JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
EXPEDIENTE N° AP42-N-2005-001004

En fecha 11 de julio de 2005, fue recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 1018 de fecha 27 de junio de 2005, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, al cual remitió anexo el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Guido F. Mejías Arellano y Carlos Eduardo Carrillo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 13.983 y 57.232, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la entidad financiera DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 23 de noviembre de 2001, bajo el N° 26, Tomo 223-A Pro, contra la Resolución N° 097.05 del 30 de marzo de 2005, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS.

En fecha 2 de agosto de 2005, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se ordenó oficiar al Organismo recurrido, a los fines de que remita a esta Corte los antecedentes administrativos del caso, de conformidad con lo establecido en el artículo 21, aparte 10, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 4 de agosto de 2005, se libró oficio de notificación en acatamiento al auto dictado por esta Corte el 2 de agosto de 2005.

El 28 de septiembre de 2005, el ciudadano Francisco Uzcátegui, Alguacil de esta Corte consignó la notificación efectuada al Superintendente de Banco y otras Instituciones Financieras, la cual fue recibida por el ciudadano Alexander Isturriaga, en su condición de Asistente de Correspondencia del mencionado ente el día 15 de septiembre de 2005.

Mediante Acta N° 25 de fecha 19 de octubre de 2005, se dejó constancia de que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fue reconstituida y quedó integrada de la siguiente forma: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ, Presidenta; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez.

En fecha 13 de enero de 2006, se recibió en la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GALE-17784 de fecha 7 de octubre 2005, emanado de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), anexo al cual se remitió el expediente administrativo relacionado con la causa.

El 10 de mayo de 2006 se recibió en la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, del abogado Carlos Carrillo, en su condición de apoderado actor, escrito mediante el cual solicita a esta Corte se pronuncie en cuanto la admisión del presente recurso. En dicha oportunidad, solicitó medida cautelar innominada de conformidad con lo dispuesto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Por auto de fecha 16 de mayo de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa y en virtud de la distribución automática, se reasignó la ponencia al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.

Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:


I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Los apoderados judiciales de la parte recurrente interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 097.05 de fecha 30 de marzo de 2005, dictada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, con base en las siguientes consideraciones:

Que en fecha 7 de diciembre de 2004, la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, inició procedimiento de multa por el presunto incumplimiento de las Resoluciones DM/Nº 101 y DM/N Nº 1.509, emanadas del Ministerio de Agricultura y Tierras y Ministerio de Finanzas respectivamente, de cuyo auto de apertura fue notificado en fecha 28 de diciembre de 2004.

Contra dicho procedimiento presentó escrito de descargos el 13 de enero de 2005, y que fue apreciado por ese organismo en la Resolución Nº 097.05, de fecha 30 de marzo de 2005 y notificada a [su] representada, mediante oficio SBIF-DSB-GGCJ-GLO-04710, de la misma fecha, mediante la cual “(…) se impone a [su] representada como sanción, una multa de Cincuenta y Cuatro Millones Quinientos Sesenta y Ocho Mil Veintidós Bolívares sin céntimos (Bs. 54.568.022,00) equivalente al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado, contra ésta Resolución y estando dentro del lapso legal establecido, se ejerció en fecha 20 de abril de 2005, Recurso de Reconsideración, el cual a la presente fecha no ha sido decidido por el Organismo de Control (…)”.

Denuncia la violación de su derecho Constitucional en la defensa, en virtud de que al haber el organismo recurrido emitido la Planilla de Liquidación de la multa impuesta, le impidió ejercer el recurso contencioso administrativo de nulidad, al imponer directamente el pago de la multa.

Que “(…) La Resolución anteriormente identificada, que impuso la sanción igualmente descrita, en las cuales se fijó un dieciséis por ciento (16%) del porcentaje mínimo de cartera agrícola que debe mantener mensualmente cada Banco Comercial y Universal para julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2004, calculado sobre la base total de la cartera de créditos bruta al 31 de diciembre de 2003 (…)”

Alegó “(…) En base a estas disposiciones legales, la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, presume haber detectado que para el cierre de los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2004, Del sur Banco Universal, C.A. no colocó la totalidad de los recursos destinados al financiamiento del sector agrícola, circunstancia esa que hace presumir que esta Institución Financiera ha infringido la normativa que regula el porcentaje mínimo de cartera agrícola que debe mantener mensualmente cada Banco Comercial y Universal para los citados meses (…)”.

