TSJ Regiones - Decisión

JUEZA PONENTE: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2005-000814

En fecha 15 de abril de 2005 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nº 00244-05 de fecha 30 de marzo de 2005, emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana VILMA JOSEFINA ZABALA, portadora de la cédula de identidad Nº 7.957.770, asistida por los abogados Roberto Ackerman, Gustavo Briceño Vivas, Jesús Mariotto Ortíz y Joaquín David Bracho Dos Santos, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 14.600, 13.658, 63.260 y 77.795, respectivamente, contra la JUNTA LIQUIDADORA DE LA CORPORACION DE TURISMO DE VENEZUELA (CORPOTURISMO), “así como contra la conducta omisiva (…) del INSTITUTO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL PARA LA PROMOCIÓN Y CAPACITACIÓN PARA LA PARTICIPACIÓN TURÍSTICA (INATUR)”.

Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 27 de julio de 2004, dictado por el aludido Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de junio de 2004 por el abogado Gilberto Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 101.792, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), así como el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de junio de 2004, por el apoderado judicial de la ciudadana Vilma Josefina Zabala, contra la decisión dictada por ese Órgano Jurisdiccional en fecha 31 de mayo de 2004, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Previa distribución de la causa, en fecha 31 de mayo de 2005 se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Jueza Maria Enma León Montesinos. Asimismo, se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales las partes apelantes debían presentar los argumentos de hecho y de derecho en que fundamentasen las apelaciones ejercidas.

En fecha 6 de julio de 2005, el abogado Roberto Ackerman, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Vilma Josefina Zabala, presentó escrito de fundamentación a la apelación.

En fecha 7 de julio de 2005, el abogado Gabriel Montiel Mogollón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 101.791, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), presentó escrito de fundamentación a la apelación.

En fecha 19 de julio de 2005, el abogado Roberto Ackerman, actuando con el carácter de apoderado judicial de la querellante, presentó escrito de contestación a la formalización de la apelación.

En fecha 20 de julio de 2005, el abogado Gabriel Montiel Mogollón, actuando con el carácter de apoderado judicial del Ente querellado, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 28 de julio de 2005, el abogado Roberto Ackerman, presentó escrito de promoción de pruebas.

Mediante auto de fecha 3 de agosto de 2005, se ordenó agregar a los autos el referido escrito de promoción pruebas.

En fecha 9 de agosto de 2005, el abogado Gabriel Montiel Mogollón, presentó escrito de oposición a la admisión de las pruebas promovidas por la parte querellante.

Mediante auto de fecha 20 de septiembre de 2005, vencido el lapso de oposición a las pruebas promovidas, se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines legales consiguientes.

En fecha 22 de septiembre de 2005, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.

Mediante auto de fecha 29 de septiembre de 2005, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte declaró inadmisibles la prueba de exhibición de documentos y la prueba de posiciones juradas, promovidas por la parte querellante, por ser las mismas manifiestamente ilegales, de conformidad con lo dispuesto en los apartes 11 y 19 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Mediante auto de fecha 3 de noviembre de 2005, se ordenó practicar cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde el 29 de septiembre de 2005, exclusive, hasta esa misma fecha, inclusive, a los fines de verificar el lapso de apelación.

En fecha 3 de noviembre de 2005, la Secretaria Temporal del Juzgado de Sustanciación de esta Corte certificó que “(…) desde el día 29 de septiembre de 2005 exclusive, hasta el día de hoy, inclusive, [habían] transcurrido cuatro (4) días de despacho correspondientes a los días 6 de octubre de 2005, 1, 2 y 3 de noviembre de 2005 (…)”.

Mediante auto de fecha 3 de noviembre de 2005, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, visto el vencimiento del lapso de apelación contra el auto dictado por ese Órgano en fecha 29 de septiembre de 2005, sin que las partes hubieren hecho uso de tal derecho y por cuanto no existen pruebas para su evacuación, ordenó pasar el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

En fecha 31 de enero de 2006, se pasó el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, siendo recibido en esa misma fecha.

Mediante auto de fecha 8 de febrero de 2006, se dejó constancia que en fecha 19 de octubre de 2005 fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez (Presidenta), Alejandro Soto Villasmil (Vicepresidente) y, Alexis José Crespo Daza (Juez). Asimismo, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa y, reasignó la ponencia a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Mediante auto de fecha 16 de febrero de 2006, se fijó el acto de informes orales para el jueves 2 de marzo de 2006, de conformidad con el aparte 21 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual se llevó a cabo en la oportunidad fijada.

Mediante auto de fecha 7 de marzo de 2006, se dijo “Vistos”, y se fijó el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia en la presente causa.

El 8 de marzo de 2006, se pasó el expediente a la Jueza ponente.

En fecha 30 de marzo de 2006, el abogado Joaquin Bracho Dos Santos, actuando con el carácter de apoderado judicial de la querellante, solicitó el abocamiento en la presente causa.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Y
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS

El 26 de junio de 2002, la ciudadana Vilma Josefina Zabala, asistida por los abogados Roberto Ackerman, Gustavo Briceño Vivas, Jesús Mariotto Ortiz y Joaquin David Bracho Dos Santos, interpuso ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo cautelar, el cual fue reformado mediante escrito presentado por sus apoderados judiciales en fecha 22 de noviembre de 2002, contra la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), así como contra “la conducta omisiva del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR)”, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que su representada era funcionaria pública de carrera y prestó sus servicios como “ejecutiva” en el Fondo Nacional de Promoción y Participación Turística (FONDOTURISMO), desde el 16 de mayo de 2001 hasta el 13 de noviembre de 2001.

Que el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), era un Ente desconcentrado, el cual, si bien mantenía una relación de subordinación con la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), aquél tenía atribuciones propias de contenido financiero y patrimonial, que le conferían autonomía administrativa y financiera.

Que con la promulgación del Decreto Nº 1.534 con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo de fecha 13 de noviembre de 2001, se modificó la naturaleza jurídica del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), pasando a ser un Instituto Autónomo en virtud de los artículos 10 y 11 del referido Decreto-Ley, con lo cual, salvo su adscripción formal al Ministerio del ramo, tenía su personalidad jurídica y patrimonio propio, con autonomía de gestión financiera y reglamentaria.

Que en razón de lo anterior, “(…) lo que antes era un ente desconcentrado llamado Fondo Nacional de Promoción y Capacitación [Turística] (FONDOTURISMO), ahora es un Instituto Autónomo denominado INATUR”.

Que en tal sentido, el 14 de noviembre de 2001 pasó a prestar sus servicios en el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), hasta el día 31 de diciembre de 2001, con una remuneración mensual de Setecientos Setenta Mil Bolívares (Bs. 770.000), es decir, que trabajó como funcionaria pública de carrera por el lapso de siete (7) meses, siendo que su nombramiento fue realizado el 1° de septiembre de 2001.

Que dada la condición de funcionaria de carrera de su representada, se encontraba amparada por la estabilidad funcionarial consagrada en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa y 87 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que para la fecha en que fue retirada su representada de la Administración “(…) mediante un acto administrativo dictado por un órgano incompetente, es decir, la Junta Liquidadora de CORPOTURISMO, [su representada] pertenecía y ejercía sus funciones como empleada de carrera (en la sede del nuevo instituto autónomo INATUR), quien asumió y comenzó a pagar su sueldo, y no en la sede de un ente desconcentrado ya extinto” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que el Instituto Autónomo Fonda Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR) “(…) sin base legal alguna, sin procedimiento, de forma arbitraria, la [retiró] de su nómina (…) desconociendo todos sus derechos (…) lo cual [constituyó] una actuación del Instituto incomprensible y lesionadora de sus derechos constitucionales, por cuanto por su omisión (es decir al permitir que otro ente se subsumiera en su condición de patrono) transgredió las normas más elementales del ordenamiento jurídico (…) [alterando] su relación funcionarial, al permitir que un órgano con el cual no tenía ninguna vinculación, la [despidiera] (…)”.

Que a su representada “[la despidió] un acto administrativo dictado en forma personal, por el Presidente de la Junta Liquidadora de CORPOTURISMO, con la complacencia activa y omisa de la Junta Directiva de INATUR, lo cual no pude ser, por cuanto, [a] quien le [correspondía] retirarla sería a INATUR previo procedimiento administrativo, y no al Presidente de la Junta Liquidadora de un ente distinto [como lo es la Corporación de Turismo de Venezuela], quien actuó sin la autorización de la Junta Liquidadora como cuerpo colegiado. Por consiguiente, (…) el acto de fecha 27 de diciembre de 2001, dictado y firmado por el Presidente de la Junta Liquidadora en su carácter personal, [y quien] no [era su] empleador (…) quien en lo absoluto (…) tenía facultades para retirar o despedir a funcionarios u obreros del nuevo Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR) (…) y donde la referida Junta Liquidadora como órgano colegiado, [tenia] únicamente entre sus atribuciones, la facultad de remover o retirar o destituir funcionarios o trabajadores, pertenecientes a la Corporación de Turismo de Venezuela (en extinción) (…)” (Subrayado del original).

