JUEZA PONENTE: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ Expediente Nº AP42-N-2005-000715 El 18 de abril de 2005 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nº 0206-05 de fecha 11 de abril de 2005, emanado del Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano LUIS PICO MÉNDEZ, portador de la cédula de identidad Nº 198.588, asistido por el abogado José Sánchez Durán, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 21.995, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DE SALUD Y ASISTENCIA SOCIAL (hoy MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL). Tal remisión se efectuó, en virtud de la consulta de Ley a la que se encuentra sometido el fallo dictado por el precitado Juzgado Superior en fecha 10 de septiembre de 2003, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Previa distribución de la causa, en fecha 10 de mayo de 2005 se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos. El 13 de mayo de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente. Mediante auto de fecha 17 de mayo de 2006, se dejó constancia de la reconstitución de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la designación de los jueces que actualmente la conforman, quedando integrada de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez (Presidenta), Alejandro Soto Villasmil (Vicepresidente) y el Juez Alexis José Crespo Daza. Asimismo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la presente causa, y se reasignó la ponencia a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En la misma fecha se pasó el expediente a la Jueza ponente. Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 30 de junio de 1999, el ciudadano Luis Pico Méndez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Que “en fecha 21 de enero de 1999 (…) [se] dio por notificado del Resuelto N° 1, de fecha 19 de enero de 1999, suscrito por la Licenciada Libia García Indriago, en su condición de Directora General Sectorial de Recursos Humanos y por Delegación del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, según Resolución N° SG-0129 del 09-04-97 (sic), publicada en la Gaceta Oficial N° 36.182 de fecha 10-04-97 (sic), donde se [le otorgó] el beneficio de la Jubilación por ese Despacho, [desincorporándose] de la nómina de pago a partir del 1° de enero de 1998, ello de conformidad con el Literal ‘A’ del artículo 3, de la Ley de Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones, en función de 67 años de edad y 35 años de servicio, acordándose un porcentaje del 80% sobre el promedio de sueldos últimos 24 meses, por un monto de TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (BS. 383.431,40) aporte que [ha] venido recibiendo hasta el presente” (Negrillas y Mayúsculas del original). Que “el Ministerio de Sanidad, a partir del 01-01-99 (sic) [lo] desincorporó de la nómina de pago mensual mediante Resuelto Nº 01, de fecha 19-01-99, asimismo, se [le acordó] el beneficio de la jubilación a partir del 01-01-99 (sic), hecho que desde punto lógico, no puede nacer un beneficio de jubilación, si el acto administrativo que lo otorga es de fecha posterior (…)”. Que se le redujo su ingreso mensual en un “(…) 35,36 % (sueldo al 31-12-98 Bs. 593.247,35. y monto de la jubilación Bs. 383.431,40; es decir, una diferencia de (Bs. 209.815,95), como premio por [sus] 36 años de servidor público, sin tomar en cuenta que [su] expediente debía actualizarse previamente por ante la Oficina Central de Personal, para incorporar el sueldo real a la fecha de otorgar el beneficio de la jubilación (…)”. Que el Ente recurrido convino un contrato con el Sindicato de Empleados Públicos del Ministerio, “interpretando el sentir de los trabajadores que han salido jubilados con montos irrisorios, además de retener los pagos de las prestaciones sociales y el fideicomiso por 3 ó más años en forma ilegal”. Que no fueron programados los recursos para cancelar lo adeudado, por lo cual recurrió ante los órganos jurisdiccionales a los fines de que “obligue el correspondiente pago del sueldo completo en un 100%, hasta tanto el Ministerio cancele o haga efectiva la liquidación de las prestaciones sociales, el fideicomiso, intereses de fideicomiso y el bono por transferencia del sistema de prestaciones”. Que el sueldo que debe cancelarse corresponde a la cantidad de Quinientos Noventa y Tres Mil Doscientos Cuarenta y Siete con Treinta Cinco Céntimos (Bs. 593.247,35) mensuales, y no la cantidad de Trescientos Ochenta y Tres Mil Cuatrocientos Treinta y Uno con Cuarenta Céntimos (Bs. 383.431,40) que ha venido recibiendo como beneficio de jubilación a partir del 1° de enero de 1999 -fecha de su desincorporación de la nómina- hasta la fecha; por lo que solicitó se le cancelara la diferencia adeudada “(…) en forma retroactiva hasta liquidar la totalidad de la indemnización y demás percepciones económicas”. Asimismo, arguyó el querellante que el monto de la jubilación fue calculada de forma incorrecta por cuanto