Adujo que procedió a la interposición del mismo en tiempo hábil, de conformidad con el artículo 455 y 457 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, esto es, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la fecha de su notificación, la cual tuvo lugar el 27 de junio de 2005.

Expuso adicionalmente que “(…) la administración, en el acto administrativo recurrido, ignoró toda referencia al alegato formulado por nuestro representado, sobre la violación del principio de igualdad ante la Ley que prevé el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pese a que se alegó que la sanción impuesta era idéntica porcentual mente a aquellas que han sido impuesta a otros institutos bancarios que cuentan con mayor antigüedad e infraestructuras a la de esta nueva institución (sic), y están mayormente capacitados para las actividades crediticias agrícolas (…)”.

Por otra parte, indicó “(…) la comentada Resolución en su formación defectuosa o imperfecta toda vez que el artículo 2 de la Ley de Crédito para el Sector Agrícola, que es el que habilita a los Ministerios de Finanzas y de Agricultura y Tierras, para fijar cada año los porcentajes mínimos de colocación de créditos agrícolas, exige que la Resolución que conjuntamente emitan dichos Despachos se dicte previa opinión de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras,, omitiéndose totalmente el requisito de opinión previamente mencionado (…)”.

Resaltó que “(…) la omisión del cumplimiento de los requisito de formación legalmente exigidos evidentemente vicia de nulidad absoluta la Resolución cuya normativa se invoca en el presente expediente administrativo, y en tal virtud, la administración no puede alegar una Resolución ilegal para la apertura de un procedimiento administrativo, toda vez que ella constituye una violación al principio de tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que se ignora que toda autoridad debe vigilar el control legal de las normas que aplica (…)”.

Esgrimió que “(…) Error Material de apertura del procedimiento administrativo: La administración señala que para el mes de julio de 2004 se observó un déficit por la cantidad de diez mil cinco millones de bolívares sin céntimos (Bs. 10.005.000.000,00), toda vez que lo correcto es la cantidad de siete mil seiscientos ochenta y nueve millones de bolívares sin céntimos (Bs. 7.689.000.000,00), siendo dicho déficit la deferencia entre el monto de la cartera agrícola colocada y el requerimiento de colocación exigido para ese mes, es decir la cantidad de quince mil cuatrocientos treinta y seis millones de bolívares sin céntimos (Bs. 15.436.000.000,00), El Ente Supervisor, tomo solo lo correspondiente y reflejado como Créditos Vigentes y Reestructurados en la Cartera Agrícola Estratificada por Monto al cierre del mes de julio de 2004, representada la cantidad de cinco mil cuatrocientos treinta millones setecientos un mil bolívares (Bs. 5.430.701.000,00), excluyendo las Operaciones de Reporto realizada por esta Institución Bancaria con la Bolsa de Productos e Insumos Agrícolas (Bolpriaven) (…)”.

Igualmente señalo que “(…) se omitió toda consideración al artículo 407 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras y el ordinal 5º del artículo 409 ejusdem; de los artículos mencionados expresó (…) deja de dar respuesta clara a la institución sobre las circunstancias particulares del caso de DEL SUR BANCO UNIVERSAL, tal y como lo señala debe hacer, el artículo 404 antes reproducido. Tampoco analiza ni motiva las circunstancias atenuantes a que se refiere dicho dispositivo así como lo previsto al respecto en los artículos (…)” antes mencionados.

Por ultimo, solicitó en base a las consideraciones antes expuestas, declare la nulidad del acto administrativo impugnado objeto del presente recurso.

II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional determinar su competencia para conocer del recurso de nulidad interpuesto. En ese sentido, el artículo 452 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dispone lo siguiente:

“Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”. (Negrillas de esta Corte).

Ello así, dado que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con sede en Caracas y jurisdicción en todo el territorio nacional, tiene las mismas competencias atribuidas a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, tal y como lo precisó la Resolución N° 2003-0003 de fecha 10 de diciembre de 2003 (Gaceta Oficial N° 37.866) dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, esta Corte Segunda se declara competente para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

- De la admisión del presente recurso de nulidad

Establecida como ha sido la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, pasa a decidir en torno a su admisibilidad, por lo que entra a verificar si en el presente caso se encuentra presente alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como los requisitos de la demanda exigidos en el artículo 21 aparte 9 eiusdem.

En tal sentido debe señalarse que, revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, el conocimiento del asunto corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; se encuentra debidamente representada y no hay cosa juzgada.

