EXPEDIENTE N° AP42-R-2005-000662
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 21 de marzo de 2005 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 0223-05 de fecha 3 de marzo de 2005, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso funcionarial interpuesto por los abogados William Benshimol R., Laura Benshimol Doza y León Benshimol Salamanca, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 12.026, 53.471 y 76.696, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana MARTHA INÉS ÁLVAREZ ZAMBRANO, portados de la cédula de identidad N° 6.293.528, contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).
Tal remisión se efectuó por haber sido oída en ambos efectos la apelación interpuesta el 28 de febrero de 2005 por el co-apoderado judicial de la recurrente, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 22 de febrero de 2005, mediante la cual declaró sin lugar el recurso incoado contra el mencionado organismo.
En fecha 12 de abril de 2005 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto separado de esa misma fecha se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración fue fijada en quince (15) días de despacho, conforme con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 3 de mayo de 2005, la abogada Laura Benshimol en su condición de co-apoderad judicial, consignó su escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 28 de junio de 2005, la representa judicial de la querellante, consignó escrito de pruebas, el cual fue agregado a los autos el 30 de ese mismo mes y año.
El 12 de julio de 2005, el apoderado judicial del Fondo de Garantía de Depósito y protección Bancaria (FOGADE), consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 13 de julio de 2005, vencido el lapso de oposición a las pruebas promovidas se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, el cual fue recibido el 19 de ese mismo mes y año.
El 20 de julio de 2005, la parte querellante consignó diligencia mediante la cual solicitó se desestimase el escrito de contestación, por ser interpuesto extemporáneamente.
Mediante auto del 26 de julio de 2005, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas promovidas en el Capítulo II del escrito presentado por la parte querellante.
En Sesión de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de octubre de 2005, fueron designados los Jueces de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, siendo juramentados ante esa misma sede jurisdiccional el 18 del mismo mes y año.
Mediante Acta N° 25 de fecha 19 de octubre de 2005, se dejó constancia que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fue reconstituida y quedó integrada de la siguiente forma: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ, Presidenta; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez.
El 1° de noviembre de 2005, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordenó a la Secretaría de ese órgano verificar el cómputo de los días transcurridos desde el 26 de julio hasta la fecha del presente auto. Vencido el lapso de evacuación se ordenó la remisión del expediente a la Corte, el cual fue recibido el 31 de enero de 2006.
Por auto de fecha 8 de febrero de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, y se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
El 9 de febrero de 2006, la parte querellante solicitó el abocamiento de la causa.
El 16 de febrero de 2006, se fijó el acto de informes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 2 de marzo de 2006, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de los apoderados judiciales de la recurrente, y de la no comparecencia del apoderado judicial del organismo querellado.
En fecha 7 de marzo de 2006 se dijo “Vistos”, y se fijó el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia.
En fecha 8 de marzo de 2006, se pasó el expediente al Juez Ponente.
El 11 de abril de 2006, el abogado José Ramón Dudamel, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 104.293, consignó copias fotostática del poder que lo acredita como representante judicial del organismo querellado, asimismo exhibió el poder en origina y solicitó copias certificadas de la sentencia de fondo dictada en primera instancia, las cuales le fueron acordadas a través de auto de fecha 25 de abril de 2006.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito de fecha 9 de agosto de 2004, los apoderados judiciales de la parte actora, interpusieron recurso contencioso funcionarial contra el Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), fundamentándose para ello en lo siguiente:
Que “El Acto Administrativo cuya nulidad solicitamos está contenido en la Providencia Administrativa N° 025-2004, de fecha 04 de Junio de 2.004, dictada por Jesús Enrique Caldera Infante, Presidente del FONDO DE GARANTIA (sic) DE DEPOSITO (sic) Y PROTECCION (sic) BANCARIA, (…) notificada mediante el Oficio N° 031, de fecha 04 de Junio de 2.004, suscrito igualmente por el Presidente de dicho Organismo, (…) y recibido por nuestra representada el 11 de Junio de 2.004”.
