EXPEDIENTE Nº AP42-R-2005-000886 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 2 de mayo de 2005 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 540-05 de fecha 6 de abril de 2005 emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Yanira Noguera Yánez, Víctor Julio Gutiérrez y Ana Roraima Colmenárez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 90.123, 90.227 y 90.304, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana LILIAN PASTORA JIMÉNEZ MALVACIA, identificada con la cédula de identidad N° 4.410.169, contra el acto administrativo contenido en el oficio N° OP-1894 dictado en fecha 10 de noviembre de 2002 por la COMISIÓN LIQUIDADORA DEL SERVICIO ESTADAL DE ATENCIÓN AL MENOR DEL ESTADO LARA, (hoy SERVICIO DE ATENCIÓN INTEGRAL AL NIÑO Y AL ADOLESCENTE [SAINA] DEL ESTADO LARA). Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 28 de marzo de 2005, por la abogada Yaney Marquina Jiménez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 61.611, actuando en su condición de Sustituta de la Procuradora General del Estado Lara, contra la decisión dictada el 3 de septiembre de 2003, por el referido Juzgado Superior, que declaró con lugar el recurso interpuesto. En fecha 31 de mayo de 2005 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y en virtud de la distribución automática de la causa se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández y se dio inicio a la relación de la causa. Mediante auto de fecha 20 de julio de 2005, la Secretaría de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo realizó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del presente expediente -31 de mayo de 2005- exclusive, hasta el día en que terminó la relación de la causa -7 de julio de 2005- inclusive, verificándose el transcurso de quince (15) días de despacho correspondientes a los días 1, 2, 7, 8, 9, 14, 15, 16, 21, 22, 28, 29 y 30 de junio de 2005; y los días 6 y 7 de julio de 2005. El 25 de julio 2005, se pasó el expediente al Juez Ponente. En Sesión de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de octubre de 2005, fueron designados los Jueces de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, siendo juramentados ante esa misma sede jurisdiccional el 18 del mismo mes y año. Mediante Acta N° 25 de fecha 19 de octubre de 2005, se dejó constancia de que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fue reconstituida y quedó integrada de la siguiente manera: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ, Presidenta; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez. Por auto de fecha 7 de febrero de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y en virtud de la distribución automática, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, observa esta Corte lo siguiente: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL La ciudadana Lilian Pastora Jiménez Malvacia, identificada con la cédula de identidad N° 15.342.811, y representada judicialmente por los abogados Yanira Noguera Yánez, Víctor Julio Gutiérrez y Ana Roraima Colmenarez, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la COMISIÓN LIQUIDADORA DEL SERVICIO ESTATAL DE ATENCIÓN AL MENOR DEL ESTADO LARA, en los siguientes términos: Señaló que se desempeñaba en el cargo de Secretaria I en el Servicio de Atención al Menor del Estado Lara, adscrito al Ejecutivo del referido Estado, y en fecha 18 de septiembre de 2002 fue notificada que a partir de esa fecha entraba en situación de disponibilidad durante el período de un mes, dentro del cual el ente liquidador realizaría las gestiones reubicatorias en cualquier otro organismo de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal. Que en fecha 10 de noviembre de 2002, recibió oficio N° 1894, mediante el cual se le informó que las gestiones reubicatorias habían resultado infructuosas, por lo que a partir de dicha fecha pasaría a situación de retiro y sería incorporada al registro de elegibles de la Administración Pública, por haber sido afectada de una medida de reducción de personal, como consecuencia del Decreto N° 310 publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria del Estado Lara N° 362 de fecha 21 de junio de 2001, que fuera reformado mediante Decreto N° 474 publicado en Gaceta Oficial Ordinaria del Estado Lara N° 268, y posteriormente reformado mediante Decreto N° 1.265 de fecha 11 de julio de 2002, publicado en Gaceta Oficial del Estado Lara N° 726 de fecha 11 de julio de 2002, mediante el cual el Gobernador del Estado Lara decretó la Liquidación del Servicio Estadal de Atención al Menor (SEAM-LARA), creado por Decreto N° 630 publicado en Gaceta Oficial del Estado Lara Extraordinaria N° 702 de fecha 15 de junio de 1998. Denunció que el acto administrativo de retiro se encuentra viciado de inconstitucionalidad, toda vez que vulnera lo establecido en los artículos 87 y 89 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos al derecho al trabajo y a la prohibición a las discriminaciones por razones políticas, toda vez que la existencia del