Ahora bien, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad, y en ese sentido, cabe destacar que de acuerdo a lo que consta en autos para la presente etapa procesal, el recurso contencioso administrativo de nulidad bajo estudio fue interpuesto el día 27 de junio de 2005.

Asimismo, se desprende que corre inserto a los folios 31 y 32 del expediente administrativo anexado a estos autos, copia certificada del Oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO-04710 del 30 de marzo de 2005, recibido por la recurrente el día 4 de abril 2005, a través del cual SUDEBAN le notificó que mediante la Resolución Nº 097.05 de fecha 30 de marzo de 2005, le impuso sanción de multa hasta por la cantidad de cincuenta y cuatro millones quinientos sesenta y ocho mil veintidós bolívares sin céntimos (Bs. 54.568.022,00).

De igual manera, se observa que cursa en el expediente administrativo (folios 14 al 19) escrito contentivo del recurso de reconsideración interpuesto por el apoderado de la sociedad mercantil Del Sur Banco Universal, C.A., ante la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual fue recibido por ese organismo el 20 de abril de 2005.

Ello así, se deduce de la lectura efectuada al escrito libelar que la representación judicial de la institución financiera recurrente afirmó que la citada Superintendencia no respondió dentro del período legalmente previsto el referido recurso administrativo, esto es, dentro del lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la presentación del recurso de reconsideración, previsto en el artículo 456 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual venció el día 4 de junio de 2005.

Por consiguiente, a tenor de la pautado en el artículo 452 eiusdem, el lapso de caducidad de cuarenta y cinco (45) días continuos para la interposición del actual recurso contencioso administrativo de nulidad comenzó a discurrir a partir del día 5 de junio de 2005, y venció el 19 de julio de 2005, ambos inclusive, de allí que al haber sido interpuesto el presente recurso el día 27 de junio de 2005, el mismo resulta tempestivo por haber sido consignado dentro de este último lapso. Así se decide.

Por tanto, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y, verificados los requisitos de la demanda contenidos en el aparte 9 del artículo 21 ibídem, este Órgano Jurisdiccional admite el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.

- De la medida cautelar innominada

En fecha 10 de mayo de 2006, el apoderado judicial de la parte recurrente, solicitó “(…) sea decretada medida cautelar innominada a favor de (su) mandante, por la cual se suspendan los efectos del acto administrativo objeto del presente recurso, que le impuso una multa a (su) poderdante por la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MIL VEINTIDOS BOLÍVARES (BS. 54.568.022,00), y se dispense al banco recurrente del pago de dicha suma, hasta que exista sentencia definitivamente firme que resuelva el recurso que dio inicio al proceso. El presente requerimiento lo fundament(ó) en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, toda vez que en el caso de autos, se trata de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad ha sido solicitada a instancia de parte, está permitido por la ley (sic) y, la reparación por la definitiva. Asimismo el pedimento también es subsumible en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil (…)”.

En este sentido, el apoderado actor fundamentó los tres supuestos exigidos por las leyes, la doctrina y la jurisprudencia, para la procedencia de la providencia cautelar, con base en lo siguiente;

1.- FUMUS BONI IURIS: “(…) En el presente caso, ciudadanos Magistrados, reseñamos en el pliego iniciador del iter (sic) procesal que el órgano administrativo emisor del acto impugnado, es decir, la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, procedió ordenar la liquidación de la multa al administrado, estando pendiente la continuación de loa sustanciación del Recurso de Reconsideración respectivo y, antes de haber participado cualquier negativa que pudiere pretenderse, impuso de manera sorpresiva la sanción. En tal virtud, estamos ante la existencia de una multa ilegal, toda vez que fue impartida antes de que hubiera agotado el procedimiento administrativo ordinario, razón por la cual, la multa debe considerarse irrita (sic) (…)”.

2.- PERICULUM IN MORA: “(…) En el presente caso, de no suspenderse los efectos del acto administrativo y dispensar al banco recurrente del pago de dicha suma, hasta que exista sentencia definitivamente firme que resuelva el recurso, se causaría un perjuicio irreparable, por cuanto la institución recurrente debería pagar la multa interpuesta.”