Expresaron que con dicho acto se le removió y se le retiró “del cargo de ABOGADO JEFE, adscrita al DEPARTAMENTO DE LIQUIDACIONES COORDINADA DE LA GERENCIA DE COORDINACIÓN DE LIQUIDACIÓN DE LA GERENCIA GENERAL DE ACTIVOS Y LIQUIDACIÓN (sic)”.
Señalaron que en razón de lo previsto en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se dictó la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual regula las relaciones de empleo público entre los funcionarios y la Administración Pública, tanto Nacional, estadal y municipal, por lo cual, quedaron “derogados (los) distintos textos legales relacionados con la función pública”. Destacaron que “el principio rector para la Administración Pública, consagrado en el Artículo 146 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, es que los cargos sean de Carrera, exceptuados los de Libre Nombramiento y Remoción”.
Alegaron que su representada es funcionaria de carrera, desempeñando un cargo de carrera y que por lo tanto goza del derecho a la estabilidad, y que cualquier desconocimiento de la misma “implica una violación a la Constitución y a la Ley”.
Solicitaron la nulidad del acto impugnado por cuanto el fundamento jurídico del acto cuestionado se apoyó en el segundo aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.555 de fecha 13 de noviembre de 2001, el cual “colide con el principio rector para los cargos de la Administración Pública, consagrado en el citado Artículo 146 de la Constitución, de acuerdo con el cual dichos cargos son de Carrera y la excepción los de Libre Nombramiento y Remoción”.
Añadieron que “el encabezamiento del citado Artículo 298 establece en forma general que el carácter de los empleados del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA, es el de Funcionarios Públicos, de modo que el Segundo Aparte de ese Artículo, no puede llevar a la consideración de que todos los funcionarios del Organismo son de Libre Nombramiento y Remoción”, razón por la cual, la aplicación que hace el organismo “atenta contra la Carrera Administrativa y el derecho a la estabilidad, que rigen en el ámbito de las relaciones de empleo público previsto tanto en el mencionado Artículo 146 como en el 93 de la Constitución”.
Precisaron que “si bien es cierto que el tantas veces citado Segundo Aparte del Artículo 298 establece para los funcionarios del Fondo el carácter de Libre Nombramiento y Remoción, no es menos cierto que tal norma debe adecuarse a las disposiciones legales que rigen la materia funcionarial, que en el presente caso es además de superior jerarquía, como lo es la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, por ser una Ley especial en dicha materia”, aunado a que el estatuto que debe ser dictado por la Junta Directiva conforme a lo establecido en el mencionado artículo 298, no ha sido dictado y que “En todo caso, (…) debe establecer cuales serían los cargos de Carrera y los de Libre Nombramiento y Remoción dentro del Fondo, manteniendo los principios generales sobre la condición de los Funcionarios de Carrera y su estabilidad, ya que no de ser así se violentarían tales principios consagrados en la Constitución y en la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA”.
Denunciaron que las “Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE)” “adolecen del vicio de inconstitucionalidad, por ser preconstitucionales”.
Destacó que tanto la Ley de Carrera Administrativa como la Ley del Estatuto de la Función Pública establecen el concurso público como uno de los requisitos para el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera, cuyo incumplimiento no le es imputable al funcionario.
Indicó que la Administración no aplicó las disposiciones establecidas para la remoción y retiro de un funcionario de carrera, pues procedió a removerla y retirarla de manera ilegal, sin ni siquiera otorgarle el mes de disponibilidad al que tenía derecho, “ya que aún en el supuesto negado de que estuviese desempeñando un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, al ser removida, tiene ese derecho en su condición de Funcionario de Carrera”.
Concluyó que el acto administrativo es nulo de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos , razón por la cual solicitó su nulidad y la reincorporación al cargo que venía desempeñando en el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), así como el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación.