Que “(…) para la fecha del ilegal retiro, [su representada] ya era funcionaria de INATUR y no de FONDOTURISMO, y el Presidente de la Junta Liquidadora en su carácter personal, se tomó atribuciones y asumió funciones que no le correspondían ni por la Ley ni por ningún otro instrumento jurídico, como se evidencia de la lectura de las disposiciones transitorias tercera, séptima, (sic) y octava numeral primero, literal f del Decreto con rango y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo”.

Que el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo creó una Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), con el objetivo de reorganizar al nuevo Instituto Autónomo, para lo cual le habían sido conferidas facultades para retirar a los funcionarios públicos y trabajadores del Ente suprimido, de conformidad con la Ley de Carrera Administrativa y la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente, siendo que dicha Disposición Transitoria Octava, letras “e” y “f”, eran inconstitucionales, por cuanto atentaban contra el principio de estabilidad de los funcionarios públicos.

En razón de ello, solicitaron la desaplicación de la referida Disposición Transitoria Octava, letras “e” y “f”, con fundamento en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil y el criterio jurisprudencial sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 3 de septiembre de 2002.

Que el acto administrativo impugnado conllevaba “una doble incompetencia manifiesta, una de carácter orgánico y otra de carácter material”, por cuanto su representada fue “despedida” por una autoridad manifiestamente incompetente en razón del órgano, pues era claro e inequívoco que “(…) la Junta Liquidadora [de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO)] (…) y mucho menos el Presidente de esta Junta en su carácter personal, son incompetentes orgánica y materialmente para retirar funcionarios o funcionarias del Instituto Autónomo recién creado”, en razón de lo cual se configuraba un vicio de incompetencia orgánica grave, sancionada con la nulidad de conformidad con el artículo 19, ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que el acto administrativo impugnado era de “(…) imposible o ilegal ejecución, por cuanto, ni el Presidente en su carácter personal ni la Junta Liquidadora, [podían] ni [debían] destituir a los funcionarios de un Instituto Autónomo, en este caso INATUR (…)” en razón de lo cual el acto recurrido era nulo de conformidad con el artículo 19, ordinal 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que el acto administrativo se encontraba fundamentado en una normativa contraria al orden jurídico aplicable a su representada en función de su condición de funcionaria de carrera, lesionando así sus derechos subjetivos y constitucionales, por cuanto ello le generó indefensión, pues al encontrarse fundamentado el acto administrativo impugnado en los artículos 99 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, se configuraba un falso supuesto de derecho, lo cual era sancionado por el legislador como un vicio de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, además que ello le producía una confusión en cuanto al medio jurídico que debía usar y el tribunal competente al cual debía acudir para defender sus derechos, violando de esa forma su derecho constitucional a la defensa previsto en el artículo 49 del Texto Constitucional.

Que el acto administrativo al hacer uso del artículo 99 de la Ley Orgánica del Trabajo configuró una vía de hecho, un abuso de poder, una extralimitación de atribuciones y, en consecuencia, debía declararse su nulidad.

Que el acto administrativo impugnado fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo cual configuraba un vicio de nulidad absoluta, por cuanto a su representada se le destituyó o retiró sin haberle dado la oportunidad procesal y jurídica de acudir o comparecer ante un procedimiento administrativo o judicial específico y abierto a tales fines, violando en consecuencia el Presidente de la Junta Liquidadora los artículos 48 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 5 y 7 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que el acto administrativo adolece del vicio de inmotivación, por cuanto “(…) se [limitó] solamente a enunciar unos artículos sin explicar, aunque sea someramente, el motivo por los cuales [había] sido despedida de su cargo (…), amen de que la resolución no indica los lapsos para interponer los recursos administrativos, las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes o judiciales exigidos en los artículos 18 numeral 5 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Que la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO) era un órgano colegiado, no unipersonal, de conformidad con lo dispuesto en las Disposiciones Transitorias del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, lo cual implicaba que sus decisiones suponían la manifestación de voluntad de un órgano colegiado, lo cual no constaba en el acto administrativo impugnado.

Señalaron que el acto administrativo impugnado lesionaba los derechos constitucionales de su representada referidos a la defensa, al debido proceso, a la presunción de inocencia y al trabajo, previstos en los artículos 49 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, en razón ello, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitaron mandamiento de amparo cautelar, consistente en que “(…) dicho acto [impugnado], y la actuación de INATUR [debían] cesar en sus efectos en forma inmediata y [se debía] restablecer el derecho que [tiene] para [defenderse] frente a un acto que la autoridad administrativa incompetente lo califica de destitución o despido (…)” asimismo que “(…) [fuese ordenado a la] Junta Liquidadora y a la Presidenta de INATUR envíen lo más pronto posible el auto o acto donde se abre un procedimiento de destitución retiro o despido, para verificar (…) si se le confirió la oportunidad de participar en dicho procedimiento” (Negrillas del original).

Asimismo, con carácter subsidiario y con fundamento en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitaron medida cautelar innominada consistente en la orden al Presidente de la Junta Liquidadora para “(…) que no ejecute o no siga ejecutando el acto de fecha 27 de diciembre de 2001, (…), por cuanto de seguirse ejecutando el acto, ha (sic) producido (sic) y produce (sic) daños en [sus] derechos subjetivos y en [sus] intereses, lo cual se materializan (sic) con la falta de un sueldo y de una estabilidad laboral (…)”.

En razón de los argumentos expuestos, solicitó la nulidad del acto administrativo dictado por el Presidente de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), en fecha 27 de diciembre de 2001, identificado bajo el Nº JL/69 y, en consecuencia, fuese ordenada su reincorporación a un cargo de igual o superior jerarquía al que desempañaba en la sede formal del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR).

II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 31 de mayo de 2004, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Que “(…)la recurrente [afirmó en su escrito libelar] la titularidad de derechos frente al Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR) situación esta, que a juicio de quien suscribe (…), hace que el mencionado Instituto se encuentre suficientemente legitimado para sostener el presente juicio, sin que ello signifique un reconocimiento anticipado de la condición de funcionaria de carrera administrativa de la querellante en dicho ente (…). En consecuencia [ese] Sentenciador [declaró] que el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR) si tiene legitimación para sostener el presente proceso judicial (…).

Por otra parte declaró el a quo, “que mal pueden pretender los apoderados judiciales de la querellante que [ese] Tribunal, en virtud de la decisión adoptada por los árbitros mediante laudo de fecha 6 de diciembre 2002 en el cual se declara la nulidad de las Actas del Directorio de fechas 21 de mayo, 24 de mayo, 25 de junio y 2 de julio de 2002; considere nula el acta de fecha 24 de marzo de 2003, en la cual se deja constancia de la designación de la ciudadana Virginia Ugarte como apoderada del Instituto para actuar en los juicios que cursan por ante los Juzgados Superiores de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, acta que por demás, deja constancia de un Consejo Directivo celebrado con posterioridad a la fecha del laudo arbitral. Entender lo contrario, significaría extender hacia el futuro (ex nunc) los efectos del laudo arbitral (…)”.

Que “para el caso en que el demandante pretenda objetar el poder otorgado a la representación judicial de la parte demandada, debe necesariamente proceder a impugnarlo dentro de los cinco días siguientes a su consignación, ya que si no lo hace, se tendrá como fidedigno el contenido del poder otorgado, según el artículo 429 [del Código de Procedimiento Civil]. En tal sentido se observa que en el presente caso, entre la fecha 10 de abril de 2003, en la cual la ciudadana Virginia Ugarte en su carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), procedió a dar contestación a la querella, consignando el poder que acreditaba su representación, y la fecha 26 de mayo de 2003, en la cual los apoderados judiciales de la parte actora [solicitaron] sea declarado nulo el poder otorgado por la Junta Directiva del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR) a la referida ciudadana mediante instrumento público (…) de fecha 8 de abril de 2003; ha transcurrido un lapso superior al establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual resulta imperioso para [ese] Sentenciador declarar extemporánea la solicitud realizada por los apoderados judiciales de la recurrente , y por ende válido el poder otorgado (…).