nuevo organismo (SERVICIO DE ATENCIÓN INTEGRAL AL NIÑO Y AL ADOLESCENTE, SAINA) posee la misma distribución de cargos que existía en el SERVICIO ESTATAL DE ATENCIÓN AL MENOR DEL ESTADO LARA (SEAM), en virtud de la creación y adaptación de los órganos previstos en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tal como lo indica su artículo 672, se tradujo a un simple cambio de nombre, y sólo se limitaron a la contratación de un nuevo personal que carece de la experiencia necesaria para llevar a cabo los programas y servicios, poniendo en riesgo el interés superior del niño y del adolescente, configurándose un flagrante acto discriminatorio y abusivo que no consideró la capacidad de cada trabajador y su rendimiento en tantos años de servicio. Adujo que el acto de retiro adolece del vicio de ilegalidad, toda vez que al llevar a cabo su retiro no se contó con la autorización del Consejo Legislativo del Estado Lara, lo cual debe cumplirse en atención a lo establecido en el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Fundamentó el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en los artículos 25, 87, 89 numerales 2 y 5 de nuestra Carta Magna, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como lo establecido en los artículos 75, 78, 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y en la Cláusula 37 de la Convención Colectiva homologada en fecha 31 de agosto de 2002, relacionada con las jubilaciones especiales. Por último solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° OP-1894 dictado en fecha 10 de noviembre de 2002 por la COMISIÓN LIQUIDADORA DEL SERVICIO ESTATAL DE ATENCIÓN AL MENOR DEL ESTADO LARA, en consecuencia se ordene su reenganche en el nuevo organismo o en otra dependencia de la Administración Pública, o en su defecto se le reconozca su derecho a jubilación y el goce del mismo; el pago de la diferencia de prestaciones sociales, cesta ticket, uniforme años 2001-2002, útiles escolares año 2002, diferencia de vacaciones año 2002, el bono único de ochocientos mil bolívares (Bs. 800.000,00) según acta firmada el 3 de noviembre de 2000 por el Sindicato de Empleados Públicos y las autoridades correspondientes, así como de los conceptos pendientes amparados por la Contratación Colectiva (1998-2000). Igualmente, solicitó el pago de los salarios dejados de percibir desde el 10 de noviembre de 2002 hasta su definitiva reincorporación al cargo que venía desempeñando o en su defecto hasta que le sea concedido el beneficio de jubilación. II DEL FALLO APELADO En fecha 3 de septiembre de 2003, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en las siguientes consideraciones: “(…) llegado el momento de decidir es(e) Juzgador reiter(ó) que, que (sic) conforme pauta el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, todavía en vigencia, no es posible retirar a un funcionario, que haya cumplido con el tiempo de jubilación y menos por tratarse de un acto de reestructuración del ente público, lo que se infiere igualmente del artículo 11 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (LERJP), en el caso de autos la representante de la Procuraduría General del Estado Lara, en el capítulo II de su contestación que riela al folio 36 del expediente, establece que el derecho a la jubilación que le corresponde legalmente a la ciudadana Lilian Pastora Jiménez Malvacia, han realizado toda la tramitación administrativa para que goce de este derecho y por consiguiente en ningún momento se ha negado a reconocer el mismo; esta admisión del derecho a la jubilación implica que sobre la base del artículo arriba mencionado, la trabajadora no puede ser separada del cargo, y así se decide. Como consecuencia de lo anterior se le orden(ó) a la administración (sic) la reincorporación de la recurrente al cargo que desempeñaba, o a otro cargo de igual o superior jerarquía, cancelándose a título de indemnización de conformidad con lo previsto por el artículo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia los salarios caídos aumentados en la misma forma que ha aumentado el cargo desde la fecha de su retiro hasta la fecha en que quede firme la presente decisión, para lo cual es(e) Juzgador orden(ó), que el monto en cuestión sea determinado por una experticia complementaria del fallo. En cuanto al lapso durante el cual se pagará la indemnización, es(e) Tribunal part(ió) de la tesis de la nulidad de toda sentencia condicional (…)” (Negrillas del Juzgado a quo) III DE LA COMPETENCIA DE LA CORTE Antes de pronunciarse acerca de la apelación interpuesta contra la decisión dictada en fecha 3 de septiembre de 2003 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Occidental, este Órgano Jurisdiccional estima necesario revisar su competencia para conocer de la presente causa y al respecto observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. Ello así, dado que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, tiene las mismas competencias atribuidas a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, como lo precisó la Resolución Nº 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, esta Corte se declara competente para conocer de la presente apelación y así se declara. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Alzada decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la abogada Yaney Marquina Jiménez, en su condición de sustituta de la Procuradora General del Estado Lara, y en representación del Servicio de Atención al Menor del Estado Lara, parte querellada, contra la decisión de fecha 3 de septiembre de 2003 dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Occidental, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y, a tal efecto, observa que: La norma procesal contenida en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece: “(…) Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte (…)”. (Subrayado de esta Corte). De la norma transcrita se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar un escrito exponiendo las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación, lo cual debe hacer en el lapso de quince (15) días hábiles siguientes al inicio de la relación de la causa. En ese sentido, se observa que en fecha 28 de marzo de 2005, la Sustituta de la Procuraduría General del Estado Lara, parte querellada, apeló de la decisión de fecha 3 de septiembre de 2003 dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Occidental y asimismo, consta a los autos que desde el día 31 de mayo de 2005, fecha en que se dio cuenta en Corte del recibo del expediente, exclusive, hasta el 7 de julio de 2005, día en el cual terminó la relación de la causa, inclusive, habían transcurrido quince (15) días de despacho correspondientes a los días 1, 2, 7, 8, 9, 14, 15, 16, 21, 22, 28, 29 y 30 de junio de 2005; y los días 6 y 7 de julio de 2005, tal como se desprende del cómputo efectuado por la Secretaría de esta Corte (folio 76 de la pieza principal), sin que la parte apelante hubiera cumplido con la carga impuesta en el artículo supra transcrito. Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional, antes de declarar el desistimiento del recurso interpuesto, en atención a la sentencia N° 1542 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11 de junio de 2003, caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas, debe examinar ex officio el contenido del fallo impugnado con el objeto de verificar que: “a) no viola de (sic) normas de orden público, como son, verbigracia, las que regulan el derecho de acceso de las personas a los órganos de administración de justicia, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de esta Sala Constitucional, sobre el sentido y la aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional”. Con base en lo expuesto y efectuado el análisis del contenido de la decisión apelada, esta Corte estima que la sentencia dictada en fecha 3 de septiembre de 2003 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Occidental, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, no vulnera normas de orden público y no se encuentra en contradicción con los criterios vinculantes emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En tal virtud, esta Corte declara DESISTIDO el presente recurso de apelación y en consecuencia queda definitivamente firme el fallo apelado. Así se declara. No obstante la declaración que antecede, debe esta Corte atender a lo establecido en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual es del tenor siguiente: “Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”. Tal como puede colegirse, la citada disposición legal establece una prerrogativa procesal, acordada a favor de la República, en los casos en que recaiga una sentencia que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa que sostiene dentro del proceso judicial, consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultada ante el Tribunal Superior Competente. En este sentido, considera esta Corte oportuno destacar que la consulta, a diferencia del recurso de apelación, es una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de que está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente la decisión adoptada en primera instancia, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca. Así, la competencia funcional del superior que conoce de la consulta es automática, porque no requiere de una petición o de un acto procesal de la parte en cuyo favor ha sido instituida, sino que opera ex lege. (Cfr. ECHANDIA, Devis. Teoría General del Proceso. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1997. Pág. 512-513). De esta forma, aprecia esta Corte que el precitado artículo establece la figura de la consulta obligatoria de todas las sentencias definitivas que resulten contrarias a la pretensión, defensa o excepción de la República, lo cual constituye una manifestación de las prerrogativas acordadas a los entes públicos en los casos en que le corresponda actuar ante los Órganos Jurisdiccionales, prerrogativas que encuentran como fundamento la función que ejercen tales entes públicos, como representantes y tutores del interés general y, en consecuencia, como protectores del patrimonio que conforma la Hacienda Pública (Vid. Neher, Jorge Andrés. Privilegios y Prerrogativas de la Administración en el Contencioso Administrativo. En: Liber Amicorum. Homenaje a la Obra Científica y Docente del Profesor José Muci-Abraham. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas. 1994, pag. 419 y sig). En este sentido se destaca, que en razón de los bienes y valores supremos que el Estado personifica y está llamado a realizar, y con fundamento en las variadas y complejas situaciones creadas por las crecientes necesidades de la comunidad social y política, el legislador se ha visto obligado a sancionar normas especialmente dirigidas a defender y a dar solícita protección a esos bienes y valores cuando pertenezcan a la República, o a entes públicos, cuya peculiar naturaleza, destinación y utilidad colectiva, así los requieran. Por tal razón, en atención a ese elevado propósito de conservación y defensa de los bienes y valores que pertenezcan a la República, el ordenamiento jurídico contiene un conjunto de disposiciones sancionadas con el definido propósito de amparar especialmente los derechos e intereses patrimoniales de la República, ante lo cual resulta una obligación de los órganos del Poder Judicial darle aplicación plena y efectiva a tales disposiciones, con el propósito de asegurar la mejor y más cumplida realización de los fines del Estado, tal como se desprende del mandato contenido en el artículo 63 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. En relación a ello, debe esta Corte resaltar el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2005, sobre la aplicación del citado artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en la cual se señaló lo siguiente: “Adicionalmente, no puede la Sala dejar de pronunciarse respecto de la interpretación hecha por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en su sentencia del 29 de febrero de 2003, en cuanto a la improcedencia de la consulta obligatoria del fallo prevista en los artículos 63 y 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en aquellos casos en los que la representación de la judicial de la República haya interpuesto recurso de apelación y, posteriormente, haya desistido en forma tácita o expresa de continuar con dicho medio de impugnación no obstante haber sido condenada o vencida la República en sus derechos e intereses en el primer grado de jurisdicción, por estimar que, al igual que ocurre con la consulta obligatoria del fallo en materia de amparo constitucional, la del artículo 70 del referido Decreto con Fuerza de Ley sólo tiene lugar cuando aquella apela tempestivamente del fallo, independientemente de que sea tramitada o no en su totalidad la apelación. Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y que todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República (…)” (Negrillas de esta Corte). De lo anterior se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos Jurisdiccionales de aplicar las prerrogativas procesales acordadas por el legislador a la República, pues, tal como quedó suficientemente explanado en el presente fallo, tales prerrogativas tienen como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales del Estado establecidos en el ordenamiento jurídico, lo cual debe realizarse mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así, la anterior sentencia sostuvo la aplicación de la consulta obligatoria establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aún en los casos en que la representación en juicio de los intereses patrimoniales de los entes del Estado haya apelado de la sentencia y con prescindencia de que, en el caso concreto, se aplique o no el procedimiento respectivo de segunda instancia, en virtud del desistimiento tácito o expreso del recurso de apelación interpuesto. Es por ello que, en aplicación de las consideraciones antes expuestas, esta Corte establece que en casos posteriores en los que corresponda desplegar su actividad jurisdiccional en virtud de un recurso de apelación interpuesto por los representantes de los intereses patrimoniales de la República contra las sentencias de primera instancia que resulten contrarias a su posición en el proceso y, en caso de verificarse la falta de fundamentación del recurso interpuesto, procederá a declarar el desistimiento del mismo, de conformidad con lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así, con posterioridad a tal declaratoria, en tales casos, procederá a cumplir con su obligación de revisar el fallo apelado, con el propósito de verificar la juridicidad de la solución dada al fondo de la cuestión debatida, en atención a lo establecido en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se declara. Sin embargo, considera oportuno esta Corte destacar, que la aplicación de la doctrina sentada en el presente fallo no debe ser entendida como mecanismo que conlleve a los representantes en juicio de los intereses