3.- PERICULUM IN DAMMI “La multa impuesta y liquidada a DEL SUR BANCO UNIVERSAL; genera a partir de su emisión, el pago de intereses moratorios. Esto, aunado a la obligación de pago de tan elevada cantidad, difícilmente recuperable por la vía del crédito fiscal, ocasiona evidentes perjuicios para nuestra representada. De esta forma, en el caso de que nuestro mandante obtuviera la declaratoria CON LUGAR del recurso y la revocatoria de la multa, se le habría causado el perjuicio de haber desembolsado tal cantidad y sus eventuales accesorios. Igualmente tales desembolsos generarían un lucro cesante en el patrimonio de la institución, cuya finalidad esencial es la intermediación de tales fondos ”.

Finalmente de acuerdo a los argumentos antes expuestos, el apoderado judicial del querellante solicitó que se decretara la medida cautelar innominada señalada y, en consecuencia se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado y que a su vez sea exento de la sanción que se le impuso, hasta que se vea la resulta que dio inicio al procedimiento de autos.

Esbozado en tales términos la solicitud bajo estudio, advierte la Corte que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado en sentencia N° 410 del 28 de abril de 2004 (caso: Producciones Rodeneza, C.A.), lo siguiente:

“(…) En el presente caso se ejerció recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar contra un acto administrativo emanado del Director General Sectorial de la Contraloría Sanitaria del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social (M.S.A.S.), y se solicitó medida de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y además medida cautelar innominada de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, ambas solicitadas a los mismos fines de que se acordase la suspensión de los efectos del acto impugnado.
Ahora bien, la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia consagra en la Sección Cuarta referida a las Disposiciones Comunes a los juicios de nulidad de actos de efectos generales o de actos de efectos particulares, en el artículo 136, la medida de suspensión de efectos típica a solicitar cuando se ejerza un recurso contencioso administrativo de nulidad.
En efecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia han ratificado la conveniencia de solicitar en estos casos la referida medida, al ser la propia de los procedimientos contencioso administrativos.
Así, advierte la Sala que tal y como lo señaló el a quo visto que la solicitud de medida cautelar innominada persigue únicamente la suspensión del acto impugnado, y visto igualmente que el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia consagra la medida típica en materia contencioso administrativa para lograr dicha suspensión –la cual también fue solicitada por el recurrente- a juicio de esta Sala resulta improcedente acordar la medida cautelar innominada solicitada, tal como fue advertido por el a quo. Así se decide (…)”.

Esta tesitura fue asumida por este Órgano Jurisdiccional en la sentencia Nº 2006-00307 del 22 de febrero de 2006 (caso: Miran Garcés), en la cual se estableció que:

“(…) es criterio reiterado del Máximo Tribunal de la República en Sala Político-Administrativa, que dada la naturaleza preventiva y el carácter supletorio que le ha sido atribuido a este tipo de medidas, no le es dado al Juez Contencioso Administrativo la posibilidad de acordar a través de medidas innominadas la suspensión de efectos de un acto administrativo, debido a la inaplicabilidad de la tutela cautelar innominada para suspender actos administrativos demandados en nulidad.
(…omissis…)
Aplicando el razonamiento precedente al caso de autos, se advierte que la recurrente ha solicitado una medida cautelar innominada para suspender los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad, cuando lo pertinente era recurrir al mecanismo especial y específico preestablecido por el legislador para el orden jurisdiccional contencioso administrativo, esto es, la medida típica de suspensión de efectos consagrada en el aparte 21 del artículo 21 de la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.

Sobre la base de la anterior argumentación jurisprudencial, esta Corte declara improcedente la tutela cautelar innominada solicitada. Así se decide.

Finalmente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ORDENA remitir los autos al Juzgado de Sustanciación, a los fines de darle continuidad a la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad admitido, según las prescripciones de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente examinadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:

1.- Se declara COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada por abogados GUIDO F. MEJÍAS ARELLANO Y CARLOS EDUARDO CARRILLO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 13.983 y 57.232, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la entidad financiera DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., debidamente inscrita, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 23 de noviembre de 2001, bajo el N° 26, Tomo 223-A, contra la Resolución N° 097.05 del 30 de marzo de 2005, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS.

2.- ADMITE el recurso de nulidad interpuesto.

3.- Declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada.

4.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a fin de que continúe su curso de Ley.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado y déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los treinta (30) días del mes de mayo de dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

La Presidenta,


ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ



El Vicepresidente,


ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
El Juez,



ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA





La Secretaria Accidental,



NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ


Exp. N° AP42-N-2005-001004
ASV/k


En fecha treinta (30) de mayo de dos mil seis (2006), siendo la (s) 01:28 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-01578.


La Secretaria Acc,