Que ”la querellante fue despedida del cargo de Ejecutiva que desempeñaba en la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO) por órgano del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO) mediante acto administrativo signado con el Nro. JL/69, de fecha 27 de diciembre del año 2001, suscrito por el ciudadano Ramón Burgos en su carácter de Presidente de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, de conformidad con lo previsto en los artículos 99 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con las Disposiciones Transitorias Tercera y Octava Numeral 1, literal “f” del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo. En este estado corresponde pronunciarse sobre la solicitud de desaplicación por inconstitucionalidad de los literales “e” y “f” de la disposición transitoria octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica del Turismo, en los cuales se establece como atribución de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO) el retiro, despido y liquidación de los funcionarios y empleados al servicio de dicho Instituto Autónomo (…)”.

Que “(…) a juicio de quien suscribe, no se evidencia que los literales “e” y “f” de la disposición transitoria octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica del Turismo, atenten contra el principio de la estabilidad que rige en el ámbito de la función publica, toda vez que la consecuencia normal de un proceso de liquidación y lo (sic) supresión de un ente de la Administración Publica Nacional Descentralizada, en lo que al personal se refiere, es la extinción del vínculo laboral o funcionarial de los funcionarios y empleados que se encuentran al servicio del ente u órgano del cual se trate”.

Por otra parte, en lo que respecta a la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, citada por los apoderados judiciales de la querellante, precisó “que en la referida sentencia se procedió a suspender a través de una medida de amparo cautelar alguna de las disposiciones transitoria de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, por no establecerse el órgano del Ejecutivo que asumiría las obligaciones del Instituto Agrario Nacional, así como tampoco la procedencia de los recursos para cumplir con dichas obligaciones, lo cual no ocurre en el presente caso, toda vez que en la disposición transitoria octava, literales ‘e’ y ‘f’ del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Turismo, cuya desaplicación se solicita, se establece que corresponde a la Junta Liquidadora de la Corporación Venezolana de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO) el pago de los pasivos laborales de los funcionarios y empleados de dicho ente con cargo a los propios recursos de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURIMO), y en el supuesto de que el pasivo de dicho ente resulte superior al activo, corresponde al Ejecutivo Nacional aportar los recursos necesarios para la liquidación. En consecuencia, por lo antes expuesto resulta imperioso para [ese] Sentenciador declarar improcedente la solicitud de desaplicación por inconstitucionalidad (…)”.

En otro orden de ideas observó el a quo, “que la Corporación de Turismo de Venezuela era un Instituto Autónomo o ente descentralizado funcionalmente de la Administración Pública Nacional, con personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente de la República, creado mediante la promulgación de la Ley de Turismo de fecha 22 de junio de 1973, derogada posteriormente por la entrada en vigencia de la Ley de Turismo de fecha 19 de noviembre de 1992, publicada en Gaceta Oficial de la República de fecha 21 de diciembre de [1992]; la cual estableció en su artículo 27, la creación del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), con cuenta separada y administración autónoma en el presupuesto del Instituto Autónomo Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO) y autonomía para la libre administración e inversión de sus ingresos a los fines de cumplir con las funciones de que señalaba la Ley. Así, el Fondo no era mas que un órgano integrado jerárquica y orgánicamente al Instituto, que actuaba por tanto bajo su personalidad jurídica y al que se le asignaba una cuenta y unos recursos específicos, como un Servicio Autónomo sin personalidad jurídica. De igual forma debe aclararse que el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística, permaneció incólume en cuanto a su naturaleza y funcionamiento en la Ley Orgánica del Turismo de fecha 3 de septiembre de 1998”.

Que “Posteriormente en fecha 26 de noviembre de 2001, [entró] en vigencia el Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica del Turismo, (…) a través del cual se creó el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), ordenándose en las Disposiciones Transitorias tercera y séptima, la supresión y/o liquidación del Instituto Autónomo Corporación de Turismo de Venezuela, y por ende, del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística, por estar este último integrado jerárquica y orgánicamente a la Corporación de Turismo de Venezuela”.

Que “es criterio reiterado de la doctrina el considerar que la liquidación implica la supresión absoluta del ente, ya sea por la falta de su objeto, por la imposibilidad de conseguir dicho objeto, o bien sea porque se considera que las funciones de un determinado ente puedan ser lograda por otro ente o por la propia Administración Pública Central”

Así las cosas, observó ese Sentenciador que los apoderados judiciales de la parte actora incurrieron en un error al considerar que el Fondo Nacional Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), se transformó en el Instituto Autónomo Fondo Nacional Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), “toda vez que el Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica del Turismo, establece claramente en su (sic) disposiciones transitorias tercera y séptima, la liquidación de la corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), por ende el Fondo Nacional Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), a través de una Junta Liquidadora y la creación de un nuevo ente como lo es el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR)”.

Aclaró el a quo “que no comparte el criterio sostenido por la representación judicial de la parte actora, en virtud del cual consideran que el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), se transformó en el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), en virtud de lo dispuesto en la exposición de motivos del Decreto con rango y fuerza de Ley Orgánica del Turismo aplicable, toda vez que la misma no tiene carácter normativo y por lo tanto no puede aplicarse para la resolución de un caso concreto, como que si se tratara de una verdadera norma jurídica y más aún en el caso bajo análisis, donde se evidencia con meridiana claridad que la intención del legislador fue la supresión de un ente, y la creación de un nuevo instituto”.

Que “la querellante durante la etapa probatoria del presente juicio, no [trajo] a los autos prueba fehaciente que lleven a la convicción de [ese] Sentenciador que la misma desempeñó funciones en el nuevo Instituto Autónomo Fondo Nacional Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), sino que por el contrario, de los documentos consignados por ella conjuntamente con el escrito libelar y durante la etapa de promoción de pruebas, se evidencia el vínculo que existía entre la querellante y el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO)”.

Que “en lo que respecta al oficio y a los anexos consignados por la parte actora en la oportunidad de la presentación de la querella, (…) oficio este a través del cual el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (INATUR), solicitó al Banco Caracas C.A., que debitara de su cuenta la cantidad de catorce millones trescientos siete mil novecientos cincuenta y seis bolívares con diecinueve céntimos (Bs. 14.307.956,19), por el concepto de pago de la segunda quincena del mes de diciembre para el personal del listado que se anexaba a dicho oficio, entre los cuales aparece la querellante; observa [Ese] Sentenciador, que ciertamente el pago de la recurrente correspondiente a la segunda quincena del mes de diciembre de 2001, fue realizado con fondos del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), sin embargo, [ello] no es plena prueba de la existencia de una relación de carácter funcionarial entre la recurrente y dicho ente, ni mucho menos dicho pago la convierte en funcionaria del Instituto. Si la parte actora consideraba que era funcionaria del nuevo ente creado, la misma tenía la carga de probar a través de hechos concretos el desempeño efectivo de funciones públicas en el Instituto, lo cual, según se desprende de la lectura y análisis del expediente no realizó”.

El Sentenciador de primera instancia declaró “improcedente el alegato de incompetencia orgánica esgrimido por los apoderados judiciales de la recurrente, en virtud del cual consideran que la autoridad competente para el retiro de su representada, previo al cumplimiento de un procedimiento administrativo, era el Instituto Autónomo Fondo Nacional Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), resultando igualmente improcedente el alegato de conducta omisiva del Instituto Autónomo Fondo Nacional Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), esgrimido por los representantes judiciales de la recurrente (…)”.

Con respecto a la legalidad del acto administrativo recurrido señaló que “no cursa en autos el listado de personal marcado “A”, cuyo retiro se sometía a la aprobación de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO) (…) no siendo posible inferir que la querellante formara parte del personal afectado por la medida de retiro, y visto también, que la delegación contenida en el punto 3 del Punto de Cuenta de fecha 17 de diciembre de 2001 es nula por no cumplir con lo dispuesto en la Ley para este tipo de delegaciones; debe imperiosamente [ese] Sentenciador declarar que el acto administrativo signado con el Nro. JL/69 de fecha 27 de diciembre del año 2001, fue dictado por un funcionario incompetente para ello y por ende se declara nulo de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Que “visto que la recurrente ingresó al organismo querellado, incumpliendo el requisito del concurso público previsto en el artículo 146 del texto constitucional (…) resulta imperioso (…) declarar que la ciudadana Vilma Josefina Zabala no era funcionaria de Carrera Administrativa acreedora de la estabilidad general prevista en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, sino que por el contrario, su condición en el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), se correspondía con la de los funcionarios de hecho, en virtud de que la misma ingresó al mencionado Fondo a desempeñar el cargo de Ejecutiva en la Gerencia de Capacitación, sin el previo cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales (…)”.

