EXPEDIENTE N° AP42-N-2006-000082
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 23 de febrero de 2006 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos por los abogados Rafael Badell Madrid, Camille Rieber Ricoy y Daniel Badell Porras, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 22.748, 112.736 y 117.731, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del BANCO MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL, sociedad mercantil originalmente inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal el 3 de abril de 1925, bajo el Nº 70, Tomo 200-A-Pro., cuyos estatutos sociales fueron modificados y refundidos en un solo texto, según consta de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 4 de marzo de 2002, bajo el Nº 77, Tomo 32-A-Pro., contra la Resolución N° 104.06 del 1º de marzo de 2006 emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (en lo adelante: SUDEBAN), en la que se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la recurrente contra la Resolución N° 581.05 del 16 de noviembre de 2005, emanada de dicha Superintendencia, mediante la cual se le impuso multa por la cantidad de ciento treinta y cuatro millones ciento setenta y dos mil cuatrocientos quince bolívares (Bs. 134.172.415,00).
El 7 de marzo de 2006, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines de pronunciarse en torno a la admisibilidad del presente recurso, así como respecto de la procedencia de las medidas cautelares solicitadas.
El 8 de marzo de 2006 se pasó el expediente al Juez ponente.
El 11 de abril de 2006, los apoderados judiciales de la sociedad de comercio recurrente presentaron escrito de reforma del presente recurso contencioso administrativo de nulidad.
Realizado el estudio de las actas que componen el presente expediente, pasa la Corte a decidir lo que haya lugar previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
El 23 de febrero de 2006, los abogados Rafael Badell Madrid, Camille Rieber Ricoy y Daniel Badell Porras, actuando en su condición de apoderados judiciales de la sociedad de comercio Banco Mercantil, C.A. Banco Universal, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad, el cual fue reformado a través del escrito presentado el 11 de abril de 2006, con base en los argumentos esbozados a continuación:
Alegaron que el 25 de julio de 2005, su representada fue notificada por SUDEBAN de la apertura de un procedimiento administrativo por virtud del presunto incumplimiento de lo dispuesto en la Resolución Nº 137.05 del 18 de abril de 2005, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.185 del 12 de mayo de 2005, a través de la cual dicha Superintendencia giró instrucciones a los bancos e instituciones financieras que otorgaron créditos para la adquisición de vehículos con reserva de dominio bajo la modalidad de cuota balón, para que remitieran información detallada acerca de la lista de deudores de dichos créditos, créditos reestructurados, deudores atendidos, deudores notificados, recálculos entregados, deudores no ubicados, créditos cancelados y monto reintegrado, todo ello a los fines de verificar si tales instituciones habían dado efectivo cumplimiento a lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia del 24 de enero de 2002 y sus subsiguientes aclaratorias.
Expresaron que en vista de la apertura de dicho procedimiento, su representada presentó el día 4 de agosto de 2005 el correspondiente escrito de descargos, en el que solicitó que se declarara el sobreseimiento del procedimiento y el archivo del expediente administrativo.
Manifestaron que el 16 de noviembre de 2005 fue notificada de la Resolución Nº 581.05 de la misma fecha, en virtud de la cual se le impuso multa por la cantidad de ciento treinta y cuatro millones ciento setenta y dos mil cuatrocientos quince bolívares (Bs. 134.172.415,00), equivalentes al 0,1% del capital pagado por dicha sociedad mercantil, con base en lo estatuido en el numeral 5 del artículo 416 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Señalaron que el 30 de noviembre de 2005 su representada interpuso recurso de reconsideración contra el precitado acto administrativo, el cual fue respondido por SUDEBAN fuera del término legalmente previsto, mediante la Resolución Nº 104.06 del 1º de marzo de 2006, en la que se declaró sin lugar el precitado recurso administrativo.
