EXPEDIENTE N° AP42-R-2005-000661
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 21 de marzo de 2005 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 0239-05 de fecha 8 de marzo de 2005, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso funcionarial interpuesto por la abogada Glenda del Valle Fermín Guzmán, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 32.719, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana LUISA AIDA MATA SERRANO, titular de la cédula de identidad N° 3.140.091, contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).

Tal remisión se efectuó por haber sido oída en ambos efectos la apelación interpuesta el 22 de febrero de 2005 por la apoderada judicial de la recurrente, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 21 de febrero de 2005, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso incoado contra el mencionado organismo.

En fecha 12 de abril de 2005 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto separado de esa misma fecha se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración fue fijada en quince (15) días de despacho, conforme con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 31 de mayo de 2005, los abogados José Raúl Villamizar y Alí J. Palacios García, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 17.226 y 53.813, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la recurrente, consignaron su escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 12 de julio de 2005, la abogada Glenda del Valle Fermín Guzmán, actuando con el carácter de apoderada judicial de la recurrente, consignó escrito en el cual expuso lo siguiente: “En vista que no hubo contestación a la formalización de la apelación, ni promoción de pruebas por parte del querellante ni del querellado, solicito formalmente se fije la oportunidad para celebrar acto de informes orales…”.

En fecha 12 de julio de 2005, el abogado Mauricio Subero Mujica, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 31.667, actuando con el carácter de apoderado judicial del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), consignó escrito de contestación de la apelación interpuesta.

En fecha 13 de julio de 2005, vencido el lapso de prueba sin que las partes hubiesen hecho uso de tal derecho, si fijó el día 23 de agosto de 2005 para que tuviera lugar el acto de informes.

En fecha 14 de julio de 2005, la abogada Glenda del Valle Fermín Guzmán, actuando con el carácter de apoderada judicial de la recurrente, consignó escrito en el cual expuso lo siguiente: “En vista del escrito de contestación a la formalización de la apelación presentado por el Apoderado del ente querellado (FOGADE), solicito con todo respeto a esta Corte sea desechada en todas y cada una de sus partes las razones esgrimidas en dicho escrito, en razón que el mismo fue consignado de manera extemporánea, es decir, fuera del lapso legal útil conforme lo previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia”.

Mediante auto del 9 de agosto de 2005, se difirió para el día 4 de octubre de 2005, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes.
El 4 de octubre de 2005, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes conforme con lo establecido en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se dejó constancia de la comparecencia de los apoderados judiciales de la recurrente, y de la no comparecencia del apoderado judicial del organismo querellado.

En fecha 5 de octubre de 2005 se dijo “Vistos”, y se fijó el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia.

En Sesión de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de octubre de 2005, fueron designados los Jueces de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, siendo juramentados ante esa misma sede jurisdiccional el 18 del mismo mes y año.

Mediante Acta N° 25 de fecha 19 de octubre de 2005, se dejó constancia que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fue reconstituida y quedó integrada de la siguiente forma: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ, Presidenta; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez.

El 15 de febrero de 2006 la parte recurrente solicitó el abocamiento de la causa.

Por auto de fecha 7 de marzo de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, y se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil.

En fecha 8 de marzo de 2006, se pasó el expediente al Juez Ponente.

El 11 de abril de 2006 el abogado José Ramón Dudamel consignó poder que lo acredita como representante de la parte querellada.

El 2 de mayo de 2006 solicitaron copias certificadas las cuales fueron acordadas.

El 8 de mayo de 2005 la abogada Glenda Fermín Guzmán, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Aida Mata, consignó diligencia mediante la cual solicita a esta Corte se sirva dictar sentencia.

Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito de fecha 12 de agosto de 2004, la apoderada judicial de la parte actora, interpuso recurso contencioso funcionarial contra el Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), fundamentándose para ello en lo siguiente:

Que en fecha 6 de agosto de 1985, su representada ingresó al Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), en el cargo de Analista III, en virtud del nombramiento emanado del Presidente, una vez superado exitosamente el periodo de prueba al que fue sometido y luego fue ascendida al cargo de Analista V. Que posteriormente fue designada titular en el cargo de Jefe de Departamento de Organización y Sistemas.

Que mediante Oficio Nº 075 de fecha 13 de julio de 2004, recibido el 23 de de julio de 2004 su representada fue notificada del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 071-2004, emanado del Presidente del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), por medio del cual se le “removió y retiró” del cargo de Jefe de Departamento adscrito al Departamento de Organización y Sistemas.

Que el acto administrativo antes identificado se fundamentó en lo establecido en el artículo 294, numeral 7 y 298 del Decreto-Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. Que el mencionado artículo 298 transgrede lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual exige su desaplicación conforme con lo establecido en el artículo 334 del texto fundamental, y en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil.