En virtud de todo lo anterior, el a quo ordenó “al Ministerio de la Producción y el Comercio el pago de los sueldos dejados de percibir como indemnización por los daños y perjuicios causados desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha en que se liquidó efectivamente el Instituto Autónomo Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), tomando como base el salario básico más la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio. Calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados. A los fines de determinar el monto adeudado se ordena, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo y así se decide (…)”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN DE LA QUERELLANTE

El 6 de julio de 2005, el abogado Roberto Ackerman, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Vilma Josefina Zabala, presentó escrito de fundamentación a la apelación ejercida contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 31 de mayo de 2004, señalando al efecto lo siguiente:

Que el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, al declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto “(…) no interpretó correctamente el planteamiento formulado por su representada en su sentencia, y en consecuencia violó el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil (…)”, por cuanto respecto de la impugnación efectuada por su mandante sobre el ilegal poder otorgado por el Directorio de Instituto Autónomo Fondo Nacional para la Promoción y Capacitación para la participación Turística a sus abogados, el a quo sólo se limitó a efectuar una mera revisión procedimental formal, expresando que la recurrente no había ejercido oportunamente la impugnación del poder de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no revisó una actuación de la Administración, como era su deber, por lo que solicitaron fuese revocado el criterio sustentado por el a quo y se declare la ilegalidad del poder otorgado en fecha 12 de diciembre de 2002, “(…) ya que se había establecido un Laudo Arbitral cuya sentencia fue que todas las actas desde el inicio de INATUR, fueran anuladas, por cuanto que las personas que decían representar a los diferentes entes que conformaban dicha Junta no tenían cualidad para ejercer la representación y es por ello que consta en autos que INATUR fue notificado en fecha 06 de Diciembre de 2002, de esa decisión en donde se declara la nulidad por ilegalidad de todos los actos públicos dictados por este ente administrativo y aún en conocimiento de ello, el día 09 de Diciembre de 2002 en una NUEVA ILEGALIDAD, convocaron a una junta para otorgar dicho poder siendo esto un acto nulo de todas nulidad (…)”.

Que era evidente la falta de cualidad de los abogados representantes del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, al ser sustituidos los anteriores abogados y seguir estos actuando de manera ilegal con un poder que no fue otorgado de acuerdo con lo establecido en la Ley Orgánica de Turismo vigente, la cual en su artículo 18 establece entre las atribuciones del Directorio “el otorgar poderes de representación judicial y extrajudicial” de lo cual se infiere que el Directorio debía aprobar la designación de los abogados representantes del Ente, siendo que del Acta Nº 43 de fecha 29 de julio de 2003, la cual fue la base para la concesión de dicho poder, se lee “El Presidente (e) solicitó al Directorio autorización para contratar a un abogado que evalúe el desarrollo y las actuaciones de los casos de los despidos de ex trabajadores de Fondoturismo. APROBADO”, quedando evidenciado que en el presente caso el Directorio autorizó al Presidente encargado del Instituto, quien contrato (sic) un abogado para que EVALUARA y no para que actuara en nombre del Instituto, en el desarrollo y las actuaciones de los casos como el presente”. En razón de ello, ratificaron su solicitud de que todas las actuaciones que ejercieron esos abogados en el Juzgado de la causa y las que ejerzan sean desestimadas y se declare nulo dicho poder. Asimismo alegaron que “La razón de que [ese] planteamiento se incluya ahora es por que (sic) hace poco fue que [tuvieron] conocimiento de [esa] irregularidad”.

Que el a quo, al declarar la improcedencia de la condición de funcionario de carrera de su representada, esgrimió como fundamento “(…) la supuesta incompetencia [del] funcionario que designó a [su] representada en el cargo que [ocupaba] en FONDOTURISMO, derivando en una condición de funcionario de hecho. [En ese sentido estableció que] (…) no [era] un hecho controvertido entre las partes el que la querellante haya prestado sus servicios en FONDOTURISMO en el tiempo que se refirió, más sin embargo entro (sic) a conocer sobre una actuación administrativa que había sido ejecutada con la incorporación de [su] mandante en la entidad administrativa. [Asimismo señalaron que] (…) todos los nombramientos realizados en el extinto FONDOTURISMO, fueron hechos por el Directorio, quien presidía el Presidente de CORPOTURISMO por Ley, quien a su vez ejercía la presidencia del Directorio de FONDOTURISMO, siendo incongruente afirmar que la designación de [su] mandante notificada por Director Ejecutivo se [realizó] en cumplimiento a las directrices que le instruía el Directorio de FONDOTURISMO presidido por el Presidente de CORPOTURISMO”, concluyendo que el a quo se extralimitó en el análisis de una situación no planteada por ninguna de las partes en el proceso, lo cual hace presumir que “(…) el Juez busca elementos de convicción fuera del proceso violando en consecuencia el artículo 12, 243 ordinal 5t0, y 243 del Código de Procedimiento Civil”.

Que respecto a la condición de funcionario de carrera de su representada, señaló que el a quo no valoró suficientemente la argumentación formulada ni los elementos probatorios consignados en el expediente, violando de esa forma lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el a quo no tomó en consideración que su representada “(…) durante el período de 31 días en la que por Ley fue suprimido FONDOTURISMO, y creado INATUR, no solamente se señaló mediante la documentación enviada el (sic) Banco Caracas, donde se demuestra que sus pagos de quincena fueron realizados por INATUR, por orden de la Presidente y de la Directora Ejecutiva, a quienes corresponde la gestión de la Administración del personal del Instituto por la nueva Ley. De igual forma, durante ese período [su] representada ejercía sus funciones bajo las directrices de la nueva Presidente y del Director Ejecutivo de INATUR”.

En razón de los argumentos expuestos solicitaron la revocatoria parcial de la sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2004 por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y, en consecuencia, fuese ratificada la declaratoria de nulidad del acto administrativo signado con el Nº JL/69 de fecha 27 de diciembre de 2001, dictado por el Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Autónomo Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO) y declare la condición de funcionario público de carrera de su representada.
Asimismo, solicitó fuese ordenada su reincorporación al cargo que ocupaba o a uno de igual o superior jerarquía en el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR) y le sean cancelados “(…) todos los salarios y demás emolumentos que por la Ley le corresponden, salarios que deben ser calculados sobre la base del tiempo total que la mencionada ciudadana se ausentó, concretamente desde el día del RETIRO hasta su definitiva y efectiva REINCORPORACIÓN al referido cargo”.

IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN DEL ENTE QUERELLADO

Mediante escrito presentado en fecha 7 de julio de 2005, el abogado Gabriel Montiel Mogollón, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), expresó los argumentos de hecho y de derecho en los que fundamentaba el recurso de apelación ejercido contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, estableciendo al efecto lo siguiente:

Que ante la excepción opuesta referida a la falta de cualidad del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR) para sostener el presente juicio, el a quo incurrió en una errónea interpretación del sentido y el alcance de la norma contenida en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, así como en una evidente contradicción pues, en una primera parte de la sentencia apelada el a quo estableció que ente público sí tenía la cualidad suficiente para ser parte en el juicio, por cuanto la querellante en su recurso había afirmado que se había desempañado como funcionaria de carrera en dicho Instituto y había expresado ser titular de derechos frente al mismo, lo cual, salvo la apreciación definitiva sobre si la querellante realmente era funcionaria de carrera o no en dicho Instituto, le hacía presumir que dicho ente si tenía la cualidad para actuar en el presente juicio, para luego establecer en un punto posterior del fallo que, por cuanto no constaban en autos elementos que demostrasen que la querellante hubiese prestado servicios en el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), sino que por el contrario, se constató el vinculo existente entre el Fondo de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), resultaba improcedente el alegato de incompetencia orgánica esgrimido por la querellante y, por consiguiente, improcedente el alegato de la conducta omisita del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (INATUR). En tal sentido, señalaron la contradicción incurrida por el a quo, pues si no existía ningún documento fundamental que hiciera presumir que la querellante prestó sus servicios en el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (INATUR), mal podría considerarse que dicho Ente se encontraba legitimado para sostener el proceso por el solo hecho de haber sido accionado.

En razón de lo expuesto, señalaron que la sentencia apelada incurre en un falso supuesto de derecho cuando consideró que su representado si tenía la cualidad para sostener el presente proceso, de lo cual se evidenciaba una errónea interpretación del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto dicha norma procesal exige por parte del tribunal un análisis sobre la situación jurídica del accionado y las pruebas que consten en el expediente, de lo cual deviene que no basta , como se afirmó en la sentencia apelada, la sola imputación de un hecho para considerar que un ente deba sostener un juicio.