Ello así, agregaron que a través de la Circular Nº SBIF-DSB-II-IO-GGTE-GGTI-GNP-05170 del 6 de abril de 2005, dirigida a todos los bancos comerciales y universales, recibida por el Banco Mercantil C.A. Banco Universal el 7 de abril del mismo año, SUDEBAN requirió la remisión del archivo comprimido INDEX.ZIP, compuesto a su vez por los archivos MOVCUOTA.TXT, MAEPREST.TXT y TASAS.TXT, contentivos de la información correspondiente a los créditos “cuota balón” vigentes al 24 de enero de 2002, archivos estos que debían mantener las especificaciones técnicas contenidas en el “Manual de Especificaciones Técnicas Créditos Indexados y Cuota Balón”.
Afirmaron que dicha información debía ser transmitida vía correo electrónico dentro de los tres (3) días hábiles bancarios siguientes a la fecha de la recepción de la citada Circular, y en la misma se debían tomar en cuenta las definiciones contenidas en la Resolución emanada del Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio, referentes a la calificación de los vehículos populares y de trabajo.
Indicaron que posteriormente SUDEBAN emitió el Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGTE-GNP-05954 el 15 de abril de 2005, dirigido al ciudadano Presidente de la Asociación Bancaria Venezolana, en el que se estableció que la referida información debía ser remitida a más tardar el día 25 de abril de 2005, y que el día 21 de abril del mismo año, esto es, dentro del lapso concedido por dicha Superintendencia, la sociedad de comercio accionante dirigió comunicación a ese organismo a los fines de solicitarle un plazo adicional hasta el 15 de mayo de 2005 para entregar la información requerida, ello en razón de la complejidad en la organización de la misma.
Así pues, apuntaron los apoderados judiciales de la empresa recurrente que ese organismo se percató de la dificultad para organizar la información solicitada y, en consecuencia, emitió el Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGTE-GNP-07674, dirigido nuevamente al Presidente de la Asociación Bancaria Venezolana, a través del cual dicho organismo decidió otorgar un plazo adicional hasta el día 17 de mayo de ese mismo año, para que las instituciones financieras remitieran la información requerida en la Circular Nº SBIF-DSB-II-IO-GGTE-GGTI-GNP-05170 del 6 de abril de 2005.
Aseveraron que en atención a lo anterior, su representada logró recabar, organizar y estructurar de manera correcta toda la información solicitada, y la misma fue recibida por SUDEBAN el día 18 de mayo de 2005, mediante la remisión de un (1) Disco Compacto (CD) contentivo del archivo histórico INDEX.ZIP, con la información de los créditos destinados a la adquisición de vehículos con reserva de dominio bajo la modalidad de cuota balón vigentes al 24 de enero de 2002, en vista de que la transmisión electrónica de dicho archivo no pudo concretarse por inconvenientes presentados durante el proceso de transferencia.
Expuesto lo anterior, los apoderados actores argumentaron que la Resolución impugnada es nula de nulidad de absoluta por haber violado la garantía de la sociedad mercantil accionante a un debido proceso y su derecho a la presunción de inocencia, ambos contemplados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto SUDEBAN no llevó a cabo actividad probatoria alguna para concluir que el Banco Mercantil C.A. Banco Universal había desacatado lo dispuesto tanto en la Circular Nº SBIF-DSB-II-IO-GGTE-GGTI-GNP-05170 del 6 de abril de 2005, como en la Resolución Nº 137.05 del 18 de abril del mismo año.
A este respecto esgrimieron, que dicha Superintendencia no debió limitarse a “ver lo remitido o no remitido”, sino analizar el contenido de la información enviada, en el sentido de que si lo hubiera hecho se habría dado cuenta que lo solicitado se encuentra plasmado en los archivos INDEX:ZIP, MOVCUOTA.TXT, MAEPREST.TXT y TASA.TXT que le fueron enviados, y que el hecho de que SUDEBAN haya solicitado tanto en la Circular Nº SBIF-DSB-II-IO-GGTE-GGTI-GNP-05170 del 6 de abril de 2005 como en la Resolución Nº 137.05 del 18 de abril del mismo año, información en diferentes formas o con distintos formatos, ello sin embargo no quiere decir que el contenido sea distinto, ya que los archivos contenidos en los documentos con formato digital “.TXT” son exactamente los mismos que fueron solicitados mediante la citada Resolución.