II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
En fecha 14 de octubre de 2004, el abogado Mauricio Subero Mujica, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 31.667, actuando con el carácter de apoderado judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), consignó escrito mediante el cual expuso las siguientes defensas:
Que el artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, encaja perfectamente con el principio constitucional de que los cargos en la Administración Pública son de carrera, y sólo excepcionalmente de libre nombramiento y remoción. Que particularmente, las funciones del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), se refieren a la garantía de depósitos del público en el sistema financiero, lo cual evidencia que la actividad del referido Fondo, se relaciona con aspectos de seguridad de estado y seguridad financiera, que el decreto con Fuerza de ley que rige el referido fondo, precisó “que ciertos casos, concretamente, los cargos de FOGADE (que representan una muy pequeña fracción de (sic) total de los cargos de la Administración Pública), deben ser considerados como de libre nombramiento y remoción, excluyéndolos así del goce de un derecho propio de los funcionarios que ocupan cargos de carrera, el derecho a la estabilidad”.
Que “el párrafo del artículo 2 de la Ley del Estatuto de la función (sic) Pública admite que, siempre que medie una ‘ley especial’, pueden dictarse estatutos para determinadas categorías de funcionarios o ‘para aquellos que presten servicio en determinados órganos o entes de la Administración Pública’”.
Indicó que “la representación de la parte querellante ha sostenido que debe interpretarse que corresponderá al Estatuto Funcionarial de FOGADE establecer cuáles cargos deben ser considerados como de libre nombramiento y remoción. Tal interpretación no sólo sería contraria a todo el fundamento constitucional y legal antes expresado (y que llevó a la calificación de los cargos de FOGADE como de libre nombramiento y remoción), sino que sería, sobre todo, contraria a la propia norma que este Estatuto especial está llamado a desarrollar, como lo es el artículo 298 de la Ley General de Bancos (sic)”.
Insistió que “Los empleados de FOGADE son nombrados y removidos libremente por el presidente del Instituto, establecer lo contrario en el estatuto Funcionarial del mismo Ente sería una clara violación de la norma legal, que es, precisamente la conclusión en la que desemboca los argumentos de la representación de la parte querellante”.
Destacó que las Normas Especiales a la que hace referencia la querellante fue derogada por el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Señaló que “el artículo 78 in fine de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece, claramente que la reubicación es una gestión que debe realizarse en beneficio de ‘los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sea objeto de alguna medida de reducción de personal’”, y “que la querellante al no (haber) sido objeto de una medida de reducción de personal, por consiguiente, es obvio, que los argumentos de la parte querellante son per se contradictorios”.
Finalmente solicitó se declarase sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 22 de febrero de 2005, el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar la querella interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones:
Que “La normativa del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), en virtud de ser éste, un órgano de la Administración Pública, reconoce en principio la regla general prevista en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a la carrera administrativa, y excepcionalmente cuando las funciones de los cargos guarden relación directa con los objetivos del ente o su cumplimiento, los califica como de libre nombramiento y remoción, por lo que (sic) juicio de este Sentenciadora los aludidos artículos no coliden, ni existe controversia con lo dispuesto en el artículo 146 de la ConstituciónNacional”.
Que “esta Sentenciadora coincide con las afirmaciones expuestas por la representación judicial actora en su escrito libelar, al señalar que el artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (sic) establece el carácter de Funcionarios Públicos de sus empleados, y que no todos son de libre nombramiento y remoción, por lo que existe la carrera administrativa”.
Señaló que “(…) el cargo ejercido por la accionante (de) Abogado Jefe adscrita al Departamento de Liquidaciones, (…) era de libre nombramiento y remoción a tenor de lo previsto en el aparte segundo del (referido) artículo 298”. Que, “la disponibilidad a la que se refiere la representación judicial actora y que señala como vulnerada de su representación, es un derecho que corresponde a los funcionarios de carrera que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, lo cual también alega, no obstante, del folio veintiuno (21) del expediente administrativo se advierte punto de cuenta mediante el cual se somete a consideración del Presidente del ente querellado el ingreso de la accionante al cargo de Abogado Jefe adscrita al Departamento de Liquidaciones Coordinadas, el cual como ya se ha dicho es un cargo de libre nombramiento y remoción, no pudiendo evidenciarse la condición de funcionario de carrera de la accionante, debe esta juzgadora desechar este alegato”.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
Los apoderados judiciales de la recurrente expusieron en su escrito de fundamentación a la apelación, lo siguiente:
Que el fallo apelado infringió el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, “…por cuanto no se ciñó a lo alegado y probado en autos, presentando elementos de convicción, fuera de lo demostrado en el respectivo Expediente”, pues el acto que se impugna no es de “destitución” sino de remoción y retiro.