patrimoniales de la República a desatender las obligaciones que le impone el régimen procesal vigente, sino que, por el contrario, tales obligaciones deben ser atendidas en todo momento con el propósito de cumplir con los fines primordiales de defensa de los intereses generales de los cuales resulta tutor el Estado, resultando por ello imputable a los funcionarios encargados de ejercer la defensa de tales intereses, los perjuicios que puedan sobrevenir como efecto de la poca diligencia por ellos desplegada en la atención y cumplimiento de los lapsos o actuaciones que, como parte de un proceso judicial, les corresponda realizar. Efectuado el anterior señalamiento, aprecia esta Corte que en el caso de autos la parte querellada se encuentra representada por la Sustituta de la Procuraduría General del Estado Lara, específicamente por el entonces Servicio Estadal de Atención al Menor de ese Estado (hoy Servicio Estadal de Atención al Niño y al Adolescente), contra el cual fue declarado con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Lilian Pastora Jiménez Malvacia, lo cual conlleva a este Órgano Jurisdiccional a determinar si, la prerrogativa procesal contenida en el artículo 70 del aludido Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República que establece la consulta obligatoria de toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, resulta aplicable al referido ente público, para lo cual observa: Que el Servicio Estadal de Atención al Menor del Estado Lara (hoy Servicio Estadal de Atención al Niño y al Adolescente), estaba adscrito al Ejecutivo del referido Estado Lara y en ese sentido debe destacarse que, aunque el artículo 70 plasmado ut supra no hace referencia a los Estados, éste resulta aplicable por extensión en virtud de lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, cuyo texto es del tenor siguiente: “Los Estados tendrán, los mismos privilegios, prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República”. (Negrillas de la Corte). Tal como se advierte de la norma in comento, resulta claro para esta Corte que el referido Servicio de Atención al Menor del Estado Lara, al estar adscrito a dicho Estado, goza de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerda a la República, de forma que, por cuanto en el caso de autos la parte querellada es el Servicio Estadal de Atención al Menor del Estado Lara (hoy Servicio Estadal de Atención Integral al Niño y al Adolescente), al mismo le es aplicable la prerrogativa procesal que establece el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, razón por la cual esta Corte pasa de seguidas a revisar la sentencia dictada en fecha 3 de septiembre de 2003 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con el propósito de dar cumplimiento a la consulta de ley establecida en el mencionado artículo, y así se declara. Determinado lo que antecede, pasa esta Corte de seguidas a constatar si el fallo del a quo se encuentre ajustado a derecho y a tal efecto, observa: Que la sentencia que se consulta, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta, por considerar que “(…) no es posible retirar a un funcionario, que haya cumplido con el tiempo de jubilación y menos por tratarse de un acto de reestructuración del ente público, lo que se infiere igualmente del artículo 11 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (LERJP)”. Por ello, ante el reconocimiento de tal derecho, el aludido Juzgado Superior, de conformidad con el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, decidió que la trabajadora no debió ser separada de su cargo. Así las cosas, elevado a esta Alzada el conocimiento en segundo grado de jurisdicción del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, esta Corte observa que a través del ejercicio de este medio procesal previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, la querellante pretendía la declaratoria de la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° OP-1894 de fecha 10 de noviembre de 2002, por medio del cual el Presidente de la Comisión Liquidadora del entonces Servicio Estadal de Atención al Menor del Estado Lara le informó la infructuosidad de las gestiones reubicatorias en los diferentes organismos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal durante el mes de disponibilidad, por lo que a partir de su efectiva notificación sería retirada del referido órgano y, en consecuencia, sería incorporada al Registro de Elegibles de la Administración Pública; todo ello, por haber sido afectada por la medida de reducción de personal, como consecuencia del Decreto N° 310 publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria del Estado Lara N° 362 de fecha 21 de junio de 2001, que fuera reformado mediante Decreto N° 474 publicado en Gaceta Oficial Ordinaria del Estado Lara N° 268 y, posteriormente, reformado mediante Decreto N° 1265 de fecha 11 de julio de 2002, publicado en la Gaceta Oficial Ordinaria del Estado Lara Nº 726 de la misma fecha, por medio del cual el Gobernador del Estado Lara decretó