En ese orden de ideas adujeron, que el universo total de créditos bajo la modalidad de cuota balón que existen en la cartera de la institución financiera recurrente, esto es, todo lo que implica lo relativo a créditos otorgados, créditos reestructurados, créditos cancelados, deudores y recálculos, forma parte del archivo MAEPREST.TXT; todo lo relativo a las tasas aplicadas se encuentra en el archivo TASAS.TXT, y finalmente, toda la información atinente a las cuotas se encuentra en el archivo MOVCUOTA.TXT, de allí que no es posible que SUDEBAN, habiendo recibido en su totalidad tales archivos, pueda afirmar en el acto administrativo impugnado que no posee alguno de los documentos requeridos en la Resolución Nº 137.05 del 18 de abril de 2005.
Arguyeron asimismo, que la citada Resolución tenía por objeto dos (2) actividades principales por parte de las instituciones financieras: 1.- Dar cumplimiento a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia del 24 de enero de 2002 y sus subsecuentes aclaratorias, en lo que atañe a los créditos para la adquisición de vehículos con reserva de dominio bajo la modalidad de cuota balón, tomando en consideración las definiciones sobre vehículos de trabajo o populares proporcionados por el Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio, y 2.- Reestructurar dichos créditos de acuerdo con la metodología pautada por SUDEBAN en la Resolución Nº 145-02, y que para comprobar el cumplimiento de esta orden, tales instituciones debían remitir la descripción, número de deudores y monto “en miles” de bolívares de: (i) los créditos otorgados al 24 de enero de 2002, (ii) los créditos reestructurados, (iii) los deudores notificados, (iv) los recálculos entregados, (v) los deudores atendidos, (vi) los deudores no ubicados, (vii) los créditos cancelados y (viii) el monto reintegrado; remisión que debía hacerse tanto de forma impresa como a través de correo electrónico, ambos dirigidos a la Gerencia de Estadísticas y Publicaciones de dicha Superintendencia.
De cara a lo anterior, los representantes judiciales de la empresa accionante manifestaron que el 25 de julio de 2005 ésta recibió el Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GALE-12573 del 21 de julio de 2005 emanado de SUDEBAN, el cual contiene “Informe de Visita de Inspección Especial“, practicada en la sede del Banco Mercantil C.A. Banco Universal, con el fin de verificar la observancia de lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia del 24 de enero de 2002 y sus subsecuentes aclaratorias, en lo tocante a la orden de reestructuración de los créditos destinados a la adquisición de vehículos con reserva de dominio bajo la modalidad de cuota balón, la cual arrojó como resultado que dicha institución financiera dio cumplimiento a la referida sentencia, por cuanto procedió al recálculo de los aludidos créditos, elementos estos que fueron obviados por esa Superintendencia durante el procedimiento administrativo, ya que aunado a lo anterior, su representada desistió de los procedimientos administrativos iniciados en razón de esta circunstancia.
Por otra parte, enunciaron que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de derecho, ya que la recurrente expuso durante el procedimiento administrativo que la simplificación de trámites administrativos y la derogación absoluta del formalismo se han convertido en principios fundamentales de la actuación administrativa y que, aun así, SUDEBAN señaló que la Ley de Simplificación de Trámites Administrativos no aplica en el presente caso en vista de que no puede derogar las competencias que ese organismo tiene atribuidas por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
En este sentido alegaron, que la Ley de Simplificación de Trámites Administrativos es de obligatoria aplicación a las actividades desarrolladas por la SUDEBAN, ello en virtud de que en su artículo 1 se establece que su ámbito de aplicación directa comprenderá a los órganos de la administración pública central y descentralizada funcionalmente, por lo que de conformidad con lo estatuido en el artículo 213 Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al ser la referida Superintendencia un instituto autónomo adscrito al Ministerio de Finanzas, las disposiciones de la primera Ley encontraban preferente aplicación para el supuesto específico de requerimiento de información por parte de dicho organismo, de allí que incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al considerar que no cabía la aplicación de la Ley de Simplificación de Trámites Administrativos por no se ésta la Ley especial que rige sus funciones.