Que la sentencia reconoció que la normativa prevista para los funcionarios públicos en caso de su representada es la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que los cargos de alto nivel y de confianza están determinados por la referida ley. Que, el acto administrativo que impugna no se fundamentó en la referida ley.
Que la interpretación que el a quo le dio al mencionado artículo 298 fue de manera parcial que “debió analizar exhaustivamente esa) norma, más aún cuando está en juego la estabilidad de un funcionario que está amparado por este derecho constitucional consagrado en el Artículo 93 de la carta (sic) magna (sic)”.
Que erró el sentenciador al determinar que su representada era un funcionario de libre nombramiento y remoción, pues no consta en autos tal condición, ya que la Administración debió demostrar que su representada ejercía funciones de confianza.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte decidir la apelación interpuesta por los apoderados judiciales de la recurrente y, a tal efecto, observa:
Como punto previo, debe esta Corte pronunciarse sobre la solicitud de fecha 20 de julio de 2005 formulada por la apoderada judicial de la accionante, de desestimación del escrito de contestación presentado por el apoderado judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), por interponerlo extemporáneamente.
En este sentido, se observa que en fecha 12 de abril de 2005 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto separado de esa misma fecha se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración fue fijada en quince (15) días de despacho, conforme con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Luego, en fecha 3 de mayo de 2005, los apoderados judiciales de la recurrente, consignaron su escrito de fundamentación de la apelación. Posteriormente, en fecha, 12 de julio de 2005, el abogado Mauricio Subero Mújica, actuando con el carácter de apoderado judicial del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), consignó escrito de contestación de la apelación interpuesta.
Ahora bien, en lo atinente al acto de contestación a la apelación se estima que el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece:
“Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte”.
Como se puede apreciar, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia es clara al establecer el momento en el que comienzan a transcurrir los lapsos procesales y la oportunidad de vencimiento de los mismos, por tanto, si la parte interesada o quien tiene la carga de realizar alguna actuación procesal no actúa en la oportunidad legalmente establecida por el Juez para ello, no puede realizar la actuación con posterioridad pues opera para éste la preclusión, la cual tiene lugar “(…) a) por no haberse observado el orden señalado por la ley para el ejercicio de una facultad procesal, es decir, por falta de actividad o por actividad extemporánea; (…)” (Vid. Henríquez La Roche, Ricardo. “Código de Procedimiento Civil”. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Tomo I, p. 125).
Ello en virtud, a que en nuestro ordenamiento jurídico rige el Principio de Preclusividad de los actos, según el cual una vez vencido el término o lapso procesal determinado en la Ley adjetiva o fijado por el juez por mandato de ésta, sin que la parte realice actuación alguna, se abrirá el lapso o término inmediatamente posterior al vencido para que el juicio continúe su curso, toda vez que el sentido de regular temporalmente los actos del proceso consiste en que se obtenga “…una cierta relación entre el cumplimiento de un acto y el cumplimiento de uno o más actos y, por tanto, (…) de ese modo (…) el acto se inserte en un punto de la historia con preferencia a otro” (Vid. Carnelutti, Francesco. “Instituciones del Derecho Procesal Civil”. Ediciones Harla, p. 753).