no incluyó el prorrateo de los últimos 24 meses de trabajo, previsto en Ley, “(…) los conceptos: ingresos mensuales por Bono Compensatorio, ‘Bono Único por concepto de lo dejado de percibir durante el primer y segundo semestre de 1998’, Bono Vacacional de los años 1997 y 1998, y no se incluye el monto de las dos (2) horas adicionales como médico de Salud Pública Jefe III en forma correcta. En este último punto, se pretende aplicar para la obtención del valor hora/Médico la escala horizontal N° ‘1’, establecida en la cantidad de Bs. 287.239,00, sin tomar en cuenta [su] antigüedad de 35 años de servicio, por lo que [le] corresponde la establecida con base en la Nº ‘12’ (última), por la cantidad de Bs. 330.818,00; derechos que se infieren de la interpretación correcta de la Convención suscrita entre el Ministerio de Sanidad y la Federación Médica del año 1977”. Que no se incorporó a los referidos cálculo, el “Bono Único por concepto de lo dejado de percibir durante el primer semestre de 1998”, y la diferencia de sueldo del segundo semestre, previsto en la Decisión Segunda del Decreto Nº 3120 de fecha 22 de diciembre de 1998, siendo además que hasta la presente fecha, no se le ha cancelado dicho Bono por el período correspondientes a los dos (2) semestres del año 1998. Que agotó “los correspondientes Recursos Administrativos de Revisión de Oficio previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en sus artículos 2, 81 y 84”, así como también ejerció el recurso por ante la Junta de Avenimiento, establecido en los artículos 15 y 16 de la Ley de Carrera Administrativa, recursos que fueron introducidos (ambos) en fecha 5 de mayo de 1999, no habiéndose recibido la correspondiente respuesta, en el lapso legal previsto (…)”, motivos éstos por los cuales ejerció la presente querella de conformidad con lo previsto en los artículos 206 de la extinta Constitución Nacional, 64 y 74 de la Ley de Carrera Administrativa. Que la actuación desplegada por la Administración le vulneró sus derechos legítimos, personales y directos, transgrediéndose a su vez lo estatuido en el Parágrafo Único del artículo 26 de la Ley de Carrera Administrativa, así como también el Acta Convenio de fecha 9 de mayo de 1996, suscrita entre el Ministerio de Sanidad y el Sindicato de Empleados Públicos (SUNEP-SAS). Denunció la transgresión de los artículos 7, 8, 9 y 15 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, así como los artículos 7 y 8 del Decreto Nº 1309 del día 30 de abril de 1996, publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.951 de fecha 3 de mayo de 1996, referente al bono compensatorio. Con fundamento en las consideraciones expuestas, solicitó se declare la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución N° 1 de fecha 19 de enero de 1999, “manteniendo el beneficio de la jubilación y subsanando el error material en los cálculos del monto de la jubilación reglamentaria, y la antigüedad en base a la fecha de ingreso, situación que viola normas legales y convencionales vigentes”. Que se le cancele el equivalente al sueldo mensual que percibió hasta el 31 de diciembre de 1998, hasta tanto sean canceladas las prestaciones sociales, fideicomiso, intereses al fideicomiso, bono de transferencia y demás conceptos que le correspondan. Se le incorpore al monto de la jubilación, las percepciones por concepto de bono único dejado de percibir en el primer y segundo trimestres del año 1998, convenido con la Federación Médica y el Gobierno Nacional, publicado en la Gaceta Oficial en fecha 7 de enero de 1999. Que se corrija e incorpore a los cálculos de la jubilación otorgada “(…) las dos (2) horas adicionales como especialista en el campo de la salud pública, de conformidad con el Convenio con la Federación Médica, que contempla las escalas con base a su antigüedad, 36 años de servicio”. Que “se ordene el recálculo de todo lo concerniente al monto de la jubilación, incluyendo los beneficios previstos en la Ley Orgánica del Trabajo y en la Ley de Reforma Parcial de dicho texto, así como lo otorgado en el Decreto N° 2316 publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.364, de fecha 30 de diciembre de 1997, en lo relativo al ingreso compensatorio y su incorporación al cálculo general de la jubilación”. Que “en el supuesto, que el Ministerio de Sanidad, no convenga en efectuar los ajustes correspondientes y persista en su actitud intransigente (…) solicitó [se] aplique la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en lo concerniente a la cancelación por concepto de INDEXACIÓN, motivado a la pérdida sufrida por la retención ilegal y arbitraria de los beneficios económicos retenidas, tomando como referencia el tiempo transcurrido y las tasas de interés activas del mercado bursátil” (Mayúsculas del original). II DEL FALLO CONSULTADO Mediante sentencia de fecha 10 de septiembre de 2003, el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta, con base en las siguientes consideraciones: Que “(…) en cuanto a la solicitud de nulidad parcial del Acto Administrativo impugnado manteniendo el beneficio de jubilación y subsanando el error material en los cálculos del monto de jubilación reglamentaria, y la antigüedad en base a la fecha de ingreso, [observó] que la Administración subsanó el error material cometido en la Resolución N° 1, de conformidad con los Artículos 83 y 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no obstante [consideró ese] Juzgador que si bien es cierto la administración subsanó el error cometido de conformidad con la Ley, no menos cierto es, que se incurrió en un perjuicio al querellante al dejar de percibir lo que le correspondía realmente, en consecuencia, [ordenó] al organismo querellado cancelar la diferencia de pensión que venía percibiendo por éste beneficio, esto es, desde la fecha de la Resolución N° 1 hasta el día en que empezó a percibir el verdadero monto que le correspondía de acuerdo a la Resolución N° SG-576-99, de fecha treinta (30) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999) (…)”. En lo relativo a “(…) la solicitud de la cancelación del equivalente al sueldo mensual que percibió hasta el treinta y uno (31) de diciembre de (…) 1998, hasta tanto sean canceladas las prestaciones sociales, fideicomiso y sus intereses, bono de transferencia y demás percepciones que en derecho le corresponden, es evidente que tales pedimentos son improcedentes, en virtud de que el querellante en ningún momento dejó de ser remunerado, toda vez que a partir de la citada fecha comenzó a percibir su pensión de jubilación, por lo que resulta improcedente por expresa disposición de la Ley percibir doble remuneración de la Administración Pública (…)”. Con respecto a la solicitud que hiciere el querellante referente a la cancelación del 100% de su sueldo, el a quo indicó que “(…) la materia de la jubilación es de orden público, toda vez que no se puede relajar la norma de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y los Municipios, en su artículo 9 que establece expresamente que ‘la jubilación no podrá exceder del 80% del sueldo base’. De esta manera, es evidente que tal solicitud es contraria a derecho, por lo tanto [desestimó] el alegato formulado al respecto”. En lo atinente a que se incorporare al monto de jubilación las percepciones por concepto de Bono Único dejado de percibir en el primer y segundo semestre del año 1998, indicó que del artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios “(…) se desprende que no pueden ser incorporadas a la pensión de jubilación los Bonos Únicos otorgados mediante Decreto, ya que por expresa disposición de la Ley sólo pueden ser incorporados al cálculo de la pensión jubilatoria los conceptos establecidos en la citada norma (…)”. En lo concerniente a que se ordenara la corrección e incorporación a los cálculos de la jubilación otorgada, las dos (2) horas adicionales como especialistas en el campo de la salud pública conforme al convenio celebrado con la Federación Médica y fuese recalculado todo lo concerniente al monto de la jubilación incluyendo los beneficios previstos en la Ley Orgánica del Trabajo y en su reforma parcial, así como lo otorgado en el Decreto Nº 2316, en lo relativo al ingreso compensatorio y su incorporación al cálculo general de la jubilación, “(…) [observó]: que la Administración realizó una corrección del monto de la pensión de jubilación, otorgada por Resolución Nº SG-576-99, de fecha treinta (30) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999), en la cual se basa tal y como lo establece la Ley, en la relación de sueldos correspondientes a los últimos 24 meses devengados por el querellante, e igualmente se tomó en consideración las dos (2) horas adicionales, en consecuencia la citada Resolución se encuentra ajustada ha derecho”. En lo referente a la indexación, solicitada por el querellante, “(…) motivada a la pérdida sufrida por la retención ilegal y arbitraria de los beneficios económicos solicitados, [estimó] (…) que la indexación no es un método reconocido por nuestro ordenamiento jurídico, no existe un fundamento legal que lo sustente y en el caso de los funcionarios públicos de carrera existe un motivo de mayor peso como es el que al existir una relación estatutaria, determinada desde el primer momento en que el funcionario ingresa a la Administración a través de una Ley especial (Ley de Carrera Administrativa hoy Ley del Estatuto de la Función Pública), al momento de que esta relación termine se deben cumplir las mismas condiciones que fueron contraídas al principio. Por lo que [negó] la solicitud de indexación (…)”. Con fundamento en las motivaciones expuestas, el referido Juzgado Superior declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta, en consecuencia ordenó al Organismo querellado “(…) cancelar la diferencia de pensión que venía percibiendo por éste beneficio, esto es, desde la fecha de la Resolución Nº 1 hasta el día en que empezó a percibir el verdadero monto que le correspondía de acuerdo a la Resolución Nº SG-576-99, de fecha treinta (30) de agosto de (…) (1999)”. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Siendo la oportunidad para decidir, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo conocer de la consulta a la que se encuentra sometido el fallo dictado por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 10 de septiembre de 2003, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Luis Pico Méndez, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio de Salud y Asistencia Social (hoy Ministerio de Salud y Desarrollo Social). Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer la presente causa y, en tal sentido, resulta necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, cuyo contenido prescribe lo siguiente: “Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente.” A diferencia de lo que sucede con el recurso de apelación, a través de la institución procesal de la consulta, el superior jerárquico del juez que ha dictado una providencia definitiva contraria a los intereses de la República, en ejercicio de la competencia funcional de que esta dotado, se encuentra habilitado para revisar oficiosamente, la decisión adoptada en primera instancia, y de este modo, corregir o enmendar los errores jurídicos en los que ésta hubiere incurrido. Así, la competencia funcional del superior que conoce de la consulta es automática, porque no requiere de una petición o de un acto procesal de la parte en cuyo favor ha sido instituida, sino que opera ex lege (Cfr. al respecto, ECHANDIA, Devis. “Teoría General del Proceso”, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1997, p.p. 512-513). Ello así, a los fines de determinar la competencia de este Órgano Jurisdiccional en el caso bajo análisis, debe atenerse a lo prescrito en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, que claramente señala cuál es el órgano jurisdiccional que debe revisar, en segunda instancia, las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia contencioso administrativa funcionarial, al establecer lo siguiente: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. De conformidad con lo dispuesto en la norma transcrita, el conocimiento de las pretensiones procesales derivadas de una relación de empleo público, sea ésta incoada contra la Administración Pública nacional, estadal o municipal, que se diriman a través del recurso contencioso administrativo funcionarial corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia en lo Contencioso Administrativo y, en segunda instancia, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En virtud de lo expuesto, atendiendo a lo dispuesto en el aludido artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con los artículos 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 1° de la Resolución Nº 2003/00033 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, mediante la cual se creó esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, estableciendo que este Órgano Jurisdiccional “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Instancia Jurisdiccional declara que tiene competencia para conocer, en segundo grado de jurisdicción (en virtud de la consulta de Ley) del fallo dictado por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 10 de septiembre de 2003, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara. Sentado lo anterior, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo verificar si el fallo objeto de consulta se encuentra o no ajustado a derecho y, al respecto, se observa: Resulta necesario examinar cada uno de los pedimentos realizados por la parte actora y su correspondiente análisis por parte del a quo, al respecto, denota este Órgano Jurisdiccional que la parte actora solicitó se declare la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1 de fecha 19 de enero de 1999, “manteniendo el beneficio de la jubilación y subsanando el error material en los cálculos del monto de la jubilación reglamentaria, y la antigüedad en base a la fecha de ingreso (…)”. Con relación a ello, el Tribunal de Primera Instancia se pronunció indicando que constaba en autos que la Administración había subsanado el error material cometido en el Resuelto Nº 1, no obstante, ese Juzgador consideró que se incurrió en un perjuicio al querellante al dejar de percibir lo que le correspondía realmente, en consecuencia, ordenó al Organismo querellado el pago retroactivo de la diferencia de pensión que venía percibiendo por éste beneficio, esto es, desde la fecha de la Resolución Nº 1 hasta el día en que empezó a percibir el verdadero monto que le correspondía de acuerdo a la Resolución N° SG-576-99 de fecha 30 de agosto de 1999. En tal sentido, observa ésta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que riela al folio trece (13) del expediente el Resuelto Nº 1 de fecha 19 de enero de 1999, emanado del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social (hoy Ministerio de Salud y Desarrollo Social), mediante la cual se le acordó al querellante el beneficio de la jubilación por un monto de Trescientos Ochenta y Tres Mil Cuatrocientos Treinta y Un Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 383.431,40) a partir del 1° de enero de 1999. No obstante, cursa a los autos al folio treinta y cinco (35) el Resuelto Nº SG-576-99 de fecha 30 de agosto de 1999, emanado del mismo Ministerio, mediante el cual se acordó corregir el monto de la jubilación otorgada al querellante para convertirla en la cantidad de Cuatrocientos Treinta y Ocho Mil Doscientos Diez Bolívares con Setenta y Tres Céntimos (Bs. 438.210,73), en tal sentido, observa esta Corte que sí hubo corrección en el cálculo del monto de la jubilación, sin embargo, tal como lo indicó el a quo, se debe ordenar el pago retroactivo de la diferencia resultante entre ambas cantidades, desde el momento en que le fue acordada la jubilación, hasta la fecha en la cual se le comenzó a pagar la pensión con base al recalculo efectuado. Así se decide. En lo relativo a la solicitud hecha por el querellante a que se le cancelara el equivalente al sueldo mensual que percibió hasta el 31 de diciembre 1998, hasta tanto le fuesen canceladas las prestaciones sociales, fideicomiso y sus intereses, bono de transferencia y demás percepciones que en derecho le corresponden, obligando a la Administración a que le cancelara el 100% de su sueldo, el a quo se pronunció desestimando tales pedimentos, indicando a tal efecto, por una parte, que el querellante “(…) a partir de la citada fecha comenzó a percibir su pensión de jubilación, por lo que resulta improcedente por expresa disposición de la Ley percibir doble remuneración de la Administración Pública (…)”; y por otra parte, señaló que la jubilación constituye materia de orden público y, en tal sentido, no puede relajarse lo previsto en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y los Municipios, la cual, en su artículo 9 establece expresamente que “(…) la jubilación no podrá exceder del 80% del sueldo base (…)”. En ese sentido, debe indicar esta Corte, que la pensión jubilatoria se calcula conforme a los parámetros establecidos en la Ley y el Reglamento del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, a tal efecto, tal como lo reseñó el a quo en su fallo, el artículo 9 del referido Reglamento prevé que el monto de la jubilación no podrá exceder del 80% del sueldo base, por lo tanto, la pretensión del querellante a que se le cancele el 100% del último salario devengado, hasta tanto le sean canceladas las prestaciones sociales, fideicomiso y sus intereses, bono de transferencia y demás percepciones que en derecho le corresponden, resulta improcedente por resultar flagrantemente contraria a derecho, y así se decide. En lo atinente a que se incorporara al monto de jubilación las percepciones por concepto de Bono Único dejado de percibir en el primer y segundo semestre del año 1998, el a quo desestimó dicha solicitud en virtud de lo establecido en el artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios, el cual establece expresamente los conceptos que pueden ser incorporados al cálculo de la pensión jubilatoria. Así, esta Corte debe señalar que el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios prevé: “A los efectos de la presente Ley se entiende por sueldo mensual del funcionario o empleado, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En el Reglamento se podrán establecer otros elementos de sueldo según las características del organismo o del empleo”. El Reglamento de la Ley eiusdem en su artículo 15 dispone: “La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos. Quedan exceptuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tengan carácter permanente”. De las normas señaladas supra se entiende que el sueldo que debe servir de base para el cálculo de la pensión de jubilación, no incluye aquellas primas o pagos que no se constituyan en base a los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque éstos tengan carácter permanente, en tal sentido, se desprende de la decisión Segunda del Decreto Nº 3120 de fecha 22 de diciembre de 1998, publicado el 7 de enero de 1999 en la Gaceta Oficial Nº 36.616, que la cancelación de ese Bono Único se acordó como compensación por lo dejado de percibir durante el primer semestre de 1998, por lo tanto, visto que la pretensión del querellante de considerar a efectos de la pensión jubilatoria el referido Bono Único no se encuentra fundamentado con base a los factores de antigüedad y servicio eficiente señalados anteriormente, dicha petición resulta improcedente y así se declara. Con respecto a la solicitud del querellante de que se incorporara al monto del cálculo de su jubilación la diferencia del sueldo del segundo semestre de 1998, esta Corte debe negar tal solicitud por cuanto no consta en autos documento alguno o recibos de pagos que permitan comprobar cual era el