En otro orden de ideas, sostuvieron que la Resolución recurrida fue dictada con base en un vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que la información requerida por SUDEBAN en la Resolución Nº 137.05 del 18 de abril de 2005, como antes plasmó, fue remitida a esa Superintendencia a través del archivo histórico INDEX.ZIP, el cual a su vez contiene los archivos MAEPREST.TXT, MOVCUOTA.TXT y TASAS.TXT, mediante los cuales se informa acerca de: (i) los créditos otorgados al 24 de enero de 2002, (ii) los créditos reestructurados, (iii) los deudores notificados, (iv) los recálculos entregados, (v) los deudores atendidos, (vi) los deudores no ubicados, (vii) los créditos cancelados y (viii) el monto reintegrado.
En esta oportunidad, los apoderados judiciales de la institución financiera recurrente solicitaron de conformidad con lo estatuido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, medida de amparo cautelar a los fines de suspender los efectos del acto administrativo impugnado.
Señalaron respecto de la presunción del buen derecho deducido -fumus boni iuris-, que en el caso sub examine existen fundados indicios que hacen presumir la violación de la garantía al debido proceso y, en especial, del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto SUDEBAN no desarrollo ninguna actividad probatoria para llegar a la arbitraria determinación de sancionar a su representada con la multa antes aludida, aunado a que en el presente caso, si bien el acto administrativo impugnado se encuentra amparado de una presunción de legalidad que le imbuye de ejecutividad y ejecutoriedad, no es menos cierto que el mismo no persigue una finalidad de interés público, por cuanto solo se trata una multa que afecta únicamente la esfera individual de la empresa accionante, por lo que dicho requisito, sostuvieron, se encuentra satisfecho en el presente caso.
Igualmente y de manera subsidiaria, pidieron de conformidad con lo previsto en el aparte 11 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que se decrete medida de suspensión de efectos.
Señalaron en lo que toca al fumus boni iuris, que en el caso bajo estudio se le impuso al Banco Mercantil C.A. Banco Universal una sanción pecuniaria por un supuesto incumplimiento que no fue siquiera revisado por SUDEBAN, ya que no analizó los recaudos presentados durante el procedimiento administrativo y, por el contrario, decidió en base a meros elementos formales sin atender el fondo del asunto debatido, lo que, a su entender, quebrantó los derechos constitucionales de su representada.
En lo que concierne al periculum in mora, argumentaron que si bien la jurisprudencia ha considerado que en los casos de multas impuestas por SUDEBAN a las instituciones financieras, debe demostrarse que tal sanción pecuniaria produce la quiebra de la institución para considerar que en realidad existe un peligro verdadero de daño irreparable por la sentencia definitiva, no es menos cierto que en el caso de autos ello constituiría una negación a la protección cautelar de esta clase de instituciones, ya que en todo caso la multa ocasiona severos daños económicos a la recurrente, más allá de alterar su estabilidad y equilibrio patrimonial.
Finalmente señalaron en cuanto a la ponderación de intereses, que de suspenderse los efectos del acto impugnado, ni las partes litigantes, ni la Administración, ni terceros ajenos a la controversia se verían perjudicados, ya que la segunda no precisa inmediatamente de la cantidad a que asciende la multa para continuar con la prestación de sus servicios, así como tampoco estos serán destinados incontinenti a atender necesidades colectivas, por lo que se hace procedente la suspensión de efectos solicitada.
II
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional determinar su competencia para conocer del actual recurso. En ese sentido, se deduce que el artículo 452 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras dispone lo siguiente:
“Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”. (Negrillas de esta Corte).