Que el segundo aparte del artículo 298 del referido Decreto-Ley de Reforma “…excluye por completo a los funcionarios de FOGADE del régimen de carrera administrativa, a pesar de reconocer el carácter de funcionarios públicos de los mismos…” Que el artículo 146 constitucional “…obliga a establecer un régimen estatutario general que protege a todos los funcionarios de la Administración Pública, incluyendo, por lo tanto, a los que prestan sus servicios a lo entes con autonomía funcional como FOGADE. En tal sentido sólo excepcionalmente se pueden excluir a determinados funcionarios de carrera administrativa. La inversión de esta relación, es decir, convertir en regla a lo que la Constitución misma ha declarado que debe ser la excepción, dentro de uno de los órganos de la Administración Pública, burla la obligación constitucional del artículo 146, constituyéndose en un evidente fraude constitucional”.

Que para la fecha en su representada ingresó al organismo recurrido no se encontraba vigente el Decreto-Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. Que para el momento en que ejercía el cargo de Jefe de Departamento de Organización y Sistemas se encontraba vigente la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras de 2001, la cual no excluía a los funcionarios de FOGADE del régimen general de la carrera administrativa consagrado en la antigua Ley de Carrera Administrativa. Que por lo tanto, la norma contenida en el artículo 298 del Decreto-Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras no puede ser aplicada a aquellos funcionarios que poseían el carácter de funcionarios de carrera con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras de 2001, dado que de lo contrario supondría una aplicación retroactiva de la Ley, prohibida por el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que a través del artículo 298 del Decreto-Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras se ha eliminado un beneficio de tipo social que había sido otorgado de manera genérica por la antigua Ley de Carrera Administrativa y por la derogada Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, lo cual contraviene el principio de progresividad en materia de derechos sociales consagrados en el artículo 89 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual le vicia de inconstitucionalidad.

Que la disposición contenida en el artículo 298 del Decreto-Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras “…fue derogada al entrar en vigencia la Ley del Estatuto de la Función Pública pues de acuerdo con la disposición derogatoria única de la referida ley, la misma derogó cualquier disposición que colidiera con ella”. Que el régimen de carrera administrativa contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por medio del cual solamente ciertos cargos que califican como de alto nivel o de confianza carecen de estabilidad, es el régimen aplicable a Institutos Autónomos como FOGADE, y no el artículo 298 de la ley que lo rige. Que por tal motivo la base legal en la cual se fundamentó el acto recurrido es evidentemente errónea, lo cual constituye un vicio en la causa del mismo, y lo hace anulable a tenor de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que las funciones desempeñadas por su representada sólo pueden pertenecerle a un funcionario de carrera administrativa y no a un funcionario de libre nombramiento y remoción. Que el cargo de Jefe de Departamento nunca fue calificado como de libre nombramiento y remoción. Que aun se encuentran vigentes la Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria, las cuales fueron dictadas en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, siempre y cuando no contraríen lo establecido por la Ley del Estatuto de la Función Pública. Que, por tanto, su representada gozaba del derecho a la estabilidad en el cargo y que sólo podía ser retirada por las causales expresamente previstas en las señaladas Normas Especiales. Que al efectuarse su remoción y retiro sin que hubiera lugar procedimiento administrativo alguno, la norma constitucional relativa a la garantía del debido proceso ha sido violada, lo cual acarrea la nulidad absoluta del acto, a tenor de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 21 de febrero de 2005, el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar la querella interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “…establece un principio general que debe regir en la administración de personal de los órganos de la Administración pública, esto es la carrera administrativa, además prevé las excepciones aplicables a esta regla, dentro de las cuales destaca los cargos de libre nombramiento y remoción. Este principio y las excepciones o exclusiones se encuentran previstas, desarrolladas y determinadas en la Ley del Estatuto de la Función Pública; los cual se califican, por su jerarquía o su ubicación dentro de la estructura organizativa de los órganos y entes de la Administración (cargos de alto nivel) o según la naturaliza de las funciones del cargo definidos por los supuestos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Que la lectura e interpretación del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras “…debe ser integral y no de manera parcelada como pretenden las partes, siendo ello así debe indicarse que este artículo señala, entre otros aspectos, que por la naturaleza de sus funciones los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), son de libre nombramiento y remoción del Presidente del organismo. Lo que hace presumir que en principio no todos los cargos del ente querellado son de libre nombramiento y remoción, esto indica que existe una [sic] elemento al que atiende la calificación de libre nombramiento y remoción de los cargos del referido organismo, lo que es respaldado por el contenido del aparte segundo del referido artículo cuando establece que el estatuto funcionarial del organismo contemplara lo relativo a los ingresos, ascensos, clasificación de cargos, entre otros, que no son más que beneficios propios de los funcionarios de carrera. Este elemento calificador viene dado por la naturaleza del cargo; los cuales deben subsumirse en los objetivos propios del organismo previstos en el artículo 281 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras referido a garantizar los depósitos del público realizados en los bancos, entidades de ahorro y préstamo, como instituciones financieras regidos por este Decreto Ley, así como ejercer la función de liquidador en los casos de liquidaciones de bancos, entidades de ahorro y préstamo e instituciones financieras regidos por el referido texto legal y empresas relacionadas a los grupos financieros; lo que indica que no existe una exclusión absoluta de los derechos de los funcionarios, ni existe controversia con lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución Nacional”.