Respecto de la orden formulada por el a quo a la Contraloría General de la República, a los fines de que determine las responsabilidades a que hubiere lugar por parte de los funcionarios del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (INATUR) que autorizaron el pago de la segunda quincena del mes de diciembre de 2001 a la querellante, argumentaron que constaban en autos que dichos pagos fueron realizados a la nómina de FONDOTURISMO “(…) tal y como se desprende de las hojas anexas a la comunicación dirigida al Banco Caracas, en las cuales consta que las nóminas de empleados corresponden a FONDOTURISMO y no al INATUR., con lo cual se desprendía, como acertadamente lo dispuso el Juzgador a quo, que la querellante prestó servicios en FONDOTURISMO, mas no en el INATUR”.

Señalaron que mal podría ordenarse la apertura de dicha investigación sobre funcionarios del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (INATUR), si este carecía de legitimación para sostener el presente proceso, pues el “(…) thema dedidendum de dicho proceso, se circunscribía a la declaratoria de nulidad del acto impugnado emanado del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), lo que en ningún caso podría incluir un pronunciamiento sobre la legalidad de los pagos que ha efectuado [su] representado, siendo que esto último se encuentra excluido de la controversia planteada. A la par de que al no formar parte de la controversia planteada, se lesionaría el derecho a la defensa de [su] representado, previsto en el artículo 49 del Texto Constitucional”.

Con fundamento en lo expuesto y de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, solicitaron fuese declarado con lugar el recurso de apelación ejercido “(…) se anulen los anteriores elementos del fallo apelado, y al pronunciarse sobre el fondo del litigio, declare preliminarmente la falta de cualidad pasiva del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (INATUR), para sostener el presente proceso, consecuencia de lo cual revoque la orden consistente en dirigir oficio a la Contraloría General de la República a los fines de investigar a los funcionarios de dicho ente que autorizaron pagar a la recurrente, la segunda quincena del mes de diciembre de 2001”.

Señalaron que la falta de cualidad de la parte demandada en un juicio contencioso de nulidad de actos administrativos, debe ser entendido “(…) como la aptitud del ente querellado para ser parte de un proceso de nulidad de un acto administrativo, de lo cual deviene que la legitimación pasiva recaerá en aquél ente al cual se imputa la emisión del acto impugnado”, argumentando que por cuanto dicho Instituto no había sido el órgano emisor del acto, no tenía la cualidad suficiente para actuar en el proceso en cuestión.

V
CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACION DE LA
APELACIÓN DE LA QUERELLANTE

Mediante escrito presentado en fecha 19 de julio de 2005, el abogado Roberto Ackerman, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Vilma Josefina Zabala, presento escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:

Que con relación al alegato formulado por los apoderados del Ente querellado referido a “(…) la supuesta violación en que incurrió el A quo de los artículos 12 y 243 Ordinal 5to del Código de Procedimiento Civil, al no haber examinado el fondo de lo alegado y probado en autos (…)” estableció que las pruebas promovidas por dicha representación si fueron valoradas por el a quo en su sentencia, que por el contrario, las pruebas promovidas por la parte querellante no fueron valoradas, pues respecto de la impugnación efectuada sobre el poder presentado en fecha 9 de diciembre de 2002 y sobre el hecho de que a su representada le fueran cancelados las quincenas de noviembre y diciembre de 2001 mediante las ordenes de pago emitidas por el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Participación Turística al banco, las cuales fueron consignadas en copias certificadas al expediente, con fundamento a lo cual solicito la declaratoria de improcedencia del alegato del Ente querellado.

Que con relación al argumento de que el a quo incurrió en una errónea interpretación del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, en su disposición transitoria tercera y que, en consecuencia, violo el articulo 12 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el ordinal 2 del articulo 313 eiusdem, señaló que con la Ley Orgánica del Turismo se estableció la supresión de la Corporación Venezolana de Turismo (CORPOTURISMO) procediendo de esa forma la liquidación de la referida institución mediante la instauración de una Comisión Liquidadora con facultades expresamente otorgadas en la nueva Ley, y que tal y como fue establecido por el a quo, en dicha Ley no se estableció facultad alguna a la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO) para delegar atribuciones en la persona de su Presidente, siendo totalmente improcedente considerar que la actuación unipersonal del Presidente sea apegada a la norma, ello así, el Presidente no tenia la facultad para despedir, remover o retirar a su representada, toda vez que su actuación se encontraba supeditada a la previa aprobación del órgano colegiado, es decir, la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), siendo que, dicha Comisión nunca aporto a los autos decisión alguna que avalara el despido que realizo el Presidente a su mandante.

Asimismo, ratifico en cada uno de sus puntos, el escrito de fundamentación a la apelación presentado.

VI
CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACION DE LA
APELACIÓN DEL ENTE QUERELLADO

Mediante escrito de fecha 20 de julio de 2005, por los apoderados judiciales del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), presentaron escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, sobre las base de las siguientes consideraciones:

Que con relación a la supuesta condición de funcionaria publica de carrera alegada por la parte querellante “(…) no se encuentra probada dicha condición en ninguna de las actas que conforman el expediente de la causa, así como tampoco se demuestra a través de ninguna de las actas que conforman el mismo que paso a ser parte del personal recién creado INATUR, tal como lo sentó el a quo en la decisión apelada”, pues de conformidad con el articulo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el ingreso de los funcionarios y funcionarias publicas a los cargos de carrera será por concurso publico, siendo que dicha circunstancia no consta en el expediente.

Que respecto de la solicitud formulada por la parte recurrente en cuanto a que sea considerada como personal adscrito al Instituto Nacional Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), señalaron que por mandato expreso de la Ley Orgánica de Turismo en el año 2001, fue suprimida la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), siendo que su régimen de liquidación quedo de igual forma regulado por las Disposiciones Transitorias de la mencionada Ley, en razón de lo cual quedaba totalmente excluida la idea de traspaso o transferencia de todos los bienes, servicios y personal al nuevo Instituto, lo cual se evidenciaba de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley, la cual establece de manera expresa la “liquidación” de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO).

Asimismo, señalaron que la única competencia que fue objeto de traspaso entre la Corporación Venezolana de Turismo y el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, era la relativa a la promoción y capacitación para la participación turística, de lo cual se evidenciaba que no existió ningún tipo de competencia traspasada entre el Fondo Nacional de Promoción del Turismo y el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, competencia esta que no incluye el traspaso del personal que desempeñaba sus funciones bien en la Corporación Venezolana de Turismo o el Fondo Nacional de Promoción del Turismo, pues, de haber sido esa la intención, dicha transferencia debió indicarse de manera expresa, en orden al principio de legalidad en las actuaciones administrativas.

Finalmente señalaron que, de conformidad con la Disposición Transitoria Octava de la Ley Orgánica de Turismo, se desprende que la Junta Liquidadora fue conformada para la administración de Corporación Venezolana de Turismo mientras era definitivamente liquidada dicha corporación, así como la competencia que de forma expresa le otorgaba dicha Ley a la Junta Liquidadora para despedir y remover el personal que desempeñaba sus funciones dentro del antedicho organismo, la cual no constituye una potestad sino una obligación para la Junta Liquidadora, siendo que en la Disposición Transitoria Novena se establece que el Ministerio del Ramo asumirá el pago de las jubilaciones y pensiones y demás derechos del personal empleado y obrero de la Corporación Venezolana de Turismo al momento de su supresión.

En razón de lo expuesto, alegaron que el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR) es un Instituto creado a partir de la promulgación de la Ley Orgánica de Turismo, al cual no le ha sido transferida la competencia relativa al personal.

Respecto de la supuesta ilegalidad del instrumento poder conferido a la representación judicial del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, así como de las actuaciones desplegadas en juicio, señalaron que la parte querellante pretende que el tribunal supla la diligencia procesal que debió tener para expresar su desacuerdo con dicho poder en la oportunidad procesal que le acuerda la Ley, pues tal y como lo reconoció la querellante en su escrito de fundamentación a la apelación, el a quo si realizo un análisis de dicha situación, al declarar que la parte actora tuvo los mecanismos en su debida oportunidad para plantear la situación que pretende sea valorada en segunda instancia.

En ese sentido, señalaron que, tal y como fue expuesto por el a quo en su decisión, de una manera clara e inequívoca, que mal podía considerarse al instrumento poder que había sido otorgado a la anterior apoderada judicial del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, cuando la propia decisión del Tribunal Arbitraje fue clara en cuanto a la anulación de las actas ahí mencionadas, excluyéndose lógicamente el Acta de Directorio del aludido Instituto N° 32 de fecha 24 de marzo de 2003, al ser la misma de data posterior a la precitada decisión.

