JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Expediente N°: AP42-R-2003-001906 En fecha 19 de mayo de 2003, se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Oficio N° 339 de fecha 15 de mayo de 2003, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Carlos Alberto Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 8.067, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana OLGA APOLONIA CESTARI DE FRAILE, titular de la cédula de identidad N° 1.710.621, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI). Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la abogada Irene Moros, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 77.910, actuando con el carácter de apoderada judicial del ente accionado, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 22 de abril de 2003, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso incoado. En fecha 21 de mayo de 2003, se dio cuenta a la Corte y por auto separado de la misma fecha se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, fijándose el décimo (10°) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa. En fecha 10 de junio de 2003, se agregó a los autos el escrito de fundamentación de la apelación consignado por la representación judicial del Instituto querellado. El 17 de junio de 2003 se dejó constancia que comenzó la relación de la causa. El 10 de julio de 2003, precluyó la oportunidad procesal para la promoción de pruebas, sin que las partes realizaran actividad probatoria durante el lapso correspondiente. El 7 de agosto de 2003, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes se dejó constancia que la apoderada judicial del Instituto Nacional de la Vivienda presentó su respectivo escrito de informes. En esa misma fecha se dijo “Vistos”. En fecha 8 de agosto de 2003, se pasó el expediente a la Magistrada ponente. En virtud de la creación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante Resolución N° 2003-00033, de fecha 10 de diciembre de 2003, emanada dela Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de 27 de enero 2004, y en atención a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Resolución N° 68 del 27 de agosto de 2004, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.011 de fecha 30 de agosto de 2004, se acordó la distribución de las causas que se encontraban originalmente en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando asignados a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo los expedientes de las causas cuyo último dígito fuese número par, como ocurre en el presente caso. En fecha 19 de octubre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo diligencia suscrita por el abogado Stalin Rodríguez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa. El 4 de mayo de 2005, el abogado Stalin Rodríguez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó nuevamente el abocamiento de esta Corte en la presente causa. El 15 de junio de 2005, el apoderado judicial de la recurrente, ratificó la solicitud de abocamiento realizada en fecha 4 de mayo de 2005. El 13 de octubre de 2005, el Tribunal Supremo de Justicia en Pleno designó como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez (Presidenta), Alejandro Soto Villasmil (Vicepresidente), y Alexis José Crespo Daza (Juez), quienes previa juramentación tomaron posesión de sus cargos el día 19 de octubre del mismo año. En fecha 21 de febrero de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y, previa distribución de la causa, se reasignó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza, a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se pasó el expediente al referido Juez. El 4 de abril de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el abogado Carlos Alberto Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 8.067, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, mediante la cual solicitó pronunciamiento de esta Corte en la presente causa. Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones: I FUNDAMENTOS DEL RECURSO En fecha 13 de noviembre de 2002, la representación judicial de la parte actora fundamentó su pretensión en los siguientes términos: En primer lugar, señaló que la querellante fue jubilada el 1° de febrero de 1992, siendo el último cargo ocupado por ésta el de Ingeniero Civil-Jefe II, y que el porcentaje con el que fue acordada su jubilación fue de un setenta y cinco por ciento (75%). Con relación al lapso de caducidad de la acción, alegó que el recurso había sido incoado en tiempo hábil, en virtud de que el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establecía un lapso de caducidad de tres (3) meses a partir de la notificación del interesado para poder acudir ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, por lo que al haber sido en fecha 22 de agosto de 2002, cuando el ente querellado dio respuesta a la solicitud de ajuste de pensión jubilatoria solicitada por la querellante, resultaba evidente la tempestividad del recurso incoado. Asimismo, arguyó que en el mes de abril de 2001 el Ejecutivo Nacional acordó un aumento de sueldo del diez (10%) para los funcionarios de la Administración Pública Nacional, comenzando así a regir una nueva escala de sueldos con retroactivo a partir de enero de ese mismo año, pasando a