Ello así, dado que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con sede en Caracas y jurisdicción en todo el territorio nacional, tiene las mismas competencias que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, tal y como lo precisó la Resolución N° 2003-0003 de fecha 10 de diciembre de 2003 (Gaceta Oficial N° 37.866) dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, se declara competente para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la admisión del presente recurso de nulidad
Establecida como ha sido la competencia de esta Corte para asumir el conocimiento del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, pasa a decidir en torno a su admisibilidad, por lo que entra a verificar si en el presente caso se encuentra presente alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como los requisitos de la demanda exigidos en el artículo 21 aparte 9 eiusdem.
En tal sentido debe señalarse que, revisadas como han sido las actas procesales que conforman el expediente, el conocimiento del asunto corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; se encuentra debidamente representada y no hay cosa juzgada.
Por lo tanto, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y, verificados los requisitos de la demanda contenidos en el aparte 9 del artículo 21 ibídem, este Órgano Jurisdiccional admite -salvo el análisis de la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad, por haberse interpuesto conjuntamente con amparo cautelar- el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.
- Del amparo cautelar
Admitido como ha sido el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, evidencia esta Corte que conjuntamente con el mismo, los recurrentes solicitaron que se dejara sin efecto el acto administrativo impugnado en atención a la presunta vulneración de la garantía de la sociedad mercantil accionante a un debido proceso y su derecho a la presunción de inocencia, ambos contemplados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así las cosas, en cuanto al amparo cautelar, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco Vs. Ministerio del Interior y Justicia), estableció su trámite, precisando que una vez propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, se debe revisar la admisibilidad de la pretensión principal, a fin de resolver de inmediato, esto es, in limini litis, la pretensión cautelar requerida, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; abriéndose un cuaderno separado en caso de que se acuerde la misma, para que, de ser el caso, se tramite la oposición respectiva, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Por otra parte, la referida sentencia estableció con relación al análisis de la procedencia del amparo cautelar, lo siguiente:
“(…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)” (Negrillas de esta Corte).
En razón de lo anterior, cabe precisar que cuando se interpone una solicitud de amparo cautelar conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación, al Juez de Amparo sólo le corresponde determinar la lesión de situaciones jurídicas constitucionales, y no aquellas referidas a la legalidad del acto administrativo, pues esta última, debe resolverse en el proceso contencioso de nulidad, y no por vía del procedimiento de amparo cautelar, donde lo principal es constatar la existencia de una presunción grave de violación a un derecho constitucional.
Visto lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse acerca del amparo cautelar solicitado con ocasión del acto administrativo dictado por SUDEBAN, mediante el cual se impuso al Banco Mercantil C.A. Banco Universal multa por la cantidad de ciento treinta y cuatro millones ciento setenta y dos mil cuatrocientos quince bolívares (Bs. 134.172.415,00).
A tal fin, resulta menester analizar, en primer término, el requisito del fumus boni iuris, ello con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.
En segundo lugar, en lo que se refiere a la existencia del perículum in mora, éste no requiere de análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior, según jurisprudencia reiterada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación, in límine, de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos.
En el caso de autos, alega la empresa accionante que el acto administrativo recurrido vulneró su garantía a un debido proceso y su derecho a la presunción de inocencia, ambos contemplados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto SUDEBAN no llevó a cabo ninguna actividad probatoria tendente a determinar con precisión la procedencia de la sanción pecuniaria que le fue impuesta, amén de que tampoco analizó los recaudos presentados durante la tramitación del procedimiento administrativo.
En ese orden de ideas, advierte esta Corte que la garantía al debido proceso comprende, entre otras manifestaciones, el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, el derecho a ser presumido inocente mientras no se pruebe lo contrario, así como también el derecho a tener acceso al expediente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen. Asimismo, se ha sostenido doctrinariamente que la defensa tiene lugar cuando el administrado tiene la posibilidad de presentar pruebas, las cuales permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración (Vid. Sentencia Nº 02825 del 12 de mayo de 2005, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: Leo Augusto Rodríguez Rojas).