sueldo devengado por el actor a los fines de verificar si la Administración al calcular el monto de la pensión jubilatoria consideró o no, la diferencia de sueldo a la que hace mención el querellante. Con relación a la petición hecha por el querellante relativa a que se ordenara la corrección e incorporación a los cálculos de la jubilación otorgada, las dos (2) horas adicionales como especialista en el campo de la salud pública, conforme al convenio celebrado con la Federación Médica, y fuese recalculado todo lo concerniente al monto de la jubilación incluyendo los beneficios previstos en la Ley Orgánica del Trabajo y en su reforma parcial, así como lo otorgado en el Decreto Nº 2316, en lo relativo al ingreso compensatorio y su incorporación al cálculo general de la jubilación, el a quo señaló que “la Administración realizó una corrección del monto de la pensión de jubilación, otorgada por Resolución Nº SG-576-99, el 30 de agosto de 1999, en la cual se basa tal y como lo establece la Ley, en la relación de sueldos correspondientes a los últimos 24 meses devengados por el querellante, e igualmente se tomó en consideración las 2 horas adicionales por lo que consideró dicha Resolución ajustada a derecho”. Visto lo anterior, esta Corte denota que riela al folio cuarenta y tres (43) del expediente el respectivo cálculo de la jubilación del cual se desprende que fueron incluidas las dos (2) horas adicionales como especialista en el campo de la salud pública, no obstante, aduce el querellante en su escrito libelar, que para la obtención del valor hora-médico se pretende aplicar la escala horizontal N° “1”, sin tomar en cuenta su antigüedad de treinta y cinco (35) años de servicio, por lo que le correspondía a su decir, la establecida con base a la escala N° “12” (última), sin embargo, debe señalar este Órgano Jurisdiccional que se encuentra demostrado en la situación de la que pretende favorecerse el actor, por lo que se desestima tal petición. Con respecto a la solicitud de que se incluyera bono compensatorio otorgado a los funcionarios o empleados y obreros al servicio de la Administración Pública Nacional mediante Decreto Nº 1309 de fecha 30 de abril de 1996, publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.951 de fecha 3 de mayo de 1996, debe señalar este Órgano Jurisdiccional que dicho Decreto prevé en su artículo 7 que “el incremento compensatorio establecido no tendrá carácter salarial y en consecuencia no será objeto de desgravamen alguno, ni se tomará en cuenta en el cálculo de las prestaciones sociales” (Negrillas de esta Corte). Siendo así lo anterior, cabe señalar que dicho Decreto se dictó a los fines, por una parte, de aumentar los sueldos y salarios de los funcionarios o empleados y obreros, respectivamente, al servicio de la Administración, y por la otra, estableció para éstos, un incremento compensatorio equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de ocho meses de sueldo (vid. artículos 2 y 3), asimismo, debe destacarse que el referido Decreto se dictó -tal como lo señaló el querellante- considerando que el proceso inflacionario disminuyó en la capacidad adquisitiva de los sueldos y salarios de lo funcionarios o empleados y obreros al servicio de la Administración Pública Nacional, en pro de garantizar a éstos el acceso a los bienes y servicios básicos. Con fundamento en lo expuesto, resulta claro que el tantas veces referido bono compensatorio, no puede ser considerado en el cálculo de la pensión jubilatoria, visto además que por la naturaleza de dicho bono tampoco se constituye como una prima o un pago con base a los factores de antigüedad y eficiencia exigidos en el artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Así se decide. Igualmente, solicitó el querellante que se ordenase el recalculo de todo lo concerniente al monto de la jubilación, incluyendo los beneficios previstos en la Ley Orgánica del Trabajo y en la Ley de Reforma Parcial de dicho Texto, en tal sentido, debe esta Corte señalar que, en principio, tratándose de un funcionario público las normas legales aplicables, constituyen la Ley de Carrera Administrativa -vigente para la fecha-, y concretamente para el caso de autos, la Ley y el Reglamento del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, siendo que además dicha pretensión resulta genérica e imprecisa, por lo que la misma resulta improcedente. Finalmente, en lo relativo a la indexación, solicitada por el actor, el a quo negó dicha pretensión señalando a tal efecto que “(…) la indexación no es un método reconocido por nuestro ordenamiento jurídico, no existe un fundamento legal que lo sustente y en el caso de los funcionarios públicos de carrera existe un motivo de mayor peso como es el que al existir una relación estatutaria, determinada desde el primer momento en que el funcionario ingresa a la Administración a través de una Ley especial (Ley de Carrera Administrativa hoy Ley del Estatuto de la Función Pública), al