Que la normativa del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), en virtud de ser éste un órgano de la Administración Pública, “…reconoce en principio la regla general prevista en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a la carrera administrativa, y excepcionalmente cuando las funciones de los cargos guarden relación directa con los objetivos del ente, los califica como de libre nombramiento y remoción, por lo que a juicio de esta Sentenciadora los aludidos artículos no coliden, en virtud de lo cual, no procede en el caso de marras desaplicar el artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el control difuso de la Constitución…”.

Que el artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras “…no afecta el derecho a la estabilidad de los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), por el contrario reconoce la carrera administrativa, en consecuencia no puede señalarse aplicación retroactiva del artículo 298 de la referida ley, en los términos expuestos por la accionante…”.

Que no existe colisión entre la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras “…toda vez que ambos reconocen la existencia de dos categorías de cargos, a saber, los cargos de carrera y los de libre nombramiento y remoción…”.

Que “…los cargos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), son en principio de carrera y la calificación de libre nombramiento y remoción otorgadas a determinados cargos, viene dada por la naturaleza de las funciones atribuidas a cada cargo, siempre que esa relación función-cargo, guarde estrecha relación a su vez con el objetivo principal del ente querellado y que están previstos en el artículo 281 de la aludida Ley”.

Que cursa en el expediente administrativo “…memorandum suscrito por el Vicepresidente del ente querellado, dirigido a la accionante, donde se evidencia que el cargo ejercido por la accionante era el de Jefe de Departamento de Organización y Sistema, y que entre sus funciones, se encuentran la elaboración y actualización de los manuales de normas y procedimiento del organismo, lo cual guarda una estrecha relación con los objetivos del ente, toda vez que estas normas y procedimientos determinan el efectivo alcance de los objetivos contenidos en el artículo 281 eiusdem, por lo que a juicio de esta Sentenciadora la Administración, no partió en el presente caso de un falso supuesto de hecho al dictar el acto recurrido, al considerar que el cargo ejercido por la accionante era de libre nombramiento y remoción, en virtud de lo cual debe este Sentenciador declarar la nulidad del acto administrativo recurrido…”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

Los apoderados judiciales de la recurrente expusieron en su escrito de fundamentación a la apelación, lo siguiente:

Que el fallo apelado infringió el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, al haber incurrido “…en una falsa apreciación de los hechos y en una errónea interpretación del derecho, al considerar que nuestra mandante, es una funcionaria de libre nombramiento y remoción…”. Que el tribunal a quo “…consideró que las funciones del Jefe de Departamento de Organización y Sistemas, encuadraban dentro de aquellos que guardan una estrecha relación con los objetivos de la Ley General de Bancos; este generalidad pareciera entender que todos los cargos de la Institución son de libre nombramiento y remoción”.

Que “…la confianza requiere de un análisis de las funciones inherentes al cargo, circunstancia ésta, que debe estar claramente establecido en documentos administrativos, como el Registro de Información del Cargo, documento este, que tiene que ser traído por la Administración, como medio probatorio, en virtud de que corresponde a ella la carga de la prueba y no al funcionario, al que no se le puede calificar de alto nivel o de confianza, o simplemente de libre nombramiento y remoción, por la sola denominación del cargo que ocupa…”.

Que asimismo la sentencia apelada violó las disposiciones contenidas en los ordinales 4º y 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que la misma resulta “…imprecisa e inmotivada por cuanto en forma genérica califica a nuestra representada como funcionario de libre nombramiento y remoción, bajo el supuesto general de que las funciones del cargo de Jefe de Departamento de Organización y Sistemas, están directamente relacionadas con las funciones propias del Banco (…), pero lo que hace más impreciso, es la falta de una calificación específica, es decir, o es de alto nivel o es de confianza; no es suficiente como motivación de la sentencia, que el A quo, se refiera al enunciado de las funciones, sin que se apoye en un elemento probatorio, constante en el expediente, que sea el resultado de un análisis especifico y concreto de las funciones y atribuciones del cargo, tal como se puede determinar, en un Registro de Información del Cargo (RIC), que ha sido el documento reconocido por la jurisprudencia, como aquel que contiene todas las funciones del cargo, que permitan un análisis específicos, en confrontación con las supuestos de la norma, esto específicamente, en caso de los funcionarios de confianza…”.

Que el fallo recurrido “…resulta contradictorio en toda su extensión, el hecho de que el Tribunal, concluya señalando lo siguiente: ‘En virtud de lo cual debe este sentenciador declarar la nulidad del acto administrativo, y así se declara’; sin embargo, el dispositivo contradice esa expresión del Tribunal señalando, que declara Sin Lugar la acción incoada por la ciudadana LUISA AIDA MATA SERRANO”.



IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte decidir la apelación interpuesta por los apoderados judiciales de la recurrente y, a tal efecto, observa:

Como punto previo, debe esta Corte pronunciarse sobre la solicitud de fecha 14 de julio de 2005 formulada por la apoderada judicial de la accionante, en la cual lo siguiente: “En vista del escrito de contestación a la formalización de la apelación presentado por el Apoderado del ente querellado (FOGADE), solicito con todo respeto a esta Corte sea desechada en todas y cada una de sus partes las razones esgrimidas en dicho escrito, en razón que el mismo fue consignado de manera extemporánea, es decir, fuera del lapso legal útil conforme lo previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia”.

En este sentido, se observa que en fecha 12 de abril de 2005 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto separado de esa misma fecha se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración fue fijada en quince (15) días de despacho, conforme con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Luego, en fecha 31 de mayo de 2005, los apoderados judiciales de la recurrente, consignaron su escrito de fundamentación de la apelación; y en fecha fecha 12 de julio de ese mismo año, consignaron escrito en el cual expusieron que “En vista que no hubo contestación a la formalización de la apelación, ni promoción de pruebas por parte del querellante ni del querellado, solicito formalmente se fije la oportunidad para celebrar acto de informes orales…”.

En esa misma fecha, esto es, el 12 de julio de 2005, el abogado Mauricio Subero Mújica, actuando con el carácter de apoderado judicial del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), consignó escrito de contestación de la apelación interpuesta.
Posteriormente, en fecha 13 de julio de 2005, vencido el lapso de prueba sin que las partes hubiesen hecho uso de tal derecho, si fijó el día 23 de agosto de 2005 para que tuviera lugar el acto de informes; acto que éste que fue diferido para el 4 de octubre de ese mismo año.

Ahora bien, en lo atinente al acto de contestación a la apelación se estima que el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece:

“Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte”.

Como se puede apreciar, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia es clara al establecer el momento en el que comienzan a transcurrir los lapsos procesales y la oportunidad de vencimiento de los mismos, por tanto, si la parte interesada o quien tiene la carga de realizar alguna actuación procesal no actúa en la oportunidad legalmente establecida por el Juez para ello, no puede realizar la actuación con posterioridad pues opera para éste la preclusión, la cual tiene lugar “(…) a) por no haberse observado el orden señalado por la ley para el ejercicio de una facultad procesal, es decir, por falta de actividad o por actividad extemporánea; (…)” (Vid. Henríquez La Roche, Ricardo. “Código de Procedimiento Civil”. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Tomo I, p. 125).

Ello en virtud, a que en nuestro ordenamiento jurídico rige el Principio de Preclusividad de los actos, según el cual una vez vencido el término o lapso procesal determinado en la Ley adjetiva o fijado por el juez por mandato de ésta, sin que la parte realice actuación alguna, se abrirá el lapso o término inmediatamente posterior al vencido para que el juicio continúe su curso, toda vez que el sentido de regular temporalmente los actos del proceso consiste en que se obtenga “…una cierta relación entre el cumplimiento de un acto y el cumplimiento de uno o más actos y, por tanto, (…) de ese modo (…) el acto se inserte en un punto de la historia con preferencia a otro” (Vid. Carnelutti, Francesco. “Instituciones del Derecho Procesal Civil”. Ediciones Harla, p. 753).

En función de lo anterior, constató esta Corte en el calendario judicial correspondiente al año 2005, que desde el día 12 de abril de 2005, fecha en que se dio cuenta a la Corte y se dio inicio a la relación de la causa, hasta el día 2 de junio de ese mismo año, transcurrieron quince (15) días hábiles para que los apoderados judiciales de la recurrente consignaran el respectivo escrito de fundamentación de la apelación, como en efecto lo hicieron el 31 de mayo de 2005. De igual manera, se verificó que desde el día 2 de junio de 2005 hasta el día 12 de julio de 2005, fecha en la cual el representante judicial del organismo querellado presentó el escrito de contestación a la apelación, transcurrieron catorce (14) días hábiles continuos, esto es, un lapso superior a los cinco (5) días hábiles continuos a que se refiere el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

De manera que, este Órgano Jurisdiccional juzga que el abogado Mauricio Subero, actuando en su condición de apoderado judicial del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE) presentó su escrito de contestación de la apelación fuera de la oportunidad establecida legalmente para ello, por tanto resulta extemporáneo y no debe ser valorado por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Así se declara.

Decidido lo anterior, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la apelación incoada por los apoderados judiciales de la recurrente, y al respecto, observa lo siguiente:

Denuncian los apelantes que el fallo recurrido incurrió en el vicio de contradicción previsto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que estimó la nulidad del acto administrativo impugnado en la parte motiva, para luego en la parte dispositiva declarar sin lugar la acción propuesta.