Explicado lo anterior, es preciso acotar que la sociedad mercantil accionante argumentó en su escrito libelar que el acto recurrido resulta absolutamente nulo por haber quebrantado los derechos constitucionales antes enunciados, en razón de que SUDEBAN no examinó las pruebas aportadas por ésta durante la sustanciación del procedimiento administrativo, esto es, la parte actora esgrimió como sustento de su petición cautelar las mismas denuncias que constituyen la solicitud nulidad por inconstitucionalidad del acto administrativo recurrido, análisis que le está vedado a este Órgano Jurisdiccional en esta etapa del proceso.
En efecto, la determinación de si realmente SUDEBAN prescindió de todo tipo de consideración respecto de los medios probatorios presuntamente allegados por la sociedad de comercio recurrente en el devenir del procedimiento administrativo, y la consiguiente determinación de si tal actuación efectivamente confluyó en la violación de su garantía a un debido proceso y de su derecho a la presunción de inocencia, constituye un examen que necesariamente deberá llevarse a cabo en la oportunidad de dictarse la sentencia definitiva que resuelva la procedencia o no de la pretensión de nulidad de la Resolución impugnada.
Por consiguiente, al estar fundamentada la actual petición de tuición constitucional en los mismos vicios de inconstitucionalidad argüidos para requerir la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado -pretensión de fondo-, y no habiendo acreditado la parte solicitante el acaecimiento de ningún hecho concreto que haga surgir una presunción seria que de mantenerse su situación actual se le causarán perjuicios irreparables a sus derechos constitucionales, queda descartada la existencia en el caso sub iudice del fumus boni iuris. Así se declara.
Como corolario de lo anterior, resulta innecesario el análisis del segundo de los requisitos previamente apuntados, a saber, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-, ya que de conformidad con el criterio sostenido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, este último es determinable por la sola verificación del requisito anterior, de allí que resulta forzoso para esta Corte declarar improcedente la actual solicitud de amparo cautelar. Así se decide.
- Revisión de la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad:
Vista la declaratoria de improcedencia de la tutela constitucional cautelar invocada, procede este Órgano Jurisdiccional a revisar la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad, la cual no fue analizada en su momento debido a que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto de manera conjunta con pretensión de amparo cautelar. En tal virtud, cabe destacar que de acuerdo a lo que consta en autos para la presente etapa procesal, el recurso contencioso administrativo de nulidad bajo estudio fue interpuesto inicialmente el día 23 de febrero de 2006 en contra del “(...) silencio negativo de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (...) en decidir el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución (sic) número 581-05 de fecha 16 de noviembre de 2005 (...)”.
Por otra parte, se observa que a través de escrito consignado el 11 de abril de 2006, los representantes judiciales de la sociedad mercantil recurrente reformaron el presente recurso contencioso administrativo, a los fines de solicitar la nulidad de “(…) la Resolución Nº 104-06, de fecha 1º de marzo de 2006, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…) que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución número 581-05, de fecha 16 de noviembre de 2005 (…)”.
Ahora bien, se desprende que conjuntamente con el escrito antes mencionado la parte impugnante consignó copia simple del Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-03738 del 1º de marzo de 2006 (folio 163), emanado de SUDEBAN, recibido el 2 de marzo de 2006 por el Banco Mercantil C.A. Banco Universal, mediante el cual dicha Superintendencia le participó a esa institución bancaria que a través de la Resolución Nº 104.06 del 1º de marzo de 2006 -acto recurrido- se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por ésta contra la Resolución Nº 581.05 del 16 de noviembre de 2005.
De lo anterior se deduce que, desde la fecha en que la empresa accionante quedó notificada de la expedición de la Resolución recurrida según la reforma del presente recurso -2 de marzo de 2006-, hasta aquella en que efectivamente se presentó la aludida reforma -11 de abril de 2006-, únicamente transcurrieron cuarenta (40) días continuos del lapso de caducidad de cuarenta y cinco (45) días continuos establecidos en el artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, razón por la cual declara que el presente recurso fue interpuesto tempestivamente. Así se declara.