la Liquidación del Servicio Estadal de Atención al Menor (SEAM) del Estado Lara, creado por Decreto N° 630 publicado en fecha 15 de junio de 1.998 en la Gaceta Oficial Extraordinaria del Estado Lara N° 702. De manera que, observa este Órgano Jurisdiccional que al tratarse de un acto administrativo de retiro dictado con ocasión de una medida de reducción de personal, es necesario entrar a revisar si éste está conforme a derecho, no obstante, previo a tal análisis, esta Corte observa que en el caso de autos, la querellante denuncia que con el acto administrativo impugnado se le desconoció su derecho a la jubilación que adquirió en virtud de la prestación de servicios en la Administración Pública por veinticinco (25) años ininterrumpidos. En tal sentido esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera oportuno señalar que el derecho a la jubilación -en el sector público-nace de la relación de empleo entre el funcionario y la Institución para quien prestó servicios y se otorga una vez se cumplan los requisitos de edad y tiempo de servicio, exigidos por la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento. Tal derecho constituye un beneficio de carácter socioeconómico que se recibe como recompensa para aquellos funcionarios que hayan prestado servicio a la Administración Pública durante el tiempo exigido por Ley. Así pues, ese derecho una vez que se adquiere tiene carácter irrenunciable y está amparado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes. Ahora bien, de la revisión efectuada a las actas que cursan al expediente, esta Corte constató -tal como lo hizo el a quo- que la parte querellada, a través de su escrito de contestación a la querella, manifestó que la Administración realizó toda la tramitación administrativa con el fin que se verificase el goce de ese derecho constitucionalmente consagrado y que en ningún momento se ha negado a reconocer el derecho a jubilación que le corresponde a la querellante; de lo cual, infiere esta Alzada que la parte querellada reconoció que estaba en trámite la jubilación de la ciudadana Lilian Pastora Jiménez Malvacia . Así, este Órgano Jurisdiccional, observa que los funcionarios cuya jubilación esté en trámite no pueden ser retirados de la Administración Pública como consecuencia de una medida de reducción de personal y, así lo establece expresamente el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa vigente, que establece: “El funcionario cuya jubilación esté en trámite o haya sido declarado inválido, sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha en que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión”. Conforme al contenido de la citada norma, el actuar de la Administración Estadal resulta contradictorio al retirar a la ciudadana Lilian Pastora Jiménez Malvacia del cargo en el cual se desempeñaba, cuando reconoce que a la misma le correspondía el goce y disfrute de su derecho a la jubilación, razón por la que se estima que la ruptura de la relación funcionarial no podía producirse a través de un retiro, sino a través del otorgamiento de la señalada jubilación. Al respecto, resulta oportuno destacar sentencia de esta misma Corte Nº 2004-0304 del 10 de diciembre de 2004, en la que se expresó: “En atención a lo expuesto, se observa que el derecho a la jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la Ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública. Así pues, se observa que este derecho se encuentra consagrado incluso dentro del texto constitucional en el artículo 147 eiusdem, cuando establece que es la Ley nacional la que se encargará de establecer el régimen de pensiones y jubilaciones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales. En consecuencia, se observa que el prenombrado derecho se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años. Visto el contenido y la intención del legislador en dicha norma, es que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha entendido que el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción y retiro, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública. (Vid. Sentencia N° 184 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 8 de febrero de 2002, caso: Olga Fortoul de Grau) (Omissis) En atención a la referida consagración, es que considera este Órgano Jurisdiccional que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de Justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción y el retiro de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración verificar previa al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste -derecho a la jubilación-. Así se decide.” (Negrillas de esta Corte). Con fundamento en todo lo anterior, esta Corte considera que al ser reconocido por la parte querellada el derecho de jubilación de la ciudadana Lilian Pastora Jiménez Malvacia y que en efecto estaba efectuando la tramitación correspondiente para su otorgamiento, no debió la Comisión Liquidadora del Servicio Estadal de Atención al Menor (SEAM) del Estado Lara proceder al