Respecto del alegato referido a la supuesta ilegalidad del instrumento poder que les fue otorgado e ilegitimidad de las actuaciones llevadas a cabo, consistente en que “(…)….como podemos verificar en autos, el Acta N 43 de fecha 29 de julio de 2003 que fue la base para la concesión de dicho poder… Solicito mediante un AUTO PARA MEJOR PROVEER el original del Acta que aquí consignamos (…)”, señalaron que dicha solicitud era oscura, ilegal e impertinente, por cuanto de conformidad con el articulo 520 del Código de Procedimiento Civil, en segunda instancia no se admitirán otras pruebas sino la de instrumentos públicos, la de posiciones juradas y el juramento decisorio, siendo que dicha Acta del Directorio del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, no constituye un documento publico, pues la Ley y, concretamente el articulo 1357 del Código Civil no le atribuye a los Directores de un Instituto Autónomo la potestad para producir documentos públicos, en razón de lo cual dicha Acta no podría ser valorada como medio de prueba en forma de un instrumento publico, estableciendo que, por ser dicha prueba irregular y haber sido presentada extemporáneamente en segunda instancia, al tratarse de un documento distinto a los permitidos por el Código de Procedimiento Civil para la segunda instancia, la misma deviene en ilegal e impertinente.

En razón de lo expuesto, solicitaron que el recurso de apelación interpuesto fuese declarado con lugar y, en consecuencia, revocado el punto cuestionado en el escrito de fundamentación a la apelación. Asimismo, solicitaron se declarase sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte querellante.

VII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para decidir, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de junio de 2004 por el abogado Gilberto Hernández, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), así como el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de junio de 2004, por el apoderado judicial de la ciudadana Vilma Josefina Zabala, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 31 de mayo de 2004, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Ello así, resulta necesario para esta Corte determinar su competencia para conocer del recurso de apelación bajo examen, atendiendo a las normas procesales que regulan la especial pretensión y, en tal sentido, observa lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, cuyo contenido es del tenor siguiente:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, aquellas pretensiones procesales derivadas de una relación de empleo público incoada contra la Administración Pública nacional, estadal o municipal, que se diriman a través del recurso contencioso administrativo funcionarial regulado por la Ley in commento corresponde, en primer grado de jurisdicción, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia en lo Contencioso Administrativo y, en Alzada, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Visto lo anterior y, en atención a lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Nº 2003/00033 adoptada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 del 27 de enero de 2004, donde se establece que ésta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo tiene “(…) las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico (…)”, es por lo este Órgano Jurisdiccional resulta igualmente competente para conocer del presente recurso de apelación, y así se declara.

Establecido lo anterior, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo verificar si el fallo del a quo objeto del presente recurso de apelación se encuentra ajustado o no a derecho y, al efecto, observa:

El Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Vilma Josefina Zabala contra la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO) y el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (INATUR) y, en ese sentido, declaró la nulidad del acto administrativo Nº JL/69 de fecha 27 de diciembre de 2001, emanado del Presidente de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), mediante el cual se acordó el despido de la referida querellante, por cuanto consideró que el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo no establecía la facultad de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO) para delegar atribuciones en materia de despido, remoción o retiro del personal al Presidente de dicha Comisión, toda vez que dichas potestades se encontraban supeditadas a la previa aprobación por el órgano colegiado competente para ello, cual era la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela.

No obstante tal declaratoria de nulidad, el a quo no acordó la reincorporación de la querellante al cargo desempeñado en el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), señalando que de los autos que conformaban el expediente si bien se evidenciaban elementos que demostraban que la querellante había prestado sus servicios al Fondo Nacional de Promoción del Turismo (FONDOTURISMO), no se desprendía que la misma hubiese ingresado y prestado sus servicios en el aludido Instituto Autónomo. Sin embargo, ordenó “al Ministerio de la Producción y el Comercio el pago de los sueldos dejados de percibir como indemnización por los daños y perjuicios causados desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha en que se liquidó efectivamente el Instituto Autónomo Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), tomando como base el salario básico más la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio. Calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados. A los fines de determinar el monto adeudado se ordena, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo y así se decide (…)”.

Asimismo, el aludido Juzgado Superior ordenó oficiar a la Contraloría General de la Republica, a los fines de que se inicie el procedimiento administrativo correspondiente con el objeto de determinar las responsabilidades a que hubiere lugar por parte de los funcionarios del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (INATUR), que autorizaron el pago de la segunda quincena del mes de diciembre de 2001 a la querellante.

Finalmente, declaró improcedente la condición de funcionaria de carrera de la querellante al servicio del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR) y, en consecuencia, improcedente el alegato de la conducta omisiva del referido Instituto, toda vez que la querellante no demostró haber prestado sus servicios en dicha Institución.

Ante dicho pronunciamiento, la representación judicial de la querellante ejerció formal recurso de apelación en fecha 8 de junio de 2004, esgrimiendo como fundamento de la interposición del mismo que el a quo en su decisión, al declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, había incurrido en la violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto respecto a la impugnación efectuada por su mandante sobre el ilegal poder otorgado por el Directorio del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), a sus abogados, el a quo sólo se limitó a efectuar una mera revisión procedimental formal, expresando que la recurrente no había ejercido oportunamente la impugnación del poder de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Aunado a ello, el apoderado judicial de la querellante alegó que “había un Laudo Arbitral cuya sentencia fue que todas las actas desde el inicio de INATUR (sic), fueran anuladas, por cuanto las personas que decían representar a los diferentes entes que conformaban dicha Junta no tenían cualidad para ejercer la representación y es por ello que consta en autos que INATUR (sic) fue notificado en fecha 06 de Diciembre de 2002, de esa decisión en donde se declara la nulidad por ilegalidad de todos los actos públicos dictados por este ente administrativo y aún en conocimiento de ello, el día 9 de Diciembre de 2002 en una NUEVA ILEGALIDAD, convocaron a una junta para otorgar dicho poder siendo esto un acto nulo de toda nulidad”.

Respecto de dicho alegato, observa esta Alzada, tal y como lo hizo el a quo en su oportunidad, que dicha impugnación efectuada por la parte querellante fue formulada en fecha 13 de junio de 2003, siendo que dicho poder fue consignado al expediente conjuntamente con el escrito de contestación en fecha 10 de abril de 2003, tiempo este que superaba el lapso previsto para la impugnación según el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo que dicha impugnación no fue efectuada en la primera oportunidad en que la parte querellante tuvo acceso al expediente, tal y como se desprende de la diligencia presentada por dicha representación en fecha 7 de mayo de 2003 y del escrito de promoción de pruebas consignado en fecha 19 de mayo de 2003, en razón de lo cual, esta Instancia Jurisdiccional estima, al igual que el Tribunal de la causa, que dicha objeción resultaba improcedente por extemporánea, con fundamento a lo cual esta Corte declara improcedente el referido alegato. Así se dedice.

Aunado a ello, el a quo estableció en su sentencia que el referido laudo arbitral de fecha 6 de diciembre de 2002 ciertamente había declarado la nulidad de unas actuaciones del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), pero que dicho laudo estaba delimitado a unas determinadas actuaciones y no a la totalidad de las acciones ejecutadas por dicho Instituto Autónomo, las cuales, por demás, no guardaban relación o conexidad alguna con el caso bajo estudio, pues, el Acta Nº 32, mediante la cual se acordó otorgar el poder a la abogada Virginia Carrero, es de fecha 24 de marzo de 2003, como se evidencia, con una data posterior a la fecha en que fue dictado el laudo arbitral en cuestión, “(…) acta que por demás, deja constancia de un Consejo Directivo celebrado con posterioridad a la fecha del laudo arbitral. Entender lo contrario sería extender hacia el futuro (ex nunc) los efectos del laudo arbitral”, por lo que la declaratoria de nulidad contenida en el aludido laudo arbitral no podía comprender el acta (celebrada con posterioridad) donde se acordó el otorgamiento del poder a la precitada abogada Virginia Carrero para que actuara bajo el carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR).

En razón de ello, esta Instancia Jurisdiccional declara improcedente el referido alegato de la parte querellante. Así se decide.