-De la suspensión de efectos
Por otra parte, evidencia esta Corte que conjuntamente con el presente recurso contencioso administrativo de anulación, los apoderados judiciales de la sociedad de comercio Banco Mercantil C.A. Banco Universal solicitaron, de conformidad con lo estatuido en el aparte 11 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la suspensión de los efectos de la Resolución N° 104.06 del 1º de marzo de 2006, emanada del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a cuyo efecto se observa:
La medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida cautelar dirigida a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio del recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho aparte es del tenor siguiente:
“(…) El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a solicitud de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio (…)”.
En razón de constituir una derogatoria al principio de ejecución inmediata de los actos administrativos, la tutela cautelar in commento sólo procede cuando concurren los requisitos fundamentales de procedencia de toda medida, a saber:
1.- El fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez deberá:
“(…) intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, (fumus boni iuris), precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa (...); valoración por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente (…)”. (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Editorial Civitas, Madrid, 1995, página 175).
Asimismo, la imposición del requisito del fumus boni iuris encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares a la instancia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen -así sea en contexto preliminar- de su legalidad, en el entendido de que dicho análisis debe revelar indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva.
2.- El periculum in mora o riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación -inejecutabilidad- en caso que la sentencia definitiva declare la nulidad del acto impugnado.
Así pues, es la urgencia, el elemento constitutivo o razón de ser de este requisito cautelar; ya que sólo procede en caso de que la espera hasta la sentencia definitiva que declare la nulidad del acto recurrido cause un daño irreparable o de difícil reparación, creando para el Juzgador la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante.
En este sentido, el periculum in mora, constituye el peligro específico de un daño posterior, que puede producirse como consecuencia del retraso ocasionado en virtud de la lentitud del proceso.
Por otra parte y dado el carácter excepcional de la medida de suspensión de efectos, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00883 del 22 de julio de 2004 (caso: Administradora Convida, C.A. contra el Ministerio de la Producción y el Comercio), estableció:
“(…) debe el juez velar porque su decisión se fundamente no solo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente
(…omissis…)
Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del ‘periculum mora’, la determinación del ‘fumus boni iuris’ , pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave del buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. (…)”. (Resaltado de la Corte).
Aunado a ello, es menester señalar que para que proceda la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, no basta el sólo alegato del solicitante de un perjuicio, sino que además es necesario que indique de manera específica, los hechos concretos que hagan presumir la posibilidad de que se materialice ese perjuicio en caso de no concederse la suspensión de los efectos del acto administrativo cuestionado. Es por ello, que el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que la medida deberá ser acordada “(...) teniendo en cuenta las circunstancias del caso (...)”.
De otro lado, es de suma relevancia destacar que, verificada como sea la presencia de todos estos requisitos en el caso concreto, el Juzgador podrá acordar la tuición cautelar solicitada previo cumplimiento del último de los requisitos pautados en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a saber, el establecimiento de caución suficiente por parte del solicitante para garantizar las resultas del juicio.
En efecto, una vez efectuado por el Juzgador el análisis en torno a la presencia del fumus boni iuris y el periculum in mora, el legislador impone al Sentenciador la tarea de exigir al solicitante de la medida que preste garantía suficiente a objeto de respaldar su responsabilidad en caso de una eventual sentencia desestimatoria de su pretensión nulificadora.