ser el sueldo de Ingeniero Civil-Jefe II, grado 24, de quinientos treinta y un mil cuatrocientos cuarenta y nueve bolívares (Bs.531.449,00), razón por la cual la pensión jubilatoria de la querellante debía ser aumentada de ciento setenta y siete mil ochocientos cuarenta y ocho bolívares con dieciséis céntimos (Bs.177.848,16), que era el monto en el cual estaba fijada, a la cantidad de trescientos noventa y ocho mil quinientos ochenta y seis con setenta y cinco céntimos (Bs.398.586,75), siendo la diferencia existente entre ambos montos de doscientos veinte mil setecientos treinta y ocho bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs.220.738,59) mensuales, la cantidad adeudada a esta por el ente querellado desde el 1° de enero de 2001, fecha a partir de la cual debía ser realizado el reajuste solicitado. Adujo que en fecha 14 de agosto de 2002, la recurrente solicitó al ente accionado el ajuste antes mencionado siendo negado por razones presupuestarias, a pesar de haber solicitado de forma subsidiaria en esa misma oportunidad que, de haber limitaciones presupuestarias, se ordenara tramitar lo conducente para que se incluyera dicho ajuste en el ejercicio fiscal siguiente. De seguidas arguyó que el derecho a la jubilación estaba consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en instrumentos legales internacionales, razón por la cual el referido ajuste resultaba procedente, por ser inherente al derecho a la seguridad social, lo cual había sido incluso reconocido por la jurisprudencia nacional, citando a tal efecto extractos de algunas decisiones judiciales sobre el tema. En base a lo anterior, solicitó como medida cautelar que se ordenara ajustar inmediatamente la pensión jubilatoria de la querellante conforme a lo dispuesto “en el artículo 13 de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y 16 del reglamento, mientras se resuelve el fondo del presente juicio, tomando en cuenta el nivel de remuneración actual del cargo de Ingeniero Civil-Jefe II”. (Destacado de la querellante) II DE LA SENTENCIA APELADA Mediante decisión de fecha 22 de abril de 2003, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso incoado con base en las siguientes consideraciones: Comenzó señalando que la controversia planteada tenía su fundamento en si existía o no el derecho de la querellante a que se le reajustara el monto que por pensión jubilatoria le correspondía. En tal sentido, expresó que los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagran no solamente el derecho a obtener pensiones y jubilaciones, sino que estas aseguren un nivel de vida acorde con la dignidad humana, cuidando que dicho monto nunca sea inferior al salario mínimo urbano, de allí que la razón de la discrecionalidad de reajustar las pensiones jubilatorias alegada por la Administración en el presente caso, radique en el hecho de que su fundamento se encuentra en normas preconstitucionales como lo son los artículos 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y 16 de su Reglamento. Asimismo, indicó que el derecho al reajuste solicitado fue reconocido por parte de la Administración en el Tercer Contrato Marco, Cláusula Vigésima Tercera, razón por la cual reconoció que la recurrente tenía el derecho a que se le reajustara el monto correspondiente por concepto de pensión de jubilación en la forma establecida en las mencionadas normas, es decir en base al sueldo que tuviese para el momento el cargo de Ingeniero Civil Jefe II u otro de igual nivel y remuneración en el caso de haber cambiado la denominación del mismo. Por otra parte, negó la solicitud de indexación realizada por considerar que la diferencia de los montos correspondientes a la pensión jubilatoria dejados de percibir por la querellante no constituían deudas pecuniarias sino deudas de valor que no eran liquidas ni exigibles hasta que fuesen reconocidas mediante sentencia judicial, negando asimismo la diferencia en el porcentaje de aporte patronal a la Caja de Ahorros del personal del ente querellado, en virtud de que ello constituía un incentivo al ahorro que el empleado no estaba obligado -a aceptar, lo que aunado a la falta de pruebas que fundamentaran su reclamación hacían improcedente tal pedimento. III DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La representación judicial del ente querellado apeló de la decisión antes referida con base en los siguientes argumentos: Alegó que si bien era cierto que el Ejecutivo Nacional había realizado un anuncio sobre un aumento de sueldo del diez por ciento (10%) para los empleados públicos para el año 2001, era un hecho notorio que el último Decreto que había modificado la escala de sueldos entre los años 2000 y 2001 era el Decreto N° 809 de fecha 1° de mayo de 2000, de manera que el sólo anuncio de un aumento de sueldo no constituía un acto administrativo que modificara los sueldos de los empleados públicos, razón por la cual el fallo apelado no se había fundamentado en lo alegado y probado en autos. Arguyó igualmente que para la fecha en la que se interpuso la presente querella había transcurrido el lapso de caducidad establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la que solicitó que se declarara la caducidad de la acción en la presente causa. Igualmente ratificó todos y cada