Ahora bien, respecto del alegato de la parte querellante referido a que el a quo, declaró la improcedencia de la condición de funcionario de carrera de su representada, esgrimiendo como fundamento “(…) la supuesta incompetencia [del] funcionario que designó a [su] representada en el cargo que [ocupaba] en FONDOTURISMO, derivando en una condición de funcionario de hecho (…)” estableciendo que no había sido un hecho controvertido el que la querellante haya prestado sus servicios en FONDOTURISMO en el tiempo que se refirió, más sin embargo entró a conocer sobre una actuación administrativa que había sido ejecutada con la incorporación de su mandante en la entidad administrativa” y que por tal razón se había extralimitado en el análisis de una situación no planteada por ninguna de las partes en el proceso, lo cual hacía presumir que “(…) el Juez [buscaba] elementos de convicción fuera del proceso violando en consecuencia los artículos 12, 243 ordinal 5to (sic), y 243 del Código de Procedimiento Civil”.

Al respecto, este Órgano Jurisdiccional observa que sí era pertinente al proceso determinar que la ciudadana Vilma Josefina Zabala había prestado sus servicios en el Fondo Nacional para la Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO) y, en consecuencia, sí constituía materia objeto de la presente causa, puesto que, de la supuesta existencia de dicha condición de funcionaria de carrera es que la parte actora pretende le sea reconocido su presunto derecho a la estabilidad funcionarial consagrada en el articulo 17 de la Ley de Carrera Administrativa y, por consiguiente, solicitaba la “reincorporación” al Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), tal y como lo señaló en su escrito libelar, por lo que se declara improcedente el referido alegato de la parte querellante. Así se decide.

Con respecto a la condición de funcionario de carrera de su representada, señaló la parte actora que el a quo no valoró suficientemente la argumentación formulada ni los elementos probatorios consignados en el expediente, violando de esa forma lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no tomó en consideración que su representada “(…) durante el período de 31 días en la que por Ley fue suprimido FONDOTURISMO, y creado INATUR, no solamente se señaló mediante la documentación enviada el (sic) Banco Caracas, donde se demuestra que sus pagos de quincena fueron realizados por INATUR, por orden de la Presidente y de la Directora Ejecutiva, a quienes corresponde la gestión de la Administración del personal del Instituto por la nueva Ley. De igual forma, durante ese período [su] representada ejercía sus funciones bajo las directrices de la nueva Presidente y del Director Ejecutivo de INATUR”.

Observa esta Alzada que el a quo en su sentencia señala que, si bien constaba en autos que la querellante había prestado sus servicios en el Fondo Nacional para la Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), durante el período por ella señalado, no constaba en las actas prueba fehaciente que demostrase que había prestado sus servicios en el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), y, con relación a los pagos efectuados en el mes de diciembre, los cuales, a su decir, constituían “sus pagos de quincena”, en tal sentido, ordenó solicitar a la Contraloría General de la Republica, inicie el procedimiento administrativo correspondiente a los fines de determinar las responsabilidades a que hubiere lugar con relación a la autorización de dichos pagos, pues tal y como había sido establecido, la querellante no había sido transferida al Instituto recién creado. En razón de ello, se concluye que no hubo violación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Ahora bien, respecto la excepción opuesta referida a la falta de cualidad del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR) para sostener el presente juicio, alegaron que el a quo incurrió en una errónea interpretación del sentido y el alcance de la norma contenida en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, así como en una evidente contradicción pues, en una primera parte de la sentencia apelada el a quo estableció que el ente público sí tenía la cualidad suficiente para ser parte en el juicio, por cuanto la querellante en su recurso había afirmado que se había desempeñado como funcionaria de carrera en dicho Instituto y había expresado ser titular de derechos frente al mismo, lo cual, salvo la apreciación definitiva sobre si la querellante realmente era funcionaria de carrera o no en dicho Instituto, le hacía presumir que dicho Ente si tenía la cualidad para actuar en el presente juicio, para luego establecer en un punto posterior del fallo que, por cuanto no constaban en autos elementos que demostrasen que la querellante hubiese prestado servicios en el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), sino que por el contrario, se constató el vínculo existente entre el Fondo de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), resultaba improcedente el alegato de incompetencia orgánica esgrimido por la querellante y, por consiguiente, improcedente el alegato de la conducta omisiva del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (INATUR).

En tal sentido, señalaron que si no existía ningún documento fundamental que hiciera presumir que la querellante prestó sus servicios en el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (INATUR), mal podría considerarse que dicho Ente se encontraba legitimado para sostener el proceso por el solo hecho de haber sido accionado.

Al respecto, aprecia esta Corte que la legitimidad pasiva esta concebida como la situación en la cual se encuentra la persona, natural o jurídica, o bien el ente u órgano de la Administración Pública, al momento en que le es requerida judicialmente el cumplimiento de determinada actuación o frente a quien se exige el reconocimiento de una condición de la que se dice ser titular la parte actora.

En este sentido, se advierte que, en el orden del contencioso administrativo funcionarial, la legitimación pasiva es adquirida por el ente o el órgano de la Administración Pública por el hecho de serle requerida judicialmente el cumplimiento o reconocimiento de determinada condición de la cual se dice ser titular la parte actora, de manera que, para adoptar tal posición dentro del proceso judicial, no resulta necesario el establecimiento a priori de que efectivamente la pretensión de la parte actora frente a la Administración Pública resulte fundada en derecho, lo cual sólo podrá determinarse como consecuencia de la sentencia definitiva que se adopte, sin que ello implique que deba negarse ad initio la condición de legitimada pasiva del ente u órgano frente a quien se dirige la pretensión contenida en el libelo de la demanda (Vid. Rengel Romberg, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Caracas: Editorial Arte, 1995, Volumen II, p. 25 y sig).

Con fundamento en las observaciones realizadas, aprecia esta Alzada que el argumento presentado por la representación judicial del Ente querellado no tiene finalidad jurídica alguna, pues, si bien es cierto que el a quo estableció ab initio que el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR) tenía cualidad para sostener el presente juicio, ello en razón de ser el Ente de la Administración Pública frente al cual la querellante sostuvo su pretensión, tal apreciación no constituía impedimento alguna que le permitiese al a quo determinar si la pretensión, esgrimida por la querellante en el escrito contentivo de la demanda, resultaba ajustada a derecho, para lo cual, luego del análisis de las actas del proceso estableció que, ciertamente, la querellante no había aportado al proceso elementos de convicción que demostrasen su desempeño como empleada en el aludido Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, en razón de lo cual declaraba improcedente su alegato referido a su carácter de funcionaria pública de carrera en el referido Instituto y por consiguiente, improcedente su alegato consistente en la actitud asumida por dicho Ente.

De esta forma, aprecia esta Corte que la actividad jurisdiccional desplegada por el a quo, al realizar tales determinaciones, en modo alguno resultan contradictorias, ya que lo que a fin de cuentas debía establecer era si la recurrente realmente poseía o no la condición de funcionario de carrera en el Instituto querellado, a cuya conclusión, dicho sea de paso, no habría alcanzado a llegar si ad initio hubiese negado la legitimación activa del Instituto querellado en la presente causa, para luego determinar, ahora sí, la procedencia o no de la pretensión esgrimida por la parte actora, de manera que resulta improcedente tal alegato. Así se decide.

Por otra parte, respecto de la solicitud efectuada por la representación del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), referida a que sea revocada de la sentencia apelada la orden dirigida a la Contraloría General de la República, a los fines de que diese inicio al procedimiento administrativo correspondiente a los fines de determinar las responsabilidades pertinentes con relación a los funcionarios del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR) que autorizaron el pago por concepto de quincena en el mes de diciembre del año 2001 a la querellante, esta Alzada desestima dicha solicitud, por cuanto, tal y como fue expresamente señalado por el Tribunal de la causa en su decisión, la querellante no demostró su condición de empleada en el referido Instituto, toda vez que no consta al expediente documento o elemento de convicción alguno que evidenciase tal condición, por lo que, en principio, dicho pago fue efectuado a la querellante no tiene sustento alguno y, en consecuencia, estima esta Instancia imperioso el desarrollo de las investigaciones administrativas pertinentes a los fines de determinar las responsabilidades a que hubiere lugar.

No obstante, del análisis anterior esta Corte observa que el a quo ordenó “al Ministerio de la Producción y el Comercio el pago de los sueldos dejados de percibir como indemnización por los daños y perjuicios causados desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha en que se liquidó efectivamente el Instituto Autónomo Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), tomando como base el salario básico más la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio. Calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados. A los fines de determinar el monto adeudado se ordena, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo y así se decide (…)”.