retiro del cargo de Secretaria I, que desempeñaba en dicho ente. En virtud de lo precedentemente expuesto, esta Corte considera que la querellante debe ser reincorporada al Servicio Estadal de Atención Integral del Niño y del Adolescente (SAINA) del Estado Lara (órgano que suple al Servicio Estatal de Atención al Menor [SEAM] del Estado Lara) en el mismo cargo que desempeñaba o en uno de igual o superior jerarquía con el pago de los sueldos dejados de percibir hasta tanto le sea otorgada efectivamente su jubilación. En razón de la declaración que antecede, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo confirma en los términos expuestos la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2003, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Lilian Pastora Jiménez Malvacia, contra el acto administrativo contenido en el oficio N° OP-1894 dictado en fecha 10 de noviembre de 2002 por la Comisión Liquidadora del entonces Servicio Estadal de Atención al Menor del Estado Lara (hoy Servicio Estadal de Atención Integral del Niño y del Adolescente). Así se decide. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada Yaney Marquina Jiménez, en su condición de Sustituta de la Procuradora General del Estado Lara, contra la decisión de fecha 3 de septiembre de 2003 dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Yanira Noguera Yánez, Víctor Julio Gutiérrez y Ana Roraima Colmenárez, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana LILIAN PASTORA JIMÉNEZ MALVACIA, identificada con la cédula de identidad N° 4.410.169, contra el acto administrativo contenido en el oficio N° OP-1894 dictado en fecha 10 de noviembre de 2002 por la COMISIÓN LIQUIDADORA DEL SERVICIO ESTADAL DE ATENCIÓN AL MENOR DEL ESTADO LARA; 2.- DESISTIDO el mencionado recurso de apelación; 3.- CONFIRMA, por efecto de la consulta de ley establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 3 de septiembre de 2003. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen, a los fines de la notificación de la presente decisión, debiendo informar mediante oficio a este Órgano Jurisdiccional la oportunidad en la que ésta quede firme, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que conste en autos la última de las notificaciones, a objeto de la actualización de los registros correspondientes en el Sistema JURIS 2000. Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los tres (03) del mes de mayo de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. Se difiere la publicación del presente fallo por anuncio de voto salvado. La Presidenta, ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ El Vicepresidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Voto Salvado La Secretaria Accidental, NATALI CARDENAS RAMIREZ VOTO SALVADO El Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, deplora disentir de lo explanado por los distinguidos Jueces que conforman la mayoría sentenciadora en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Yanira Noguera Yánez, Víctor Julio Gutiérrez y Ana Roraima Colmenárez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 90.123, 90.227 y 90.304, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana LILIAN PASTORA JIMÉNEZ MALVACIA, titular de la cédula de identidad N° 4.410.169, “contra el acto administrativo contenido en el oficio N° OP-1894 dictado en fecha 10 de noviembre de 2002 por la COMISIÓN LIQUIDADORA DEL SERVICIO ESTADAL DE ATENCIÓN AL MENOR DEL ESTADO LARA, (hoy SERVICIO DE ATENCIÓN INTEGRAL AL NIÑO Y AL ADOLESCENTE [SAINA] DEL ESTADO LARA)”, muy especialmente en lo que se refiere al trámite que se establece para realizar la notificación del fallo que se cuestiona, y fundamenta su VOTO SALVADO en las siguientes razones: En primera instancia resulta necesario recordar que de ordinario es al sentenciador que le corresponde notificar de sus propias decisiones, específicamente en los casos que el fallo se haya emitido fuera del lapso legal, afirmación que se realiza con base al contenido del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 251.-El pronunciamiento de la sentencia no podrá diferirse sino por una sola vez, por causa grave sobre la cual el Juez hará declaración expresa en el auto de diferimiento y por un plazo que no excederá de treinta días. La sentencia dictada fuera del lapso de diferimiento deberá ser notificada a las partes, sin lo cual no correrá el lapso para interponer los recursos”. Sin embargo, puede darse el caso que el Tribunal que emite la sentencia, haga uso de la figura de la comisión para hacer saber a las partes que la misma ha sido dictada, ello conforme a lo previsto en los artículos 234 y 235 del mismo Código de Procedimiento Civil. En este sentido, la doctrina ha dicho que la comisión viene a ser la ejecución de actos judiciales fuera de la sede del Tribunal, denominándose comitente al juez que confiere la comisión y aquel que la recibe, encargado de la ejecución, se llama comisionado, clasificando tal figura de la comisión en tres clases: Despacho; Exhorto y Suplicatoria. En