EXPEDIENTE N° AP42-R-2004-001821 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 20 de diciembre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 1103-04 del 30 de septiembre de 2004 emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana FELICIA ANTEQUERA ORTEGA, portadora de la cédula de identidad N° 3.984.055, asistida por el abogado Argimiro Sira Medina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 1.259 contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL. Tal remisión se efectuó en virtud de la consulta de Ley de la sentencia dictada el 24 de mayo de 2004 por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. El 3 de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y previa distribución automática efectuada por el Sistema JURIS 2000, se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández. El 10 de febrero de 2005, se pasó el expediente al Juez ponente. Mediante auto dictado el 16 de mayo de 2006, se dejó constancia que el 19 de octubre de 2005, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo quedó reconstituida de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente; Alexis José Crespo Daza, Juez; y, Jennis Castillo Hernández, Secretaria. Asimismo, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa y, se reasignó la ponencia al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente. Revisadas las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL El 19 de junio de 2002 la ciudadana Felicia Antequera, asistida por el abogado Argimiro Sira Medina, demandó la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios Nros. 3711 del 9 de noviembre de 2000, contentivo de la notificación de la Resolución N° 565 del 13 de octubre de 2000 donde se acordó removerla del cargo y 5914 del 6 de diciembre de 2001, a través del cual se le notifica de la Resolución N° 822 del 6 de diciembre de 2001, en la que se acordó retirarla del cargo de Directora de la Coordinación de Atención a la Familia del Servicio Autónomo de Atención Integral a la Infancia y a la Familia, de los cuales fue notificada el 13 de noviembre de 2000 y 19 de diciembre de 2001, respectivamente, con base en las siguientes consideraciones: Señaló, que realizó las gestiones ante sus superiores jerárquicos, “(…) con el ánimo de persuadirlos, como establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para que convinieran en revocar la decisión”. Esgrimió que el acto a través del cual se le remueve (contenido en la Resolución N° 565 del 13 de octubre de 2000), debe ser considerado nulo, ya que a su decir, contraviene la disposición contenida en el artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa, debido a que consideró que el cargo que ejercía no entra dentro de la categoría de cargos de Alto Nivel o Confianza, además, del hecho de ser funcionaria pública de carrera, ya que ingresó a la Administración Pública Nacional, cumpliendo con todos los requisitos exigidos en la Ley. Agregó que dicho acto de remoción no menciona “(…) algún hecho o hechos en los cuales se fundamenta para considerar que el cargo que ha venido ejerciendo en la Administración Pública Nacional es efectivamente, ‘de alto nivel o de confianza’”. Sostuvo que su actuación en el Ministerio de Salud y Desarrollo Social fue “(…) eminentemente técnica. En el ejercicio de [su] cargo siempre estuvo sometida a las instrucciones que [le] daban sus superiores inmediatos y no [dispuso] en forma alguna de información confidencial, [que] no tenía facultades para tomar decisiones que no fueran previamente autorizadas por [sus] superiores, ni nada que no estuviera circunscrita al desarrollo de [sus] actividades profesionales“. (Corchetes de la Corte). Expresó que “El ente empleador está obligado a indicarle al funcionario en el oficio correspondiente, no sólo la denominación del cargo que ha ejercido, sino también las funciones inherentes al mismo, para que el accionado pueda alegar en su querella, lo que crea procedente para defender sus puntos de vista”. Por ello indicó que a todo evento se acogía a lo previsto en el numeral 1 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, manifestó que para la fecha -19-12-2001- en que recibió el oficio a través del cual se le notificó de su retiro “[Era] evidente que la Ministra, al firmar, ignoraba el tiempo transcurrido entre la fecha en que se [le] hizo entrega del Oficio 3711 [Oficio a través del cual se le notifica de la remoción] y de las anomalías cometidas por el Despacho al [retenerle], indebidamente el sueldo correspondiente al cargo que aún para la fecha estaba legalmente representando”. Denunció que con dichos actos el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, soslayó las normas de rango legal y constitucional contenidas en los artículos 4° numeral 3, 17, 54 y 75 de la entonces Ley de Carrera Administrativa; 9, 12 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debido a que considera que la motivación es un requisito indispensable en los actos administrativos; 93 y 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Con