Ahora bien, resulta imperioso para este Órgano Jurisdiccional destacar que por cuanto la querellante prestó servicios al Fondo Nacional de Promoción y Participación Turística (FONDOTURISMO) hasta el 13 de noviembre de 2001, fecha en la cual mediante Decreto N° 1.534 de fecha 13 de noviembre de 2001, se creó el Instituto Autónomo Fono Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), cuyo Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica del Turismo entró en vigencia en fecha 26 de noviembre de 2001, y constatado que no existe evidencia de su ingreso en el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), dicho pago resulta procedente hasta la fecha de la entrada en vigencia del aludido Decreto mediante el cual se creó el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), esto es, el 26 de noviembre de 2001. Así se declara.

En virtud de las consideraciones expuestas y, visto que el fallo apelado se encuentra íntegramente ajustado a derecho, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de junio de 2004 por el abogado Gilberto Hernández, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y capacitación para la Participación Turística (INATUR), así como el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de junio de 2004, por el apoderado judicial de la ciudadana Vilma Josefina Zabala, contra la decisión dictada por ese Órgano Jurisdiccional en fecha 31 de mayo de 2004, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia, se confirma con las modificaciones expuestas en el presente fallo. Así se decide.

VIII
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de junio de 2004 por el abogado Gilberto Hernández, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y capacitación para la Participación Turística (INATUR), así como del recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de junio de 2004, por el apoderado judicial de la ciudadana Vilma Zabala, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 31 de mayo de 2004, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto;

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte querellante;

3.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte querellada;

4.- CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 31 de mayo de 2004, con las modificaciones expuestas en el presente fallo;

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen, a los fines de la notificación de la presente decisión, debiendo informar mediante Oficio a este Órgano Jurisdiccional la oportunidad en la que ésta quede firme, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que conste en autos la última de las notificaciones, a objeto de la actualización de los registros correspondientes en el Sistema JURIS 2000. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de mayo de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. Se difiere la publicación del presente fallo por anuncio de voto salvado.

La Presidenta,

ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Ponente
El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
(Voto salvado)
La Secretaria Acc.,

NATALI CARDENAS RAMIREZ

Exp. Nº AP42-R-2005-000814
ACZR/010

VOTO SALVADO

El Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, deplora disentir de lo explanado por los distinguidos Jueces que conforman la mayoría sentenciadora en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana VILMA JOSEFINA ZABALA, titular de la cédula de identidad Nº 7.957.770, asistida por los abogados Roberto Ackerman, Gustavo Briceño Vivas, Jesús Mariotto Ortíz y Joaquín David Bracho Dos Santos, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 14.600, 13.658, 63.260 y 77.795, respectivamente, contra la JUNTA LIQUIDADORA DE LA CORPORACION DE TURISMO DE VENEZUELA (CORPOTURISMO), “así como contra la conducta omisiva (…) del INSTITUTO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL PARA LA PROMOCIÓN Y CAPACITACIÓN PARA LA PARTICIPACIÓN TURÍSTICA (INATUR), particularmente en lo que se refiere al trámite que se establece para realizar la notificación del fallo que se cuestiona, y fundamenta su VOTO SALVADO en las siguientes razones:
En primera instancia resulta necesario recordar que de ordinario es al sentenciador que le corresponde notificar de sus propias decisiones, específicamente en los casos que el fallo se haya emitido fuera del lapso legal, afirmación que se realiza con base al contenido del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 251.-El pronunciamiento de la sentencia no podrá diferirse sino por una sola vez, por causa grave sobre la cual el Juez hará declaración expresa en el auto de diferimiento y por un plazo que no excederá de treinta días. La sentencia dictada fuera del lapso de diferimiento deberá ser notificada a las partes, sin lo cual no correrá el lapso para interponer los recursos”.
Sin embargo, puede darse el caso que el Tribunal que emite la sentencia, haga uso de la figura de la comisión para hacer saber a las partes que la misma ha sido dictada, ello conforme a lo previsto en los artículos 234 y 235 del mismo Código de Procedimiento Civil. En este sentido, la doctrina ha dicho que la comisión viene a ser la ejecución de actos judiciales fuera de la sede del Tribunal, denominándose comitente al juez que confiere la comisión y aquel que la recibe, encargado de la ejecución, se llama comisionado, clasificando tal figura de la comisión en tres clases: Despacho; Exhorto y Suplicatoria. En todo caso, el comisionado tiene el deber de cumplir la comisión, pero siempre dentro de los términos del exhorto o despacho, sin reducirlos ni extralimitarlos (Calvo Baca, Emilio. Código de Procedimiento Civil de Venezuela)
Asimismo, otros autores como Ricardo Henríquez La Roche han señalado que la comisión constituye, según su naturaleza, “una delegación de la competencia funcional que corresponde al tribunal comitente, a los fines de practicar un acto de instrucción (prueba), ejecución (vgr. Embargos) o comunicación procesal (citación o notificaciones) … nosotros vemos en estos actos la asignación de un cometido o trámite que debía corresponder hacer al juez de la causa o al juez de ejecución, según la función (competencia funcional) que le asigna la ley”. (Código de Procedimiento Civil. Tomo II)
De tal modo, resulta claro que para el caso que se requiera el concurso de un tribunal distinto al que dictó la sentencia a los efectos de practicar su notificación debe mediar la correspondiente comisión, bien por vía del despacho, del exhorto o de la suplicatoria.
Igualmente, debe señalarse que ante tales supuestos el respectivo expediente se mantiene en el tribunal comitente, pues como ya se dijo, lo que se produce es una delegación de la competencia funcional a los efectos, únicamente, de efectuar una determinada actuación, entre ellas, la notificación de un fallo; ello no puede ser de otra manera, pues es ante el tribunal que emite la decisión - que se notifica por medio de una comisión - que las partes pueden ejercer determinados recursos o peticiones
Ejemplo de lo anterior, es el supuesto a que se refiere el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, norma que dispone lo siguiente:
“Artículo 252.- Después de pronunciada la sentencia definitiva o la interlocutoria sujeta a apelación, no podrá revocarla ni reformarla el Tribunal que la haya pronunciado.
Sin embargo, el Tribunal podrá, a solicitud de parte, aclarar los puntos dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos, que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia, o dictar ampliaciones, dentro de tres días, después de dictada la sentencia, con tal de que dichas aclaraciones y ampliaciones las solicite alguna de las partes en el día de la publicación o en el siguiente”.
Ahora bien, en lo que se refiere al presente asunto debe observar quien disiente que la mayoría sentenciadora dispuso una forma muy particular de notificar a las partes de la sentencia proferida, al prescribir lo siguiente:
“(…) Remítase el expediente al Tribunal de origen, a los fines de la notificación de la presente decisión, debiendo informar mediante oficio a este Órgano Jurisdiccional la oportunidad en la que ésta quede firme, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que conste en autos la última de las notificaciones, a objeto de la actualización de los registros correspondientes en el Sistema JURIS 2000 (…)”.
A este respecto, se considera pertinente destacar que el mecanismo de notificación trascrito, sin duda alguna se aparta de las disposiciones que sobre la materia dispone la ley adjetiva civil; en este mismo sentido, es de resaltarse que se ordena la remisión del expediente al tribunal de origen (supuesto tampoco tipificado para estos casos por el legislador), e incluso emerge que va a ser un tribunal distinto al que emitió el fallo el que determine su firmeza, todo lo cual, a mi criterio, ameritaba, al menos, un análisis jurídico en la motivación de la decisión; ello no puede ser de otra manera, toda vez que al procederse a la variación de un trámite procesal, por vía de sentencia, se requiere, en mi opinión, de una debida sustentación argumentativa, circunstancia ésta evidentemente no verificada en el presente caso.
De la misma manera, se considera que con las determinaciones que sobre el tema en comento se hacen en el fallo (sin el debido fundamento) se pudieran ver afectados, entre otros, el derecho al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva de los propios justiciables, quienes por ejemplo, en estos casos, no podrían, ante el Órgano Jurisdiccional que dictó la decisión, darse por notificados o realizar una solicitud de ampliación o de aclaratoria de sentencia como lo pauta el Código de Procedimiento Civil, pues el expediente no se encontrará en el mismo.
En virtud de lo precedentemente expuesto, es por lo que me resulta forzoso manifestar, mediante el presente voto salvado, mi inconformidad con los términos del fallo que antecede, en lo que se refiere, al procedimiento instaurado para realizar la notificación del mismo.
Queda así expresado el criterio del Juez disidente.
Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de mayo de dos mil seis (2006).
La Presidenta,

ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Ponente
El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Disidente

La Secretaria Accidental,

NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ

Exp. Nº AP42-R-2005-000814
AJCD/17

En fecha veinticuatro (24) de mayo de dos mil seis (2006), siendo las dos y treinta minutos de la tarde (02:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-1512.

La Secretaria Acc.