momento de que esta relación termine se deben cumplir las mismas condiciones que fueron contraídas al principio (…)”. En ese sentido cabe agregar, la pensión de jubilación se determina sobre la base de los años de servicio prestados, pero como se trata de una obligación compartida con carácter contributivo, no se trata de deudas debidas o líquidas, sino que requieren de una norma jurídica (constituida por el acto administrativo correspondiente) para que se entienda que ha ingresado al patrimonio del funcionario. Desde luego que no es posible la indexación de tales pensiones, no sólo por su carácter contributivo, sino que no constituyen “cantidades de dinero líquidas” pues, por el contrario, requieren de actuaciones complementarias para determinar su procedencia, motivo por el cual debe esta Corte confirmar lo señalado por el a quo, y así se decide. En virtud de la anterior declaratoria, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo confirma con las motivaciones expuestas en el presente fallo, la sentencia sometida a consulta dictada por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 10 de septiembre de 2003, mediante la cual declaró parcialmente con lugar querella interpuesta. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer de la consulta de Ley a la que se encuentra sometido el fallo dictado por el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 10 de septiembre de 2003, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano LUIS PICO MÉNDEZ, asistido por el abogado José Sánchez Durán, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DE SALUD Y ASISTENCIA SOCIAL (hoy MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL); 2.- SE CONFIRMA en los términos expuestos en el presente fallo, la sentencia sometida a consulta. Publíquese, regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen, a los fines de la notificación de la presente decisión, debiendo informar mediante oficio a este Órgano Jurisdiccional la oportunidad en la que ésta quede firme, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que conste en autos la última de las notificaciones, a objeto de la actualización de los registros correspondientes en el Sistema JURIS 2000. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los Veintidós (22) días del mes de mayo de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. Se difiere la publicación del presente fallo por anuncio de voto salvado. La Presidenta, ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ Ponente El Vicepresidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA (Voto salvado) La Secretaria, Acc., NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ Exp. Nº AP42-N-2005-000715 ACZR/008 VOTO SALVADO El Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, deplora disentir de lo explanado por los distinguidos Jueces que conforman la mayoría sentenciadora en el “recurso contencioso administrativo funcionarial” interpuesto por el ciudadano LUIS PICO MÉNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 198.588, asistido por el abogado José Sánchez Durán, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 21.995, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DE SALUD Y ASISTENCIA SOCIAL (hoy MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL), particularmente en lo que se refiere al trámite que se establece para realizar la notificación del fallo que se cuestiona, y fundamenta su VOTO SALVADO en las siguientes razones: En primera instancia resulta necesario recordar que de ordinario es al sentenciador que le corresponde notificar de sus propias decisiones, específicamente en los casos que el fallo se haya emitido fuera del lapso legal, afirmación que se realiza con base al contenido del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 251.-El pronunciamiento de la sentencia no podrá diferirse sino por una sola vez, por causa grave sobre la cual el Juez hará declaración expresa en el auto de diferimiento y por un plazo que no excederá de treinta días. La sentencia dictada fuera del lapso de diferimiento deberá ser notificada a las partes, sin lo cual no correrá el lapso para interponer los recursos”. Sin embargo, puede darse el caso que el Tribunal que emite la sentencia, haga uso de la figura de la comisión para hacer saber a las partes que la misma ha sido dictada, ello conforme a lo previsto en los artículos 234 y 235 del mismo Código de Procedimiento Civil. En este sentido, la doctrina ha dicho que la comisión viene a ser la ejecución de actos judiciales fuera de la sede del Tribunal, denominándose comitente al juez que confiere la comisión y aquel que la recibe, encargado de la ejecución, se llama comisionado, clasificando tal figura de la comisión en tres clases: Despacho; Exhorto y Suplicatoria. En todo caso, el comisionado tiene el deber de cumplir la comisión, pero siempre dentro de los términos del exhorto o despacho, sin reducirlos ni extralimitarlos (Calvo Baca, Emilio. Código de Procedimiento