fundamento en los argumentos antes expuestos solicitó “(…) se ordene al Instituto (sic) Ministerio de Salud y Desarrollo Social, [su] reincorporación en el cargo que ejerc[ió] en forma efectiva (…) además que el Tribunal condene al empleador señalado [a pagarle] los sueldos caídos causados desde la fecha de [su] desincorporación del cargo, hasta la quincena inmediata anterior a la fecha en que se materialice [su] reenganche (…). Subsidiariamente, ante el supuesto negado que el Tribunal declare sin lugar las solicitudes que motivan esta querella, [pide] se acuerde a [su] favor, el pago de las prestaciones sociales debidamente indexadas, causadas en todo el tiempo que estuvo al servicio de la Administración Pública Nacional, con inclusión de los incrementos que corresponda por imperativos de la Ley o de algún otro instrumento legal que [le] beneficie”. II DEL FALLO CONSULTADO El 24 de mayo de 2004 el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar, la querella interpuesta por la ciudadana Felicia Antequera con base en las siguientes consideraciones: Como punto previo el Juzgado a quo se pronunció de oficio sobre la caducidad de los actos impugnados, en primer lugar resolvió la caducidad del acto administrativo de remoción, en los siguientes términos: “(…), en cuanto al acto de remoción, se observa que riela en el folio 11 del presente expediente Oficio N° 3711 de fecha 9 de noviembre de 2000, suscrito por el ciudadano Gilberto Rodríguez Ochoa, en su carácter de Ministro de Salud y Desarrollo Social, en el cual se procede a notificar a la querellante de su remoción. (…) que la notificación del mencionado acto se [produjo] en fecha 13 de noviembre de 2000, (…) y la interposición de la querella por (sic) ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa se realizó en fecha 19 de junio de 2002, (…), en consecuencia, desde la fecha de notificación del acto de remoción hasta la fecha de interposición de la querella han transcurrido un (1) año, siete (7) meses y cinco (5) días resultando imperioso para este Sentenciador declarar que en cuanto al acto de remoción se consumó notoriamente el lapso de seis (6) meses previsto en la Ley de Carrera Administrativa, por ejercer la acción con posterioridad al vencimiento del mencionado lapso y así se decide. Por otra parte declarado como ha sido la caducidad de la acción contra el acto de remoción bajo análisis se desestiman los alegatos de fondo sobre su nulidad y así se declara”. De seguidas analizó la caducidad del acto de retiro precisando que: “(…) consta en el folio 12 del expediente Oficio N° 5914 de fecha 6 de diciembre de 2001, (…) en el cual se le notifica a la recurrente su retiro, por lo que desde la fecha de notificación, esto es el día 19 de diciembre de 2001, (…) hasta la interposición de la querella, la cual se verificó en fecha 19 de junio de 2002 (…), habiendo transcurrido cinco (5) meses y once (11) días. En virtud de lo anteriormente señalado no se consumó el lapso de caducidad previsto en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa y así se declara”. Luego de haber resuelto en esos términos la caducidad el Juzgador a quo pasó a pronunciarse sobre el alegato de inmotivación del acto administrativo de retiro esgrimido por la parte querellante, y en tal sentido observó que: “(…) en la notificación del acto administrativo de retiro que riela al folio 12 del expediente, se le indica al querellante que se procedía a retirarlo (sic) del cargo de Directora de Coordinación de Atención a la Familia del Servicio Nacional autónomo (sic) DE (sic) atención (sic) integral (sic) a la Infancia y a la Familia (SENIFA) DEL (sic) Ministerio DE (sic) Salud y Desarrollo Social, de conformidad con el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual establece que vencida la disponibilidad sin la posibilidad de la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al Registro de Elegibles. En consecuencia, desestima este Sentenciador el alegato de inmotivación del acto administrativo de retiro, toda vez que la querellante se encontraba en conocimiento de los motivos fácticos y jurídicos en los cuales se fundamentó el acto recurrido y así se declara”. Asimismo, el Juzgado a quo consideró que por cuanto “la querellante era funcionaria de carrera administrativa en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, la misma, se encontraba amparado (sic) por la estabilidad general consagrada en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa y en virtud de la cual tenia (sic) derecho de pasar a situación de disponibilidad por el lapso de un mes para la realización de las gestiones reubicatorias, según lo dispuesto en los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa”. No obstante, constató que: “(…), en el caso de marras (…) el Director de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio de Salud y Desarrollo Social mediante Oficio N° 3470 de fecha 10 de octubre de 2001 [solicitó] al Ministerio de Planificación y Desarrollo la reubicación de la querellante. Así mismo, riela al folio 153 del mismo expediente oficio (…) N° 879 de fecha 23 de octubre de 2001, mediante el cual la ciudadana Isabel Curtis en su carácter de Directora General de Coordinación y Seguimiento del Despacho del Viceministro de Planificación y Desarrollo Institucional del Ministerio de Planificación y Desarrollo indicando lo siguiente: ‘Cumplo en informarle al respecto que, la gestión solicitada no puede materializarse por la extemporaneidad del trámite.’ Del oficio trascrito ut supra dimana de manera precisa que la señalada Directora indica la imposibilidad de reubicar a la recurrente por la extemporaneidad del trámite, sin embargo este Sentenciador considera oportuno aclarar que la realización de las gestiones reubicatorias constituye una obligación de la Administración derivada del derecho a la estabilidad que poseen los funcionarios de carrera administrativa, de conformidad con el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que mal podría la Administración retirar a la querellante mediante acto administrativo contenido en la Resolución 822 de fecha 6 de diciembre de 2001 alegando la extemporaneidad de la gestión solicitada, por lo que del contenido de dicha comunicación se desprende que el mencionado Ministerio no realizó reubicación alguna por considerar la solicitud tardía. En tal sentido y aunado a lo anterior de la lectura exhaustiva del expediente administrativo se desprende que el organismo querellado haya dado cumplimiento al trámite de las gestiones reubicatorias internas a las que alude el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa antes citado, resultando imperioso para este Sentenciador declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 822 de fecha 6 de diciembre de 2001, mediante el cual se retiró a la ciudadana Felicia Antequera Ortega de los cuadros de la Administración Pública, por ausencia efectiva de realización de las gestiones reubicatorias, en consecuencia, se ordena la reincorporación del querellante por el lapso de un (1) mes única y exclusivamente a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa con la cancelación del sueldo correspondiente a dicho período de disponibilidad y así se declara”. (Corchetes de la Corte). En ese mismo sentido agregó que “(…) la recurrente [incurrió] en un error al alegar que por la falta de realización de las gestiones reubicatorias por parte de la Administración conlleva a la revocatoria del acto administrativo de remoción, toda vez que ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia que le acto administrativo de remoción y retiro son actos distintos, con efectos distintos, y así se declara”. Por tal motivo consideró inoficioso pronunciarse sobre los demás alegatos esgrimidos por la querellante. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Este Órgano Jurisdiccional observa que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue remitido por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de conformidad con el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, norma que consagra la consulta en los tribunales superiores de las decisiones definitivas de primera instancia contrarias a la “(…) pretensión, excepción o defensa de la República (…)”, ello, con el fin de cumplir con el principio de la doble instancia, para los casos en que no se ejerza el recurso de apelación, en los cuales esté involucrada la República. Ello así, visto que la sentencia dictada el 21 de julio de 2004 por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto, decisión contraria a los intereses de la República Bolivariana de Venezuela (Ministerio de Salud y Desarrollo Social), y dado que este Órgano Jurisdiccional tiene las mismas competencias atribuidas a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, como lo precisó la Resolución N° 2003-00033 del 27 de enero de 2004 (Gaceta Oficial N° 37.866) dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara competente para conocer de la consulta planteada por el a quo y, en consecuencia, entra a conocer de la misma. Así se decide. Determinada la competencia para conocer el presente caso, esta Corte observa que la presente querella está dirigida a enervar los efectos de los actos administrativos contenidos en los Oficios Nros. 3711 del 9 de noviembre de 2000, contentivo de la notificación de la Resolución N° 565 del 13 de octubre de 2000 donde se acordó removerla del cargo y 5914 del 6 de diciembre de 2001, a través del cual se le notifica de la Resolución N° 822 del 6 de diciembre de 2001, en la que se acordó retirarla del cargo de Directora de la Coordinación de Atención a la Familia del Servicio Autónomo de Atención Integral a la Infancia y a la Familia, Oficios que fueron notificados el 13 de noviembre de 2000 y el 19 de diciembre de 2001, respectivamente. Por su parte el a quo en su fallo declaró la caducidad de la acción con respecto al acto de remoción y la nulidad “(...) del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 822 de fecha 6 de diciembre de 2001, mediante el cual se retiró a la ciudadana Felicia Antequera