Partiendo de las anteriores premisas, y aplicando los razonamientos señalados al presente caso en lo que respecta al fumus bonis iuris, se observa que los apoderados judiciales de la recurrente solicitaron la suspensión de los efectos de la Resolución N° 104.06 del 1º de marzo de 2006, dictada por el ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, argumentando al efecto que la apariencia del buen derecho de su representada dimana del hecho que:
“(…) En el presente caso, tal y como se expuso en las paginas (sic) anteriores, a [su] representada se le impuso una sanción por el incumplimiento inexistente y la SUDEBAN no sabe del cumplimiento porque ni siquiera revisó los recaudos proporcionados por [su] representada, dejándose llevar por elementos formales y no atendiendo al fondo como el Derecho y la Justicia mandan. Esto, se constituye en una violación de los derechos constitucionales de [su] representada, violación que constituye la presunción de buen derecho que fundamenta la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos (…)”.
Como puede deducirse de la argumentación expuesta por los representantes judiciales de la sociedad mercantil accionante, éstos fundamentaron el requisito cautelar relativo al fumus boni iuris en el hecho que SUDEBAN presuntamente infringió sus derechos constitucionales al debido proceso y a la presunción de inocencia, por cuanto no llevó a cabo ninguna actividad probatoria tendente a esclarecer con certeza que su representada se hacía merecedora de la multa que le fue impuesta, en el sentido de que no analizó todos los elementos probatorios presentes en el expediente administrativo a los fines de establecer que ésta incumplió el imperativo contenido en la Resolución Nº 137.05 del 18 de abril de 2005.
A este respecto, colige esta Corte de la revisión emprendida al escrito libelar, que la parte actora adujo como fundamento de la nulidad del acto administrativo recurrido, al igual que en la solicitud de amparo cautelar, que el mismo quebrantó los derechos constitucionales antes enunciados.
Lo anterior quiere decir, que los apoderados de la accionante pretenden sustentar la presunción del buen derecho de su representada en el mismo vicio de inconstitucionalidad que, alegaron, afecta de nulidad absoluta a la resolución impugnada, de allí que, para verificar la procedencia del requisito cautelar bajo análisis, tendría este Órgano Jurisdiccional que entrar a examinar si el acto en cuestión violó los derechos constitucionales de la recurrente al debido proceso y a la presunción de inocencia, indagación que constituiría un pronunciamiento anticipado respecto de lo que es la materia de fondo a ser dilucidada en el proceso, ya que, como se ha visto, tales violaciones de índole constitucional constituyen uno de los motivos que sustentan la petición principal de nulidad en el presente caso y, por ende, su estudio se encuentra ineludiblemente reservado a la sentencia definitiva.
Luego, mal podría admitir este Órgano Jurisdiccional que en el caso sub examine exista una verdadera presunción grave del derecho reclamado, en razón de que los fundamentos que sustentan la actual exigencia cautelar son los mismos a ser tratados en la oportunidad de resolver el fondo del presente litigio. Así se declara.
En razón de lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara improcedente la solicitud de suspensión de efectos formulada por los apoderados judiciales del Banco Mercantil C.A. Banco Universal. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente examinadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:
1.- Se declara COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos por los abogados Rafael Badell Madrid, Camille Rieber Ricoy y Daniel Badell Porras, actuando con el carácter de apoderados judiciales del BANCO MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL, antes identificados, contra la Resolución N° 104.06 del 1º de marzo de 2006 emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), en la que se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la recurrente contra la Resolución N° 581.05 del 16 de noviembre de 2005, emanada de dicha Superintendencia, mediante la cual se le impuso multa por la cantidad de ciento treinta y cuatro millones ciento setenta y dos mil cuatrocientos quince bolívares (Bs. 134.172.415,00).
2.- ADMITE el recurso de nulidad interpuesto.
3.- Declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar efectuada con base en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
4.- Declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos formulada de conformidad con el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
5.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a fin de que continúe su curso de Ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado y déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veintidós (22) días del mes de mayo de dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.
La Presidenta,
ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
El Vicepresidente,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
El Juez,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
La Secretaria Accidental,
NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ
Exp. N° AP42-N-2006-000082
ASV/i
En fecha veintitrés (23) de mayo de dos mil seis (2006), siendo la (s) 10:08 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-01448.
La Secretaria Accidental
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