Al respecto, observa esta Alzada que el A quo, como motivación para su decisión, expresó lo siguiente:
“En el caso subjudice, se advierte inserto al folio doscientos treinta y dos del expediente administrativo memorandum suscrito por el Vicepresidente del ente querellado, dirigido a la accionante, donde se evidencia que el cargo ejercido por la accionante era el de Jefe de Departamento de Organización y Sistema, y que entre sus funciones, se encuentran la elaboración y actualización de los manuales de normas y procedimiento del organismo, lo cual guarda una estrecha relación con los objetivos del ente, toda vez que estas normas y procedimientos determinan el efectivo alcance de los objetivos contenidos en el artículo 281 eiusdem, por lo que a juicio de esta Sentenciadora la Administración, no partió en el presente caso de un falso supuesto de hecho al dictar el acto recurrido, al considerar que el cargo ejercido por la accionante era de libre nombramiento y remoción, en virtud de lo cual debe este Sentenciador declarar la nulidad del acto administrativo recurrido…” (Resaltado de la Corte).

Asimismo, en el dispositivo del fallo apelado, se señaló lo siguiente:

“Por la motivación precedente éste Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la acción incoada por la ciudadana LUISA AIDA MATA SERRANO (…) contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE)” (Resaltado de la Corte).

Así las cosas, advierte esta Corte que del dispositivo de la decisión arriba transcrita puede constatarse que el a quo declaró sin lugar la acción incoada, no obstante que previamente, como fundamento de su decisión, había anulado el acto administrativo recurrido, lo cual constituía –precisamente- el objeto de la pretensión de la recurrente.

En tal virtud advierte la Corte, que efectivamente en el fallo apelado existen pronunciamientos que se excluyen mutuamente, esto es, que la contradictoria ilación de los argumentos contenidos en las partes motiva y dispositiva de la sentencia recurrida, hace que éstos se destruyan entre sí.

Verificada la contradicción en la cual incurre la decisión impugnada, resulta forzoso para esta Corte declarar su nulidad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

Declarada la nulidad del fallo apelado, conforme con lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, debe esta Alzada pronunciarse respecto del fondo controvertido, procediendo a ello en los siguientes términos:

En primer lugar, expresa la apoderada judicial de la ciudadana Luisa Aida Mata Serrano que en fecha 6 de agosto de 1985 su representada ingresó al Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), al cargo de Analista III, adscrita al Departamento de Organización y Sistemas, siendo ascendida en el año 1989 al cargo de Analista V. Posteriormente, en el año 1990 fue designada Jefe del referido Departamento, hasta el 13 de julio de 2004 fecha en la cual fue notificada de la Providencia Administrativa Nº 071-2004 dictada en esa misma fecha por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), mediante la cual se le removió y retiró del cargo de Jefe de Departamento, adscrita al Departamento de Organización y Sistemas conforme con lo establecido en el artículo 298, aparte segundo del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

En tal sentido, denuncia la representante judicial de la recurrente que el señalado artículo 298, aparte segundo del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, debe ser desaplicado por resultar inconstitucional, conforme con lo previsto en los artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 20 del Código de Procedimiento Civil, al transgredir la disposición prevista en el artículo 146 del texto constitucional.

A tal efecto, expresa que la precitada disposición legal “…excluye por completo a los funcionarios de FOGADE del régimen de carrera administrativa, a pesar de reconocer el carácter de funcionarios públicos de los mismos…”, desconociendo el contenido del artículo 146 constitucional el cual “…obliga a establecer un régimen estatutario general que protege a todos los funcionarios de la Administración Pública, incluyendo, por lo tanto, a los que prestan sus servicios a lo entes con autonomía funcional como FOGADE. En tal sentido sólo excepcionalmente se pueden excluir a determinados funcionarios de carrera administrativa. La inversión de esta relación, es decir, convertir en regla a lo que la Constitución misma ha declarado que debe ser la excepción, dentro de uno de los órganos de la Administración Pública, burla la obligación constitucional del artículo 146, constituyéndose en un evidente fraude constitucional”.

Por su parte, la representación judicial del ente querellado, al rebatir la inconstitucionalidad denunciada por la actora, expuso que el artículo 298, aparte segundo del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras “…ha sido muy clara al establecer que todos los empleados al servicio de FOGADE son de libre nombramiento y remoción del Presidente del Instituto (cuestión ésta no controvertida, pues ha sido reconocida por la querellante en su escrito libelar), y al mismo tiempo la norma es igualmente clara al expresar que esta condición es aplicable a los empleados de FOGADE ‘por la naturaleza de sus funciones’…”.