Ortega de los cuadros de la Administración Pública, por ausencia efectiva de realización de las gestiones reubicatorias, en consecuencia, se ordena la reincorporación del querellante por el lapso de un (1) mes única y exclusivamente a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa con la cancelación del sueldo correspondiente a dicho período de disponibilidad”. Ahora bien, dado que la accionante ataca de manera conjunta, los supuestos vicios que a su entender adolecen el acto de remoción y el de retiro, sin diferenciar entre uno y otro, esta Corte considera oportuno realizar unas breves consideraciones al respecto, puesto que, los actos administrativos de remoción y retiro son dos actos distintos, cuyas consecuencias jurídicas vistas de manera individualizada son diferentes, tan así es, que el primero va dirigido a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del cual gozan los funcionarios públicos conforme a la derogada Ley de Carrera Administrativa, instrumento legal vigente para aquel momento, excepción que sólo es aplicable en los supuestos expresamente señalados en dicha Ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refería el artículo 4 de la entonces Ley de Carrera Administrativa. Debe igualmente destacarse que, la remoción en el caso de funcionarios de carrera que se encuentran en el supuesto anterior, no pone fin a la relación de empleo público, ya que el funcionario puede ser reubicado en un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, de allí que dichos actos deban ser impugnados de manera individualizada, así las cosas, este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar la caducidad de los actos impugnados y a tal efecto observa: Que efectivamente tal como lo apunto el Juzgado a quo a la querellante se le notificó del acto de remoción -contenido en la Resolución N° 565 del 13 de octubre de 2000 (folio 132 del expediente administrativo)-, el 13 de noviembre de 2000 mediante Oficio N° 3711 del 9 de noviembre del mencionado año, el cual riela al folio once (11) del presente expediente, y la interposición de la presente querella se realizó ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa el 19 de junio de 2002, de lo que se evidencia que transcurrió en demasía el lapso de seis (6) meses a los que alude el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para ese entonces, por tanto, es perfectamente aplicable la consecuencia jurídica de caducidad prevista en la norma in commento, tal como lo decidió el a quo. Por tal razón conforme con lo decidido por el Juzgado a quo se confirma la caducidad de la acción contra el acto de remoción por ser ejercida con posterioridad al vencimiento del mencionado lapso. De igual manera se desestiman los alegatos de fondo sobre su nulidad y así se decide. De seguidas, se pasa a analizar la caducidad del acto de retiro, a tal efecto, se constata de los folios doce (12) y trece (13) del expediente, que dicho acto se encuentra contenido en la Resolución N° 822 del 6 de diciembre de 2001, que la querellante fue notificada de ésta, el 19 de diciembre de 2001 mediante Oficio N° 5914 del 6 de diciembre de 2001, por lo que, puede colegirse que desde la fecha de notificación -19 de diciembre de 2001- hasta la interposición de la querella -19 de junio de 2002- no operó tal como lo señaló el Juzgador a quo el lapso de de caducidad previsto en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa y así se declara. Determinada como ha sido la tempestividad de la acción con respecto al acto de retiro, contenido en la Resolución N° 822 del 6 de diciembre de 2001, este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre el alegato de inmotivación del referido acto, esgrimido por la parte querellante, y en tal sentido observa: Que a través del aludido acto, la Administración le indicó a la querellante, la decisión de retirarla del cargo de Directora de Coordinación de Atención a la Familia del Servicio Nacional Autónomo de Atención Integral a la Infancia y a la Familia (SENIFA), del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, en los siguientes términos: “Por disposición del Ciudadano Presidente de la República y de conformidad con lo establecido en los Artículos (sic) 4 Ordinal (sic) 2° y 6° de la Ley de Carrera Administrativa y 88 de su Reglamento General, en concordancia con el Decreto Presidencial No. 211 de fecha 02-07-74 en su Artículo Único, Literal C Ordinal (sic) 2°”. De igual manera, le indicó de dicha medida en el Oficio de notificación -N° 5914 del 6 de diciembre de 2001- ello así, cabe acotar que la disposición señalada del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, establece que vencida la disponibilidad sin la posibilidad de la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al Registro de Elegibles. De lo anterior se desprende las razones de hecho y derecho en que la Administración fundamentó su decisión, tal como lo señaló el a quo, de ello resulta palmario la suficiencia del acto impugnado para garantizar el derecho a la defensa de la recurrente, por