En función de lo anterior, constató esta Corte en el calendario judicial correspondiente al año 2005, que desde el día 12 de abril de 2005, fecha en que se dio cuenta a la Corte y se dio inicio a la relación de la causa, hasta el día 2 de junio de ese mismo año, transcurrieron quince (15) días hábiles para que los apoderados judiciales de la recurrente consignaran el respectivo escrito de fundamentación de la apelación, como en efecto lo hicieron el 3 de mayo de 2005. De igual manera, se verificó que desde el día 2 de junio de 2005 hasta el día 12 de julio de 2005, fecha en la cual el representante judicial del organismo querellado presentó el escrito de contestación a la apelación, transcurrieron catorce (14) días hábiles continuos, esto es, un lapso superior a los cinco (5) días hábiles continuos a que se refiere el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
De manera que, este Órgano Jurisdiccional juzga que el abogado Mauricio Subero, actuando en su condición de apoderado judicial del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE) presentó su escrito de contestación de la apelación fuera de la oportunidad establecida legalmente para ello, por tanto resulta extemporáneo y no debe ser valorado por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Así se declara.
Decidido lo anterior, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la apelación incoada por los apoderados judiciales de la recurrente, y al respecto, observa lo siguiente:
Denuncia los apelantes que el fallo no se ciñó a lo alegado y probado en autos, pues, en primer término, porque el acto que retira a la querellante de la Administración pública es de “remoción y retiro”, y no de destitución, y segundo porque de los autos no se desprende que el cargo que ejercía era de libre nombramiento y remoción. Aunado a ello, reiteró lo alegado en su libelo sobre la interpretación parcial que el a quo le dio al artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y que la normativa prevista para los funcionarios públicos en caso de su representada es la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Al respecto, observa esta Alzada que el a quo, como motivación para su decisión, expresó que, el artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras establece el “carácter de Funcionarios Públicos de sus empleados, y que no todos son de libre nombramiento y remoción, por lo que existe la carrera administrativa”, pero que la querellante ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción “a tenor de lo previsto en el aparte segundo del (referido) artículo 298”.
Así las cosas, aprecia esta Corte que la presente controversia se circunscribe a la interpretación del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en el sentido si la misma legitima la determinación de que todos los empleados del mencionado Fondo, son de libre nombramiento y remoción, tal como fue sostenido en el acto administrativo impugnado, y la aplicabilidad de la Ley del Estatuto de la Función Pública según la afirmación de la parte actora.
Ahora bien, para determinar lo anterior, esta Corte considera oportuno señalar que de conformidad con lo previsto en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 11 de julio de 2002 se dictó la Ley del Estatuto de la Función Pública, vigente a partir de esa misma fecha, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, la cual define todo el régimen de carrera, desde el ingreso hasta el retiro del funcionario, que en su artículo 1° establece su ámbito de aplicación en los siguientes términos:
“Artículo 1. La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende:
1. El sistema de dirección y de gestión de la función pública y la articulación de las carreras públicas.
2. El sistema de administración de personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, capacitación y desarrollo, planificación de las carreras, evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencia, valoración y clasificación de cargos, escalas de sueldos, permisos y licencias, régimen disciplinario y normas para el retiro.
(…Omissis…)”.
Con obediencia a lo dispuesto en la Carta Magna, al realizar la distribución de competencias en los distintos niveles territoriales del Poder Público, es claro que es de la competencia del Poder Nacional establecer el estatuto de la función pública para los funcionarios públicos de la Administración Pública nacional, estadal y municipal, sin que pueda entenderse, como una vulneración de la autonomía de determinados Entes de la Administración Pública, en virtud que lo que se persigue con esta Ley, instaurar uniformemente un estatuto de la función pública, tal como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Ver Sentencia de fecha 6 de marzo de 2006, caso Milagros Salazar Montilla vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
En este orden de ideas debe señalarse que, al hacer una conexión de los dos primeros artículos de la aludida Ley, tenemos que se establece un régimen único en cuanto al estatuto del funcionario público a través de una normativa uniforme en los tres niveles. No obstante, la misma Ley deja abierta la puerta para que se establezcan estatutos especiales para determinada categoría de funcionarios, sólo en virtud de Leyes especiales, así en el único aparte del artículo 2, señala que:
“Solo por leyes especiales podrán dictarse estatutos para determinadas categorías de funcionarios y funcionarias públicos o para aquellos que presten servicio en determinados órganos o entes de la Administración Pública”.