uno de los argumentos expuestos en la contestación al recurso incoado. IV DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la apelación interpuesta por la representación judicial del ente querellado en la presente causa, y a tal efecto observa: El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en torno al órgano jurisdiccional competente para conocer en segundo grado de jurisdicción de los recursos sustanciados y decididos con arreglo a este texto legal, lo siguiente: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. Ello así, resulta oportuno destacar lo establecido en la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C.A., en la que se señaló lo siguiente: “(…) las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: …omissis… 4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004) (…)”. Con base en la norma citada, en el criterio competencial parcialmente transcrito, y conforme a lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, debe esta Corte declararse competente para conocer de la presente causa en apelación como Alzada natural de los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara. V MOTIVACIONES PARA DECIDIR Analizadas como han sido las actas que conforman el expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir con base en lo siguiente: Del análisis del escrito de fundamentación de la apelación consignado por la representación judicial de la parte recurrida se desprende como argumento principal el hecho de que la querellante pretende un reajuste en el monto correspondiente a la pensión de jubilación fundamentado en un anuncio de aumento de sueldo para los funcionarios públicos en el año 2001, el cual - a su decir- no llegó a materializarse finalmente, por lo que no se produjo ningún incremento en el sueldo de los funcionarios públicos, toda vez que el mismo no se constituyó como un acto administrativo válido y con fuerza ejecutoria, y por ende, no era obligatorio reajustar la pensión de jubilación de la querellante, pues el último aumento de sueldo de los funcionarios públicos hasta el momento de interposición del recurso, fue el acordado por el Ejecutivo Nacional mediante Decreto N° 809 de fecha 1° de mayo de 2000, lo que aunado al hecho de que la parte actora no había demostrado que tal anuncio se hizo efectivo, traía como consecuencia la incongruencia del fallo dictado en primera instancia. Igualmente, se observa que, de manera subsidiaria, la apoderada judicial del ente accionado señaló que en el presente caso había operado la caducidad de la acción de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así las cosas, se observa que a pesar de haber sido alegada en forma subsidiaria, la caducidad de la acción constituye una causal de inadmisibilidad del recurso, y por ende materia de orden público que debe ser analizada previamente a realizar cualquier pronunciamiento de fondo, en virtud de lo cual debe esta Corte señalar en relación con la misma, que en el presente caso, el recurso contencioso administrativo funcionarial fue incoado en fecha 13 de noviembre de 2002, contra el acto de fecha 19 de agosto de ese mismo año, notificado a la querellante -según se desprende del escrito libelar- en fecha 22 de agosto de 2002, mediante el cual se le negó el reajuste de pensión jubilatoria solicitado por ésta al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) en fecha 14 de agosto de 2002, por lo que al no haber transcurrido el lapso de tres (3) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública debe desestimarse el argumento esgrimido por la parte querellada, según el cual, en el presente caso, había operado la caducidad de la acción. Así se decide. Determinado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse con respecto al argumento según el cual el reajuste de la pensión de jubilación es improcedente dado que el aumento de sueldo acordado por el Ejecutivo Nacional para los Funcionarios Públicos, alegado por la querellante en su libelo, no llegó a materializarse, siendo que éste solo fue anunciado. En tal sentido, observa esta Corte de la revisión del escrito libelar, que el fundamento de la solicitud de reajuste de la pensión jubilatoria de la accionante se encuentra constituido por un aumento de sueldo anunciado por el Ejecutivo Nacional para el año 2001, lo cual fue contradicho en la contestación al recurso por parte de la Administración, quien señaló en esa oportunidad que dicho aumento no se materializó a través de acto administrativo alguno y por ende el pedimento realizado en el recurso incoado carecía de fundamento. A tal efecto, se observa que, tanto de la documentación aportada por la querellante a los autos, así como de las actas contenidas en el expediente administrativo, no consta que haya habido un Decreto de Aumento de Sueldos para los Funcionarios Públicos en el año 2001, así como tampoco alguna Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela contentiva del referido aumento, lo que aunado a la falta de pruebas, conlleva a esta Corte a concluir que el a quo acordó el pago del reajuste de la pensión de jubilación solicitado sin tomar en cuenta las defensas esgrimidas por la parte querellada en la oportunidad de la contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, ni los elementos