Ahora bien, para determinar si procede o no la aplicación del control difuso de la constitucionalidad solicitado por la apoderada judicial de la recurrente, esta Corte considera oportuno señalar que de conformidad con lo previsto en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 11 de julio de 2002 se dictó la Ley del Estatuto de la Función Pública, vigente a partir de esa misma fecha, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, la cual define todo el régimen de carrera, desde el ingreso hasta el retiro del funcionario, que en su artículo 1° establece su ámbito de aplicación en los siguientes términos:

“Artículo 1. La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende:
1. El sistema de dirección y de gestión de la función pública y la articulación de las carreras públicas.
2. El sistema de administración de personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, capacitación y desarrollo, planificación de las carreras, evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencia, valoración y clasificación de cargos, escalas de sueldos, permisos y licencias, régimen disciplinario y normas para el retiro.
(…Omissis…)”.

Con obediencia a lo dispuesto en la Carta Magna, al realizar la distribución de competencias en los distintos niveles territoriales del Poder Público, es claro que es de la competencia del Poder Nacional establecer el estatuto de la función pública para los funcionarios públicos de la Administración Pública nacional, estadal y municipal, sin que pueda entenderse, como una vulneración de la autonomía de determinados Entes de la Administración Pública, en virtud que lo que se persigue con esta Ley, instaurar uniformemente un estatuto de la función pública, tal como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Ver Sentencia de fecha 6 de marzo de 2006, caso Milagros Salazar Montilla vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras).

En este orden de ideas debe señalarse que, al hacer una conexión de los dos primeros artículos de la aludida Ley, tenemos que se establece un régimen único en cuanto al estatuto del funcionario público a través de una normativa uniforme en los tres niveles. No obstante, la misma Ley deja abierta la puerta para que se establezcan estatutos especiales para determinada categoría de funcionarios, sólo en virtud de Leyes especiales, así en el único aparte del artículo 2, señala que:

“Solo por leyes especiales podrán dictarse estatutos para determinadas categorías de funcionarios y funcionarias públicos o para aquellos que presten servicio en determinados órganos o entes de la Administración Pública”.

En relación con esto último, el artículo titulado “Excepciones al ámbito de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública”, publicado en el libro “El Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela” en Homenaje a la Doctora Hildegard Rondón de Sansó, señaló que cuando la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que sólo por “leyes especiales” podrán dictarse estatutos particulares, debe entenderse que esa habilitación está dirigida tanto a aquellos entes u órganos administrativos cuyos funcionarios se encuentren excluidos de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como a aquellos órganos que en virtud de las leyes especiales que rigen su organización y funcionamiento, han exceptuado la aplicación del régimen general previsto en la Ley del Estatuto, y a su vez, han establecido su propio régimen funcionarial y, en ese sentido, en el referido artículo se señala lo siguiente:

“En consecuencia, podemos concluir que si bien el principio en la materia es que el régimen general de la función pública es de reserva legal, los entes u órganos administrativos cuyos funcionarios se encuentren excluidos de la aplicación de ley nacional, conservan su potestad normativa de dictar sus propios estatutos de personal, es decir, la misma Ley del Estatuto de la Función Pública, dictada como consecuencia -precisamente- de la reserva legal que consagra la Constitución sobre la materia, previó la existencia de regímenes especiales de personal contenidos en actos administrativos de rango sub-legal. En estos casos, no podrá hablarse de violación al principio de reserva legal, dado que es la misma Ley ordenada por la Constitución la que habilitó a los aludidos entes u órganos administrativos ha dictar sus estatutos funcionariales particulares. En definitiva, se trata de una potestad normativa que no puede ser violatoria de la reserva legal, dado que la misma fue garantizada en el texto normativo dictado –precisamente- de esa reserva legal”.

Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, establece que:

“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basado en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño” (Resaltado de la Corte).

Dentro de este marco, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observa que tanto la Ley del Estatuto de la Función Pública como las leyes especiales que establezcan estatutos funcionariales especiales para determinadas categorías de funcionarios (ex artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), deben estar sujetas a este principio general establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues la intención del Constituyente plasmada en el artículo transcrito y en su exposición de motivos, no es otra que establecer como principio general la carrera administrativa que le otorga estabilidad a los funcionarios, por ello, se establece que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley.

En este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública recogió y desarrolló este principio constitucional y en sus artículos 19, 20 y 21, regula lo relativo a la carrera administrativa y sus excepciones, en este sentido define la categoría de los funcionarios de la Administración Pública, que establecen:

“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.
Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.
Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley”.