En relación con esto último, en el artículo titulado “Excepciones al ámbito de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública”, publicado en el libro “El Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela” en Homenaje a la Doctora Hildegard Rondón de Sansó, se señaló que cuando la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que sólo por “leyes especiales” podrán dictarse estatutos particulares, debe entenderse que esa habilitación está dirigida tanto a aquellos entes u órganos administrativos cuyos funcionarios se encuentren excluidos de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como a aquellos órganos que en virtud de las leyes especiales que rigen su organización y funcionamiento, han exceptuado la aplicación del régimen general previsto en la Ley del Estatuto, y a su vez, han establecido su propio régimen funcionarial y, en ese sentido, en el referido artículo se señala lo siguiente:
“En consecuencia, podemos concluir que si bien el principio en la materia es que el régimen general de la función pública es de reserva legal, los entes u órganos administrativos cuyos funcionarios se encuentren excluidos de la aplicación de ley nacional, conservan su potestad normativa de dictar sus propios estatutos de personal, es decir, la misma Ley del Estatuto de la Función Pública, dictada como consecuencia -precisamente- de la reserva legal que consagra la Constitución sobre la materia, previó la existencia de regímenes especiales de personal contenidos en actos administrativos de rango sub-legal. En estos casos, no podrá hablarse de violación al principio de reserva legal, dado que es la misma Ley ordenada por la Constitución la que habilitó a los aludidos entes u órganos administrativos ha dictar sus estatutos funcionariales particulares. En definitiva, se trata de una potestad normativa que no puede ser violatoria de la reserva legal, dado que la misma fue garantizada en el texto normativo dictado –precisamente- de esa reserva legal”.
Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, establece que:
“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basado en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño” (Resaltado de la Corte).
Dentro de este marco, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observa que tanto la Ley del Estatuto de la Función Pública como las leyes especiales que establezcan estatutos funcionariales especiales para determinadas categorías de funcionarios (ex artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), deben estar sujetas a este principio general establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues la intención del Constituyente plasmada en el artículo transcrito y en su exposición de motivos, no es otra que establecer como principio general la carrera administrativa que le otorga estabilidad a los funcionarios, por ello, se establece que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley.
En este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública recogió y desarrolló este principio constitucional y en sus artículos 19, 20 y 21, regula lo relativo a la carrera administrativa y sus excepciones, en este sentido define la categoría de los funcionarios de la Administración Pública, que establecen:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.
Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.
Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley”.
Así pues, de la lectura de los artículos transcritos resulta evidente que la regla es el ingreso a la Administración Pública, previo concurso público con el otorgamiento del correspondiente nombramiento, que le confiere al funcionario público la condición de carrera, que lo hace acreedor de la estabilidad en el desempeño de sus funciones y, la excepción es el libre nombramiento y remoción de los funcionarios de alto nivel según lo dispuesto en el artículo 20 de la referida Ley o de funcionarios de confianza, ello determinado por la confidencialidad de las funciones desempeñadas en los despachos de las máximas autoridades de la Administración o, como lo señala el artículo 21 eiusdem, funciones que comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. Solo en esos casos, la Administración podrá calificar válidamente los cargos como de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, el artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras dispone lo siguiente:
“Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirán por el presente Decreto Ley y el estatuto funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria que establezca la Junta Directiva, en ejecución de la autonomía funcional de la cual está dotado ese Organismo.
El estatuto funcionarial contemplará todo lo relativo al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado. Igualmente se les deberá consagrar a los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, como mínimo los derechos relativos a prestaciones por antigüedad y vacaciones establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo.
Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial.
Los órganos jurisdiccionales del contencioso funcionarial previsto para la función pública, serán competentes para conocer, tramitar y decidir las reclamaciones que formulen los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria cuando consideren lesionados los derechos previstos en este Decreto Ley y en su estatuto funcionarial” (Resaltados de la Corte)
De la disposición supra transcrita, observa esta Corte, en primer término, que los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria ostentan el carácter de funcionarios públicos, y se rigen, en el marco de las relaciones de empleo público, por las disposiciones previstas en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y por el respectivo estatuto funcionarial, el cual hasta la presente fecha no ha sido dictado por el organismo mencionado.