lo que resulta evidente que ésta conocía los motivos en los que la autoridad recurrida sustentó su pronunciamiento, por tanto mal puede sostener que el acto de retiro por ella impugnado adolezca del vicio de inmotivación. Siendo ello así, en definitiva esta Corte desestima el alegato de inmotivación en referencia. Así se declara. Por otra parte, este Órgano Jurisdiccional observa que efectivamente, la querellante señala en su escrito libelar que al momento de su retiro ostentaba el cargo de Directora de la Coordinación de Atención a la Familia del Servicio Nacional Autónomo de Atención Integral a la Infancia y a la Familia adscrito al entonces Ministerio de la Familia (hoy, Ministerio de Salud y Desarrollo Social) (folio 1), aunado a ello consta en el expediente administrativo (folio 140) la designación de la querellante al mencionado cargo y que tal designación se realizó en virtud del ascenso del cargo de Coordinador de Programas de grado 99 al cargo de Directora, razón por la cual debe concluirse que el retiro ocurrió en virtud que resultaron infructuosas -según el acto- las gestiones reubicatorias a las que tenía derecho por ser un funcionario de carrera. Ahora bien, debe atenderse al hecho de que la querellante antes de ocupar dicho cargo, ostentaba la cualidad de funcionario de carrera, y en este respecto la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción (grado 99); hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, en el cual se señaló lo siguiente: “En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa. Igualmente, se advierte que según lo previsto en la Ley de Carrera Administrativa, en la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; e igualmente dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se pierde, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Sin embargo, puede ocurrir que un funcionario que ingrese a la Administración en un cargo de carrera, bien sea por ascenso, traslado a otro organismo, o cualquier otra circunstancia, pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, situación prevista en el artículo 51 de la Ley de Carrera Administrativa, como de permiso especial. De igual manera, cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción. En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos. Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento.” No obstante, a lo sentado por la jurisprudencia la Administración tiene la carga de probar el cumplimiento de las gestiones reubicatorias para que proceda el retiro si las mismas resultaran infructuosas, atendiendo a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional constató de las actas que conforman el expediente administrativo (folio 153) Oficio N° 879 suscrito por la Directora General de Coordinación y Seguimiento del Despacho del Viceministro de Planificación y Desarrollo Institucional del Ministerio de Planificación y Desarrollo, del 23 de octubre de 2001, a través del cual le participa al Director de la Oficina de Recursos Humanos (E) del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, que: “Me dirijo a usted en respuesta a su comunicación N° 3470 (10-10-2001) recibida en esta Oficina el 16-10-2001, solicitando la reubicación de la ciudadana FELICIA ANTEQUERA cédula de identidad N° 3.984.055, quien fue removida del cargo de DIRECTORA DE COORDINACION (sic) DE SENIFA. Cumplo en informarle al respecto que, la gestión solicitada no puede materializarse por la extemporaneidad del trámite”. (Mayúsculas y negrillas del Oficio y destacado de la Corte). Asimismo, cursa al folio 155 del expediente administrativo Memorando de fecha 4 de abril de 2002 dirigido por el Director General de Recursos Humanos al Director General del SENIFA, donde manifiesta, que: “en virtud de haber recibido su comunicación N° 52 de fecha 15-02-2002, mediante la cual solita información con respecto a la Gestión Reubicatoria de la ciudadana FELICIA ANTEQUERA. Al respecto le informamos que en fecha 10-10-2001 se remitió a VIPLADIN la solicitud de Gestión Reubicatoria; de que recibimos respuesta en fecha 23-10-2001. Luego se procedió con el retiro definitivo en fecha 06-12-2001 (debidamente notificado en fecha 19-12-2001)”. De lo anterior se evidencia de manera palmaria que si bien la Dirección General de SENIFA ofició a la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Salud y Desarrollo Social a los fines de que realizara las gestiones reubicatorias, despacho el cual según Oficio N° 879 que riela al folio 153 del expediente administrativo, dirigió comunicación signada con el N° 3470 del 10 de octubre de 2001 a la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Despacho del Viceministro de Planificación y Desarrollo Institucional del Ministerio de Planificación y Desarrollo, solicitando la reubicación de la ciudadana Felicia Antequera, la respuesta de dicho organismo fue que no podía materializarse tal trámite por considerar la solicitud tardía, por lo que ha criterio de esta Corte las mismas no se realizaron. En ese sentido, la omisión de cumplir con