencia de revocatoria expresa (argumentada) mantiene la vigencia o no del permiso de la exhibición de la valla publicitaria. En suma no existe la presunción de buen derecho, a ello hay que agregar, la ponderación de intereses que se encuentran en juego en el presente caso, y en tal sentido se observa que en la Resolución recurrida en nulidad, cual es la que contiene la orden de remover la valla, se indica que existe un informe técnico levantado por la Electricidad de Caracas, en el cual se señala que dicha valla se encuentra al lado de la Sub-Estación Eléctrica de esa Empresa, presentando un alto riesgo para la comunidad. De tal manera que la ausencia de presunción de buen derecho y el resguardo de la comunidad contra un riesgo, aún cuando el mismo sea presunto, obligan a [ese] Juzgador a negar la suspensión de efectos solicitada (…)”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El ámbito objetivo del presente recurso de apelación lo constituye el fallo emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 21 de febrero de 2006, que declaró IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente.

Ello así, debe este Órgano Jurisdiccional determinar su competencia para conocer de la presente apelación y, a tal efecto observa que, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.942, de fecha 20 de mayo de 2004, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes´Card C.A., respecto a las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, estableció lo siguiente:

“Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(..omissis…)
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala Nº 1.900 del 27 de octubre de 2004)”.

De conformidad con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, las Cortes de lo Contencioso Administrativo se constituyen en la alzada natural de los Juzgados Superiores Contencioso Administrativo Regionales, en razón de lo cual serán estos los órganos jurisdiccionales competentes para conocer de las apelaciones o consultas a las que se encuentren sometidas las decisiones dictadas, en primer grado de jurisdicción, por dichos Juzgados Superiores, en razón de lo cual, visto que en el caso de autos se ejerció recurso de apelación contra una decisión dictada en fecha 21 de febrero de 2006 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer del presente recurso de apelación, y así se declara.

Establecido lo anterior, pasa esta Instancia Jurisdiccional a verificar si el fallo del a quo objeto del presente recurso de apelación se encuentra ajustado o no a derecho y, al efecto, observa:

Mediante decisión de fecha 21 de febrero de 2006, el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la sociedad mercantil recurrente, esgrimiendo como fundamento de su decisión que ésta no había logrado demostrar la existencia del requisito referido a la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, dado que pretendía derivar la existencia de dicho requisito del “pleno valor y efecto jurídico” del permiso que le fue otorgado para exhibir una valla publicitaria en el Municipio Baruta del Estado Miranda, cuando en realidad, de la lectura de dicho instrumento se desprendía que el mismo fue expedido el 28 de enero de 1998 con una duración máxima de dos (2) años contados a partir de su otorgamiento, de lo que podía presumirse que “su vigencia perimió”, todo lo cual debía necesariamente ser objeto de un proceso contradictorio en el cual se analizarse si el mismo se encontraba vigente o no, por lo que no podía constituirse en el elemento primordial que indicase la existencia o presunción del buen derecho reclamado por la sociedad mercantil recurrente, a los fines de sustentar en él su solicitud de protección cautelar.

Aunado a lo anterior, señaló que en atención a la ponderación de intereses y, dada la existencia de “(…) un informe técnico levantado por la Electricidad de Caracas, en el cual se [señalaba] que dicha valla se [encontraba] al lado de la Sub-Estación Eléctrica de dicha empresa, presentando un alto riesgo para la comunidad (…)”, en resguardo de la comunidad contra un riesgo, aunque presunto, resultaba necesario declarar la improcedencia de la medida de suspensión de efectos solicitada.

Ello así, pasa esta Corte a análisis la concurrencia de los extremos indispensables para la procedencia de la tutela cautelar solicitada por la parte recurrente, a saber, el fumus boni iuris y el periculum in mora y, en tal sentido se observa:

Del escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, cuya copia certificada cursa a los folios dos (2) al veintinueve (29) del expediente, se desprende que el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente fundamentó la existencia del fumus boni iuris o presunción de buen derecho en el “pleno valor y efecto jurídico” del permiso que le fue otorgado por el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda mediante acto administrativo de fecha 28 de enero de 1998, para la exhibición de una valla publicitaria ubicada en la azotea de la Quinta Pahami, Calle El Arenal de la Zona Industrial de La Trinidad, del referido Municipio.

Ello así, estableció el mencionado apoderado judicial que, por cuanto dicho permiso no había sido objeto de revocatoria expresa alguna por parte de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda y, por cuanto su representada había cancelado al Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria de la referida Alcaldía todos los impuestos municipales correspondientes a la exhibición de publicidad comercial dentro de dicha Municipalidad, el mismo se encontraba vigente.

No obstante, observa esta Alzada que, tal y como fue afirmado por el a quo en la decisión apelada, de la lectura del referido permiso de fecha 28 de enero de 1998 a partir del cual la parte recurrente pretendía derivar la presunción de buen derecho, cursante a los folios cincuenta y tres (53) y cincuenta y cuatro (54) del expediente, se evidencia que el mismo fue otorgado en fecha 28 de enero de 1998 y que “(…) la duración máxima de [ese] medio publicitario [sería] de Dos (2) años contados a partir del otorgamiento de [ese] permiso”, razón por la que, del simple cómputo efectuado desde la fecha de su emisión (28 de enero de 1998) hasta la fecha de interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad (30 de noviembre de 2005), pudiese presumirse que el mismo carecía de vigencia para entonces, por lo que, de ser así, mal podría la recurrente pretender fundamentar su solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado en un instrumento cuya validez resulta incierta y de carácter precario.

Visto lo anterior, esta Alzada observa que, tal y como fue asentado por el Tribunal de la causa en la decisión apelada, la recurrente no logró demostrar la existencia del fumus boni iuris o presunción de buen derecho como requisito exigido para la procedencia de la protección cautelar, pues las razones invocadas por la parte peticionante resultan insuficientes, siendo, en consecuencia, inoficioso el análisis sobre el periculum in mora, ante la necesaria concurrencia de ambos requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada.

En virtud de lo expuesto, esta Instancia Jurisdiccional observa que el fallo emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 21 de febrero de 2006, mediante el cual declaró la improcedencia de la medida cautelar solicitada se encuentra ajustado a derecho y, en consecuencia, declara sin lugar el recurso de apelación ejercido y confirma el fallo apelado. Así se decide.

No obstante, las consideraciones antes expuestas no constituyen impedimento para que la sociedad mercantil recurrente, conforme a lo dispuesto en el aparte 10 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, pueda en cualquier estado y grado del proceso, solicitar nuevamente al Tribunal de la causa que acuerde las medidas cautelares que considere pertinentes a los fines de velar por la tutela efectiva de sus derechos y garantizar las resultas del juicio.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Alejandro Muñoz Rodríguez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil PUBLICIDAD MAIN VISION, C.A., contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2006 dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad y, subsidiariamente, acción de amparo cautelar, por la mencionada sociedad mercantil, contra la Resolución Nº 086 de fecha 11 de marzo de 2005, emanada del SERVICIO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA;

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido;

3.- CONFIRMA la decisión apelada.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente cuaderno separado al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los dieciocho (18) días del mes de mayo del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Presidenta,

ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Ponente
El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
La Secretaria Acc.,

NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ

Exp. Nº AP42-R-2006-000436
ACZR/010

En fecha dieciocho (18) de mayode dos mil seis (2006), siendo las doce y trece minutos de la tarde (12:13 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2006-1414.

La Secretaria Acc.