Civil de Venezuela) Asimismo, otros autores como Ricardo Henríquez La Roche han señalado que la comisión constituye, según su naturaleza, “una delegación de la competencia funcional que corresponde al tribunal comitente, a los fines de practicar un acto de instrucción (prueba), ejecución (vgr. Embargos) o comunicación procesal (citación o notificaciones) … nosotros vemos en estos actos la asignación de un cometido o trámite que debía corresponder hacer al juez de la causa o al juez de ejecución, según la función (competencia funcional) que le asigna la ley”. (Código de Procedimiento Civil. Tomo II) De tal modo, resulta claro que para el caso que se requiera el concurso de un tribunal distinto al que dictó la sentencia a los efectos de practicar su notificación debe mediar la correspondiente comisión, bien por vía del despacho, del exhorto o de la suplicatoria. Igualmente, debe señalarse que ante tales supuestos el respectivo expediente se mantiene en el tribunal comitente, pues como ya se dijo, lo que se produce es una delegación de la competencia funcional a los efectos, únicamente, de efectuar una determinada actuación, entre ellas, la notificación de un fallo; ello no puede ser de otra manera, pues es ante el tribunal que emite la decisión - que se notifica por medio de una comisión - que las partes pueden ejercer determinados recursos o peticiones Ejemplo de lo anterior, es el supuesto a que se refiere el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, norma que dispone lo siguiente: “Artículo 252.- Después de pronunciada la sentencia definitiva o la interlocutoria sujeta a apelación, no podrá revocarla ni reformarla el Tribunal que la haya pronunciado. Sin embargo, el Tribunal podrá, a solicitud de parte, aclarar los puntos dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos, que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia, o dictar ampliaciones, dentro de tres días, después de dictada la sentencia, con tal de que dichas aclaraciones y ampliaciones las solicite alguna de las partes en el día de la publicación o en el siguiente”. Ahora bien, en lo que se refiere al presente asunto debe observar quien disiente que la mayoría sentenciadora dispuso una forma muy particular de notificar a las partes de la sentencia proferida, al prescribir lo siguiente: “(…) Remítase el expediente al Tribunal de origen, a los fines de la notificación de la presente decisión, debiendo informar mediante oficio a este Órgano Jurisdiccional la oportunidad en la que ésta quede firme, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que conste en autos la última de las notificaciones, a objeto de la actualización de los registros correspondientes en el Sistema JURIS 2000 (…)”. A este respecto, se considera pertinente destacar que el mecanismo de notificación trascrito, sin duda alguna se aparta de las disposiciones que sobre la materia dispone la ley adjetiva civil; en este mismo sentido, es de resaltarse que se ordena la remisión del expediente al tribunal de origen (supuesto tampoco tipificado para estos casos por el legislador), e incluso emerge que va a ser un tribunal distinto al que emitió el fallo el que determine su firmeza, todo lo cual, a mi criterio, ameritaba, al menos, un análisis jurídico en la motivación de la decisión; ello no puede ser de otra manera, toda vez que al procederse a la variación de un trámite procesal, por vía de sentencia, se requiere, en mi opinión, de una debida sustentación argumentativa, circunstancia ésta evidentemente no verificada en el presente caso. De la misma manera, se considera que con las determinaciones que sobre el tema en comento se hacen en el fallo (sin el debido fundamento) se pudieran ver afectados, entre otros, el derecho al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva de los propios justiciables, quienes por ejemplo, en estos casos, no podrían, ante el Órgano Jurisdiccional que dictó la decisión, darse por notificados o realizar una solicitud de ampliación o de aclaratoria de sentencia como lo pauta el Código de Procedimiento Civil, pues el expediente no se encontrará en el mismo. En virtud de lo precedentemente expuesto, es por lo que me resulta forzoso manifestar, mediante el presente voto salvado, mi inconformidad con los términos del fallo que antecede, en lo que se refiere, al procedimiento instaurado para realizar la notificación del mismo. Queda así expresado el criterio del Juez disidente. Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de mayo de dos mil seis (2006). La Presidenta, ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ Ponente El Vicepresidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Disidente La Secretaria Accidental, NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ Exp. Nº AP42-N-2005-000715 AJCD/17 En fecha veinticinco (25) de mayo de dos mil seis (2006), siendo la (s) doce y cuarenta y ocho (12:48) de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-1541. La Secretaria Acc.