la gestión reubicatoria del funcionario de carrera que ha sido retirado y que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, acarrea la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 822 del 6 de diciembre de 2001, mediante el cual se retiró a la ciudadana Felicia Antequera Ortega y la consecuente reincorporación de manera temporal, mientras se cumplan las referidas gestiones durante el mes de disponibilidad a que se refiere el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, mes que deberá ser cancelado sobre la base del sueldo que devengaba para el momento en que fue removida del cargo, concordando con lo decidido al respecto por el Tribunal a quo. En efecto, ha sido criterio reiterado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y acogido por este Órgano Jurisdiccional que al declararse la nulidad del acto de retiro, en este caso, por no haber probado la Administración la realización de las gestiones reubicatorias a la que está obligada, procede la reincorporación de la funcionaria por el término de un mes para que la Administración realice las referidas gestiones, y el Organismo querellado solo deberá cancelar a la funcionaria reincorporada el sueldo correspondiente a ese mes sobre la base del sueldo que devengaba para el momento en que fue removida del cargo. En consecuencia, se confirma el fallo consultado, acordándose el pago del sueldo correspondiente al mes durante el cual deban realizarse las gestiones reubicatorias. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes señaladas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer de la consulta de ley de conformidad con el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada el 21 de julio de 2004 por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar, la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana FELICIA ANTEQUERA ORTEGA, asistida por el abogado Argimiro Sira Medina, identificados al inicio, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL. 2.- CONFIRMA el fallo sometido a consulta en los términos expuestos en la motiva del presente fallo. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen, a los fines de la notificación de la presente decisión, debiendo informar mediante oficio a este Órgano Jurisdiccional la oportunidad en la que ésta quede firme, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que conste en autos la última de las notificaciones, a objeto de la actualización de los registros correspondientes en el Sistema JURIS 2000. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los once días del mes de mayo de dos mil seis (2006). Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación. Se difiere la publicación del presente fallo por anuncio de voto salvado. La Presidenta, ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ El Vicepresidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Voto Salvado La Secretaria Accidental, NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ ASV/ h AP42-R-2004-001821 VOTO SALVADO El Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, deplora disentir de lo explanado por los distinguidos Jueces que conforman la mayoría sentenciadora en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana FELICIA ANTEQUERA ORTEGA, portadora de la cédula de identidad N° 3.984.055, asistida por el abogado Argimiro Sira Medina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 1.259 contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL, particularmente en lo que se refiere al trámite que se establece para realizar la notificación del fallo que se cuestiona, y fundamenta su VOTO SALVADO en las siguientes razones: En primera instancia resulta necesario recordar que de ordinario es al sentenciador que le corresponde notificar de sus propias decisiones, específicamente en los casos que el fallo se haya emitido fuera del lapso legal, afirmación que se realiza con base al contenido del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 251.-El pronunciamiento de la sentencia no podrá diferirse sino por una sola vez, por causa grave sobre la cual el Juez hará declaración expresa en el auto de diferimiento y por un plazo que no excederá de treinta días. La sentencia dictada fuera del lapso de diferimiento deberá ser notificada a las partes, sin lo cual no correrá el lapso para interponer los recursos”. Sin embargo, puede darse el caso que el Tribunal que emite la sentencia, haga uso de la figura de la comisión para hacer saber a las partes que la misma ha sido dictada, ello conforme a lo previsto en los artículos 234 y 235 del mismo Código de Procedimiento Civil. En este sentido, la doctrina ha dicho que la comisión viene a ser la ejecución de actos judiciales fuera de la sede del Tribunal, denominándose comitente al juez que confiere la comisión y aquel que la recibe, encargado de la ejecución, se llama comisionado, clasificando tal figura de la comisión en tres clases: Despacho; Exhorto y Suplicatoria. En todo caso, el comisionado tiene el deber de cumplir la comisión, pero siempre dentro de los términos