Así pues, de la lectura de los artículos transcritos resulta evidente que la regla es el ingreso a la Administración Pública, previo concurso público con el otorgamiento del correspondiente nombramiento, que le confiere al funcionario público la condición de carrera, que lo hace acreedor de la estabilidad en el desempeño de sus funciones y, la excepción es el libre nombramiento y remoción de los funcionarios de alto nivel según lo dispuesto en el artículo 20 de la referida Ley o de funcionarios de confianza, ello determinado por la confidencialidad de las funciones desempeñadas en los despachos de las máximas autoridades de la Administración o, como lo señala el artículo 21 eiusdem, funciones que comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. Solo en esos casos, la Administración podrá calificar válidamente los cargos como de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, el artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras dispone lo siguiente:

“Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirán por el presente Decreto Ley y el estatuto funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria que establezca la Junta Directiva, en ejecución de la autonomía funcional de la cual está dotado ese Organismo.
El estatuto funcionarial contemplará todo lo relativo al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado. Igualmente se les deberá consagrar a los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, como mínimo los derechos relativos a prestaciones por antigüedad y vacaciones establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo.
Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial.
Los órganos jurisdiccionales del contencioso funcionarial previsto para la función pública, serán competentes para conocer, tramitar y decidir las reclamaciones que formulen los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria cuando consideren lesionados los derechos previstos en este Decreto Ley y en su estatuto funcionarial” (Resaltados de la Corte)

De la disposición supra transcrita, observa esta Corte, en primer término, que los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria ostentan el carácter de funcionarios públicos, y se rigen, en el marco de las relaciones de empleo público, por las disposiciones previstas en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y por el respectivo estatuto funcionarial, el cual hasta la presente fecha no ha sido dictado por el organismo mencionado.

Ahora bien, tal como se dispuso con anterioridad, conforme con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de Carrera…”, exceptuándose, entre otros, a “…los de libre nombramiento y remoción…”.

De lo anterior, se desprende que el Texto Constitucional estableció como principio general, que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, excluyéndose los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros de la Administración Pública y los demás que determine la Ley, por lo que se deduce que en cada órgano de la Administración existe –necesariamente- cargos de carrera.

Siendo ello así, debe observarse que la interpretación que debe hacerse al artículo 298 ya transcrito, es que dentro de la estructura de cargos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) existe cargos de carrera, ello conforme al principio constitucional y general señalado, de que todos los órganos de la Administración Pública son de carrera, salvo aquellos que por sus funciones sean considerados de libre nombramiento y remoción.

Así, aprecia esta Corte que el artículo del cual solicitan su desaplicación, dispone claramente que los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), poseen el carácter de funcionarios públicos de carrera, y se encuentran regidos por las disposiciones contenidas en el Decreto con Fuerza de Ley de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria y por el estatuto funcionarial que establezca el señalado Fondo, en ejercicio de la autonomía funcionarial de la cual está dotado.

Igualmente, de la disposición transcrita se desprende que corresponderá establecer en el estatuto funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y protección Bancaria (FOGADE), todo lo concerniente al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado, de lo cual se evidencia la intención del legislador de que sea establecido la clasificación de los cargos del mencionado Fondo, a lo cual, resulta oportuno señalar, que el artículo 300 del Decreto en referencia, establece que el mencionado estatuto funcionarial podrá establecer la celebración de concursos públicos para obtener determinados cargos, lo cual se encuentra en plena consonancia con lo establecido en el artículo 146 del texto Constitucional, y que constituye un signo inequívoco de que los funcionarios que ingresen por este medio obtendrán la calificación de funcionarios de carrera.

De esta forma, destaca esta Corte que, en atención a la autonomía funcional -se insiste- de la cual disfruta el Fondo de garantía de depósitos y protección Bancaria (FOGADE), éste podrá establecer la calificación de los cargos del mencionado Ente, dentro del cual estarán los cargos de carrera y los cargos de libre nombramiento y remoción, y estos últimos no pueden establecerse como la única calificación, por cuanto ello constituiría una violación de lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que impone, como se dijo, que en cada uno de los órganos y entes que forman la Administración Pública deba existir cargos de carrera, a los cuales se acceden a través del concurso público.

Siendo ello así, la interpretación sostenida por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) en el acto administrativo impugnado, según el cual todos los funcionarios poseen el carácter de libre nombramiento y remoción, resulta contradictoria a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que, lo que debe entenderse del contenido del segundo aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que en ejercicio de la autonomía funcional de la cual dispone el mencionado Fondo, podrá establecer la calificación de los funcionarios que allí prestan sus servicios, atendiendo al principio constitucional y general de que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo aquellos que por su naturaleza sean considerados de libre nombramiento y remoción.

En virtud de las consideraciones anteriores, esta Corte declara improcedente la solicitud de desaplicación de la norma bajo estudio, por estar -según la querellante- en contradicción con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

Ahora bien, precisado lo anterior, advierte esta Corte que el acto administrativo impugnado, contenido en la Resolución N° 075 de fecha 13 de julio de 2004, emanada del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), removió a la ciudadana Luisa Aida Mata Serrano, del cargo de “Jefe de Departamento adscrito al Departamento de Organización y Sistemas” pues consideró que era una funcionaria de libre nombramiento y remoción, partiendo de la premisa de que en el segundo aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, todos los funcionarios del Fondo querellado son de libre nombramiento, cuando debió atender a la naturaleza de las funciones que ejercía la querellante.