todo caso, el comisionado tiene el deber de cumplir la comisión, pero siempre dentro de los términos del exhorto o despacho, sin reducirlos ni extralimitarlos (Calvo Baca, Emilio. Código de Procedimiento Civil de Venezuela) Asimismo, otros autores como Ricardo Henríquez La Roche han señalado que la comisión constituye, según su naturaleza, “una delegación de la competencia funcional que corresponde al tribunal comitente, a los fines de practicar un acto de instrucción (prueba), ejecución (vgr. Embargos) o comunicación procesal (citación o notificaciones) … nosotros vemos en estos actos la asignación de un cometido o trámite que debía corresponder hacer al juez de la causa o al juez de ejecución, según la función (competencia funcional) que le asigna la ley”. (Código de Procedimiento Civil. Tomo II) De tal modo, resulta claro que para el caso que se requiera el concurso de un tribunal distinto al que dictó la sentencia a los efectos de practicar su notificación debe mediar la correspondiente comisión, bien por vía del despacho, del exhorto o de la suplicatoria. Igualmente, debe señalarse que ante tales supuestos el respectivo expediente se mantiene en el tribunal comitente, pues como ya se dijo, lo que se produce es una delegación de la competencia funcional a los efectos, únicamente, de efectuar una determinada actuación, entre ellas, la notificación de un fallo; ello no puede ser de otra manera, pues es ante el tribunal que emite la decisión - que se notifica por medio de una comisión - que las partes pueden ejercer determinados recursos o peticiones Ejemplo de lo anterior, es el supuesto a que se refiere el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, norma que dispone lo siguiente: “Artículo 252.- Después de pronunciada la sentencia definitiva o la interlocutoria sujeta a apelación, no podrá revocarla ni reformarla el Tribunal que la haya pronunciado. Sin embargo, el Tribunal podrá, a solicitud de parte, aclarar los puntos dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos, que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia, o dictar ampliaciones, dentro de tres días, después de dictada la sentencia, con tal de que dichas aclaraciones y ampliaciones las solicite alguna de las partes en el día de la publicación o en el siguiente”. Ahora bien, en lo que se refiere al presente asunto debe observar quien disiente que la mayoría sentenciadora dispuso una forma muy particular de notificar a las partes de la sentencia proferida, al prescribir lo siguiente: “(…) Remítase el expediente al Tribunal de origen, a los fines de la notificación de la presente decisión, debiendo informar mediante oficio a este Órgano Jurisdiccional la oportunidad en la que ésta quede firme, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que conste en autos la última de las notificaciones, a objeto de la actualización de los registros correspondientes en el Sistema JURIS 2000 (…)”. A este respecto, se considera pertinente destacar que el mecanismo de notificación trascrito, sin duda alguna se aparta de las disposiciones que sobre la materia dispone la ley adjetiva civil; en este mismo sentido, es de resaltarse que se ordena la remisión del expediente al tribunal de origen (supuesto tampoco tipificado para estos casos por el legislador), e incluso emerge que va a ser un tribunal distinto al que emitió el fallo el que determine su firmeza, todo lo cual, a mi criterio, ameritaba, al menos, un análisis jurídico en la motivación de la decisión; ello no puede ser de otra manera, toda vez que al procederse a la variación de un trámite procesal, por vía de sentencia, se requiere, en mi opinión, de una debida sustentación argumentativa, circunstancia ésta evidentemente no verificada en el presente caso. De la misma manera, se considera que con las determinaciones que sobre el tema en comento se hacen en el fallo (sin el debido fundamento) se pudieran ver afectados, entre otros, el derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de los propios justiciables, quienes por ejemplo, en estos casos, no podrían, ante el Órgano Jurisdiccional que dictó la decisión, darse por notificados o realizar una solicitud de ampliación o de aclaratoria de sentencia como lo pauta el Código de Procedimiento Civil, pues el expediente no se encontrara en el mismo. En virtud de lo precedentemente expuesto, es por lo que me resulta forzoso manifestar, mediante el presente voto salvado, mi inconformidad con los términos del fallo que antecede. Queda así expresado el criterio del Juez disidente. Caracas, a los tres (03) días del mes de mayo de dos mil seis (2006). La Presidenta, ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ El Vicepresidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Disidente La Secretaria Accidental, NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ Exp. Nº AP42-R-2005-000886 AJCD/01 En la misma fecha tres (03) de mayo de dos mil seis (2006), siendo la (s) 11:03 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-01173 La Secretaria Acc.