probatorios que cursan en autos; razón por la cual debe esta Corte declarar con lugar la apelación interpuesta y revocar el fallo apelado. Así se decide. Revocado como ha sido el fallo apelado, debe esta Corte pasar a pronunciarse con respecto al fondo de la presente causa, para lo cual se observa lo siguiente: Tal como ha sido señalado, el recurso incoado tiene por objeto el reconocimiento del derecho al reajuste de la pensión de jubilación de la parte recurrente, como consecuencia de la modificación ocurrida en la escala de sueldos de los funcionarios públicos a raíz del anuncio de aumento de sueldos realizado por el Ejecutivo Nacional para el año 2001, así como el reconocimiento de otros beneficios derivados de dicho reajuste, tales como diferencias de pagos de pensión jubilatoria, indexación y diferencia de aportes patronales a la Caja de Ahorros del ente querellado. Así las cosas, resulta preciso destacar lo establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, respecto al ajuste del monto por concepto de jubilación, que a tal efecto señala: “Artículo 13.- El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado. Los ajustes que resulten de esta revisión se publicarán en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela”. Por otra parte, el Reglamento de la referida Ley establece lo siguiente: “Artículo 16.- El monto de las jubilaciones podrá ser revisado en los casos en que se produzcan modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios o empleados sujetos a la Ley del Estatuto. La revisión del monto de la jubilación procede, en cada caso, respecto del sueldo correspondiente al cargo que ejercía el funcionario o empleado para el momento de ser jubilado. Los ajustes que resulten de esta revisión se publicarán en el órgano oficial respectivo”. Conforme a las disposiciones anteriormente transcritas, el monto correspondiente por concepto de pensión jubilatoria puede ser revisado por la Administración cada vez que se producen modificaciones en el régimen de remuneraciones de los Funcionarios Públicos sujetos a la citada Ley y los ajustes que resulten de dicha revisión deben ser publicados en la respectiva Gaceta Oficial de la República. Siendo ello así, observa esta Corte que, si bien es cierto que los montos correspondientes por concepto de pensiones jubilatorias son susceptibles de ser ajustados conforme a las variaciones que ocurran en el sueldo de los Funcionarios Públicos, ello procede, según la Ley, en los casos en que ciertamente se verifiquen cambios en la escala de sueldos de dichos trabajadores y ello haya sido oficialmente decretado por el Ejecutivo Nacional. Por otra parte, resulta preciso destacar que dichos ajustes han sido previstos en la Ley de manera facultativa para la Administración, es decir, es ésta, según se desprende del propio texto de las normas citadas, quien puede de manera discrecional revisar los montos de jubilación y realizar los ajustes que considere convenientes. En virtud de lo anterior, y visto que la pretensión de la querellante se circunscribe a obtener un reajuste en el monto de su jubilación, fundamentada en elementos probatorios supuestamente anexados por ésta al escrito libelar pero que no constan en el expediente, a saber, copia del Contrato Marco III, suscrito entre la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos (FEDEUNEP) y la Administración Pública Nacional, y copia del recibo de pago por concepto de jubilación por la cantidad de ciento setenta y siete mil ochocientos cuarenta y ocho bolívares con dieciséis céntimos (Bs.177.848,16); debe esta Corte declarar sin lugar el recurso ejercido, toda vez que de la revisión y del análisis de la documentación aportada a los autos y de la que consta en el expediente administrativo no se desprende la veracidad de los argumentos esgrimidos por la parte recurrente en su escrito libelar, resultando así infundada la petición de reajuste de pensión jubilatoria realizada por ésta, razón por la cual debe esta Corte declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. Así se decide. VI DECISIÓN En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la abogada Irene Moros, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 77.910, actuando en su condición de apoderada judicial del INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 22 de abril de 2003, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar la querella incoada por el abogado Carlos Alberto Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 8.067, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana OLGA APOLONIA CESTARI DE FRAILE, titular de la cédula de identidad N° 1.710.621, contra el ente accionado. 2.- CON LUGAR la referida apelación. 3.- REVOCA el fallo apelado. 4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de mayo de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. La Presidenta; ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ El Vicepresidente; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente La Secretaria Accidental, NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ AJCD/02 Exp. N° AP42-R-2003-001906 En fecha veintitrés (23) de mayo de dos mil seis (2006), siendo la (s) 12:42 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-1.493. La Secretaria Acc.