En este punto es necesario destacar que si bien la Administración, no ha dictado el estatuto funcionarial que establezca la clasificación de los cargos del Fondo querellado, esta Corte considera pertinente la aplicación supletoria de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, hasta tanto la Junta Directiva dicte el estatuto funcionarial que establezca dicha clasificación, pues tal omisión -de dictar en atención a su autonomía funcional su correspondiente estatuto-, no puede entenderse que todos los cargos sin excepción alguna sean de carrera, pues, tal como se indicó ut supra existen cargos que por su naturaleza deben ser excluido de dicho principio general y para ello deberá acudirse a la Ley del Estatuto de la Función Pública, instrumento legal que rige las relaciones de empleo entre los funcionarios y las administraciones públicas nacionales y municipales (artículo 1). Así se decide.

Precisado lo anterior, advierte esta Corte que el acto administrativo impugnado, contenido en la Resolución N° 075 de fecha 13 de julio de 2004, emanada del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), adolece del vicio de falso supuesto de derecho, el cual se configura, en atención a lo expuesto por la jurisprudencia, cuando el acto administrativo se fundamenta en una disposición legal que resulta inaplicable al caso o bien cuando a dicha disposición la Administración Pública le atribuye un sentido o una consecuencia jurídica que la misma no posee (Vid. Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 00161 de fecha 31 de enero de 2006, caso: Molinos Nacionales, C.A.).

En efecto, por cuanto en el acto administrativo impugnado se sostuvo que, conforme al aparte segundo del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, todos los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) son de libre nombramiento y remoción, en atención a las funciones del mencionado Ente y con prescindencia a la clasificación de los cargos desempeñados por cada uno de los funcionarios, interpretación esta que se encuentra en frontal contradicción con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que la interpretación, conforme a la Constitución, que debe atribuírsele al aparte segundo del artículo 298 del aludido Decreto con Fuerza de Ley, ha de ser la expuesta en la motiva del presente de fallo, de ello resulta que la Resolución N° 075 de fecha 13 de julio de 2004, adolece del vicio de falso supuesto de derecho, siendo que tal vicio condujo a que le fuese atribuida a la ciudadana Luisa Mata Serrano, la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, con lo cual, le fue vulnerado su derecho a la estabilidad en el cargo que se desempeñaba.

Con fundamento en lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 075 de fecha 13 de julio de 2004, emanada del Presidente del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), por la cual fue removida y retirada la ciudadana Luisa Mata Serrano, del cargo de “Jefe de Departamento, adscrito al Departamento de Organización y Sistemas que venía desempeñando desde el 6 de agosto de 1985”.

En virtud de lo anterior, esta Corte ordena la reincorporación de la referida ciudadana, al cargo que desempeñaba al momento de su remoción, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, en el Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), con el pago de los respectivos sueldos dejados de percibir, con los respectivos aumentos o incrementos que hubieren experimentado, desde el momento de su ilegal remoción hasta la fecha efectiva de su reincorporación, así como todos los beneficios socioeconómicos que no impliquen el ejercicio efectivo del cargo, con expreso reconocimiento del tiempo transcurrido durante la sustanciación del presente juicio computado al cálculo de sus prestaciones sociales y jubilación. Así se decide.

Después de las consideraciones precedentes cabe precisar que para la determinación de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro, en los términos antes indicado, es menester ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Dadas las consideraciones anteriores, esta Corte declara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Glenda Fermín, actuando en su condición de representante judicial de la ciudadana Luisa Aida Mata Serrano. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:

1.- Declara CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogada Glenda del Valle Fermín Guzmán, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana LUISA AIDA MATA SERRANO contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 21 de febrero de 2005.

2.- ANULA el referido fallo.

3.- Declara CON LUGAR el recurso contencioso funcionarial interpuesto por la señalada ciudadana contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).

4.- ORDENA la reincorporación de la ciudadana LUISA AIDA MATA SERRANO, al cargo que desempeñaba al momento de su remoción, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, en el Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE).

5.- ORDENA el pago de los respectivos sueldos dejados de percibir, con los respectivos aumentos o incrementos que hubieren experimentado, desde el momento de su ilegal remoción hasta la fecha efectiva de su reincorporación, así como todos los beneficios socioeconómicos que no impliquen el ejercicio efectivo del cargo, con expreso reconocimiento del tiempo transcurrido durante la sustanciación del presente juicio computado al cálculo de sus prestaciones sociales y jubilación.

6.- ORDENA una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los 25 días del mes de mayo de dos mil seis (2006). Años: 196 de la Independencia y 147 de la Federación.
La Presidenta,




ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ

El Vicepresidente,




ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El juez,




ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA


La Secretaria Accidental,




NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ

Exp Nº AP42-R-2005-000661
ASV/OD


En fecha veinticinco (25) de mayo de dos mil seis (2006), siendo la (s) 12:35 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-01558.


La Secretaria Accidental,