del exhorto o despacho, sin reducirlos ni extralimitarlos (Calvo Baca, Emilio. Código de Procedimiento Civil de Venezuela) Asimismo, otros autores como Ricardo Henríquez La Roche han señalado que la comisión constituye, según su naturaleza, “una delegación de la competencia funcional que corresponde al tribunal comitente, a los fines de practicar un acto de instrucción (prueba), ejecución (vgr. Embargos) o comunicación procesal (citación o notificaciones) … nosotros vemos en estos actos la asignación de un cometido o trámite que debía corresponder hacer al juez de la causa o al juez de ejecución, según la función (competencia funcional) que le asigna la ley”. (Código de Procedimiento Civil. Tomo II) De tal modo, resulta claro que para el caso que se requiera el concurso de un tribunal distinto al que dictó la sentencia a los efectos de practicar su notificación debe mediar la correspondiente comisión, bien por vía del despacho, del exhorto o de la suplicatoria. Igualmente, debe señalarse que ante tales supuestos el respectivo expediente se mantiene en el tribunal comitente, pues como ya se dijo, lo que se produce es una delegación de la competencia funcional a los efectos, únicamente, de efectuar una determinada actuación, entre ellas, la notificación de un fallo; ello no puede ser de otra manera, pues es ante el tribunal que emite la decisión - que se notifica por medio de una comisión - que las partes pueden ejercer determinados recursos o peticiones Ejemplo de lo anterior, es el supuesto a que se refiere el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, norma que dispone lo siguiente: “Artículo 252.- Después de pronunciada la sentencia definitiva o la interlocutoria sujeta a apelación, no podrá revocarla ni reformarla el Tribunal que la haya pronunciado. Sin embargo, el Tribunal podrá, a solicitud de parte, aclarar los puntos dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos, que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia, o dictar ampliaciones, dentro de tres días, después de dictada la sentencia, con tal de que dichas aclaraciones y ampliaciones las solicite alguna de las partes en el día de la publicación o en el siguiente”. Ahora bien, en lo que se refiere al presente asunto debe observar quien disiente que la mayoría sentenciadora dispuso una forma muy particular de notificar a las partes de la sentencia proferida, al prescribir lo siguiente: “(…) Remítase el expediente al Tribunal de origen, a los fines de la notificación de la presente decisión, debiendo informar mediante oficio a este Órgano Jurisdiccional la oportunidad en la que ésta quede firme, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que conste en autos la última de las notificaciones, a objeto de la actualización de los registros correspondientes en el Sistema JURIS 2000 (…)”. A este respecto, se considera pertinente destacar que el mecanismo de notificación trascrito, sin duda alguna se aparta de las disposiciones que sobre la materia dispone la ley adjetiva civil; en este mismo sentido, es de resaltarse que se ordena la remisión del expediente al tribunal de origen (supuesto tampoco tipificado para estos casos por el legislador), e incluso emerge que va a ser un tribunal distinto al que emitió el fallo el que determine su firmeza, todo lo cual, a mi criterio, ameritaba, al menos, un análisis jurídico en la motivación de la decisión; ello no puede ser de otra manera, toda vez que al procederse a la variación de un trámite procesal, por vía de sentencia, se requiere, en mi opinión, de una debida sustentación argumentativa, circunstancia ésta evidentemente no verificada en el presente caso. De la misma manera, se considera que con las determinaciones que sobre el tema en comento se hacen en el fallo (sin el debido fundamento) se pudieran ver afectados, entre otros, el derecho al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva de los propios justiciables, quienes por ejemplo, en estos casos, no podrían, ante el Órgano Jurisdiccional que dictó la decisión, darse por notificados o realizar una solicitud de ampliación o de aclaratoria de sentencia como lo pauta el Código de Procedimiento Civil, pues el expediente no se encontrará en el mismo. En virtud de lo precedentemente expuesto, es por lo que me resulta forzoso manifestar, mediante el presente voto salvado, mi inconformidad con los términos del fallo que antecede, en lo que se refiere, al procedimiento instaurado para realizar la notificación del mismo. Queda así expresado el criterio del Juez disidente. Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de mayo de dos mil seis (2006). La Presidenta, ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ El Vicepresidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Disidente La Secretaria Accidental, NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ Exp. Nº AP42-R-2004-001821 AJCD/01 En fecha veinticuatro (24) de mayo de dos mil seis (2006), siendo la (s) 12:25 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-01496. La Secretaria Acc.