Ahora bien, tal como se dispuso con anterioridad, conforme con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de Carrera…”, exceptuándose, entre otros, a “…los de libre nombramiento y remoción…”.
De lo anterior, se desprende que el Texto Constitucional estableció como principio general, que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, excluyéndose los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros de la Administración Pública y los demás que determine la Ley, por lo que se deduce que en cada órgano de la Administración existe –necesariamente- cargos de carrera.
Siendo ello así, debe observarse que la interpretación que debe hacerse al artículo 298 ya transcrito, es que dentro de la estructura de cargos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) existe cargos de carrera, ello conforme al principio constitucional y general señalado, de que todos los órganos de la Administración Pública son de carrera, salvo aquellos que por sus funciones sean considerados de libre nombramiento y remoción.
Así, aprecia esta Corte que el artículo 298 dispone claramente que los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), poseen el carácter de funcionarios públicos de carrera, y se encuentran regidos por las disposiciones contenidas en el Decreto con Fuerza de Ley de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria y por el estatuto funcionarial que establezca el señalado Fondo, en ejercicio de la autonomía funcionarial de la cual está dotado.
Igualmente, de la disposición transcrita se desprende que corresponderá establecer en el estatuto funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y protección Bancaria (FOGADE), todo lo concerniente al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado, de lo cual se evidencia la intención del legislador de que sea establecido la clasificación de los cargos del mencionado Fondo, a lo cual, resulta oportuno señalar, que el artículo 300 del Decreto en referencia, establece que el mencionado estatuto funcionarial podrá establecer la celebración de concursos públicos para obtener determinados cargos, lo cual se encuentra en plena consonancia con lo establecido en el artículo 146 del texto Constitucional, y que constituye un signo inequívoco de que los funcionarios que ingresen por este medio obtendrán la calificación de funcionarios de carrera.
De esta forma, destaca esta Corte que, en atención a la autonomía funcional -se insiste- de la cual disfruta el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), éste podrá establecer la calificación de los cargos del mencionado Ente, dentro del cual estarán los cargos de carrera y los cargos de libre nombramiento y remoción, y estos últimos no pueden establecerse como la única calificación, por cuanto ello constituiría una violación de lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que impone, como se dijo, que en cada uno de los órganos y entes que forman la Administración Pública deba existir cargos de carrera, a los cuales se acceden a través del concurso público.
Siendo ello así, la interpretación sostenida por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) en el acto administrativo impugnado, según el cual todos los funcionarios poseen el carácter de libre nombramiento y remoción, resulta contradictoria a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que, lo que debe entenderse del contenido del segundo aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que en ejercicio de la autonomía funcional de la cual dispone el mencionado Fondo, podrá establecer la calificación de los funcionarios que allí prestan sus servicios, atendiendo al principio constitucional y general de que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo aquellos que por su naturaleza sean considerados de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, es necesario destacar que si bien la Administración, no ha dictado el estatuto funcionarial que establezca la clasificación de los cargos del Fondo querellado, esta Corte considera pertinente la aplicación supletoria de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, hasta tanto la Junta Directiva dicte el estatuto funcionarial que establezca dicha clasificación, pues tal omisión -de dictar en atención a su autonomía funcional su correspondiente estatuto-, no puede entenderse que todos los cargos sin excepción alguna sean de carrera, pues, tal como se indicó ut supra existen cargos que por su naturaleza deben ser excluido de dicho principio general y para ello deberá acudirse a la Ley del Estatuto de la Función Pública, instrumento legal que rige las relaciones de empleo entre los funcionarios y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales (artículo 1). Así se decide.
Precisado lo anterior, advierte esta Corte que el acto administrativo impugnado, contenido en la Resolución N° 025-2004 de fecha 4 de junio de 2004, emanada del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), tal como fue denunciado por la parte actora, adolece del vicio de falso supuesto de derecho, el cual se configura, en atención a lo expuesto por la jurisprudencia, cuando el acto administrativo se fundamenta en una disposición legal que resulta inaplicable al caso o bien cuando a dicha disposición la Administración Pública le atribuye un sentido o una consecuencia jurídica que la misma no posee (Vid. Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 00161 de fecha 31 de enero de 2006, caso: Molinos Nacionales, C.A.).
En efecto, por cuanto en el acto administrativo impugnado se sostuvo que, conforme al aparte segundo del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, todos los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) son de libre nombramiento y remoción, en atención a las funciones del mencionado Ente y con prescindencia a la clasificación de los cargos desempeñados por cada uno de los funcionarios, interpretación esta que se encuentra en frontal contradicción con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que la interpretación, conforme a la Constitución, que debe atribuírsele al aparte segundo del artículo 298 del aludido Decreto con Fuerza de Ley, ha de ser la expuesta en la motiva del presente de fallo, de ello resulta que la Resolución N° 025-2004 de fecha 4 de junio de 2004, adolece del vicio de falso supuesto de derecho, siendo que tal vicio condujo a que le fuese atribuida a la ciudadana Martha Inés Álvarez Zambrano, la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, con lo cual, le fue vulnerado su derecho a la estabilidad en el cargo que se desempeñaba.
Con fundamento en lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 025-2004 de fecha 4 de junio de 2004, emanada del Presidente del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), por la cual fue removida y retirada la ciudadana Martha Inés Álvarez Zambrano, del cargo de “Abogado Jefe adscrita al Departamento de Liquidaciones Coordinadas de la Gerencia de Coordinación y Liquidación de la Gerencia General de Activos y Liquidación”.
En virtud de lo anterior, esta Corte ordena la reincorporación de la referida ciudadana, al cargo que desempeñaba al momento de su remoción, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, en el Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), con el pago de los respectivos sueldos dejados de percibir, con los respectivos aumentos o incrementos que hubieren experimentado, desde el momento de su ilegal remoción hasta la fecha efectiva de su reincorporación, así como todos los beneficios socioeconómicos que no impliquen el ejercicio efectivo del cargo, con expreso reconocimiento del tiempo transcurrido durante la sustanciación del presente juicio computado al cálculo de sus prestaciones sociales y jubilación. Así se decide.
Después de las consideraciones precedentes cabe precisar que para la determinación de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro, en los términos antes indicado, es menester ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Dadas las consideraciones anteriores, esta Corte declara con lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de febrero de 2005, por el abogado William Benshimol, actuando en su condición de representante judicial de la ciudadana Martha Álvarez, contra la sentencia de fecha 22 de febrero de 2005, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia, revoca el fallo apelado. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:
1.- Declara CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado William Benshimol, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana MARTHA INÉS ÁLVAREZ ZAMBRANO, contra la sentencia dictada el 22 de febrero de 2002 por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la referida ciudadana contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).
2.- REVOCA el referido fallo.
3.- Declara CON LUGAR el recurso contencioso funcionarial interpuesto por la señalada ciudadana contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).
4.- ORDENA la reincorporación de la ciudadana MARTHA INÉS ÁLVAREZ ZAMBRANO, al cargo que desempeñaba al momento de su remoción, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, en el Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE).
5.- ORDENA el pago de los respectivos sueldos dejados de percibir, con los respectivos aumentos o incrementos que hubieren experimentado, desde el momento de su ilegal remoción hasta la fecha efectiva de su reincorporación, así como todos los beneficios socioeconómicos que no impliquen el ejercicio efectivo del cargo, con expreso reconocimiento del tiempo transcurrido durante la sustanciación del presente juicio computado al cálculo de sus prestaciones sociales y jubilación.
6.- ORDENA una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los 25 días del mes de mayo de dos mil seis (2006). Años: 196 de la Independencia y 147 de la Federación.
La Presidenta,
ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
El Vicepresidente,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
El juez,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
La Secretaria Accidental,
NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ
Exp Nº AP42-R-2005-000662
ASV/D
En fecha veinticinco (25) de mayo de dos mil seis (2006), siendo la (s) 12:06 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-01551.
La Secretaria Accidental,
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