TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-N-2005-000785
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 5 de mayo de 2005 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 0450-05 de fecha 27 de abril de 2005, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso funcionarial interpuesto por los abogados Javier Gómez González y Jessica Virginia Araque Camacho, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 51.510 y 97.436, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano JOSÉ JAVIER PLASENCIA, portador de la cédula de identidad N° 6.852.605, contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).

Tal remisión se efectuó en virtud de la consulta que, de acuerdo al artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se encuentra sometida la sentencia dictada el 29 de marzo de 2005 por el referido Juzgado, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta.

En fecha 31 de mayo de 2005 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto separado de esa misma fecha se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández.

En fecha 6 de junio de 2005, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En Sesión de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de octubre de 2005, fueron designados los Jueces de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, siendo juramentados ante esa misma sede jurisdiccional el 18 del mismo mes y año.

Mediante Acta N° 25 de fecha 19 de octubre de 2005, se dejó constancia que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fue reconstituida y quedó integrada de la siguiente forma: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ, Presidenta; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez.

En fecha 16 de febrero de 2006, el abogado Javier Gómez, actuando con el carácter de apoderado judicial del recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicita a esta Corte se sirva dictar sentencia.

Por auto de fecha 16 de marzo de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, y se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil. En la misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En esa misma fecha, el abogado Javier González actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, mediante diligencia ratificó su solicitud de que se dictara sentencia en la presente causa.

El 11 de abril de 2006 la parte recurrente solicitó la expedición de copias certificadas de la decisión, la cual fue acordada mediante auto de fecha 25 del mismo mes y año.

Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito de fecha 16 de septiembre de 2004, los apoderados judiciales de la parte actora, interpuso recurso contencioso funcionarial contra el Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), fundamentándose para ello en lo siguiente:

Que en fecha 1° de julio de 1993, su representado ingresó al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), en el cargo de Jefe de Departamento de Inversiones (Gcia. Fideicomiso) y luego desempeñó desde enero de 1997 hasta el 9 de julio de 2004, el cargo de Jefe de Departamento de Tesorería.

Que el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 060-2004 del 9 de julio de 2004, notificada el 20 del mismo mes y año, suscrita por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), en la cual se le informa la medida de remoción y retiro, esta viciado de falso supuesto de hecho al aplicarle una medida a su representado “(…) como si el mismo nunca hubiera desempeñado cargo de carrera alguno, cuando la documentación que se encuentra en el expediente administrativo respectivo, queda demostrado que efectivamente si ejerció cargos de carrera en la Administración Pública Nacional (…)”.

Denunció igualmente que el acto impugnado incurre en el vicio de falso supuesto de derecho “(…) por cuanto en el mismo acto se dictan dos actos que son completamente distintos, esto es, la remoción y el retiro (…)”.

Que la Administración, en la persona del Presidente de FOGADE, “(…) al momento de retirar a [su] mandante, incurrió flagrantemente en la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, al retirarlo de su cargo sin el cumplimiento de los trámites legales pertinentes”.

Indicó que al obviarse el procedimiento establecido al no pasar a su representado a situación de disponibilidad, “debido a una errónea apreciación de los hechos se vulnera el derecho a la defensa y al debido proceso ex artículo 49, 1 de la Constitución, en concordancia con el artículo 20 y 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que el contenido del acto, referido al retiro de la Administración Pública, (…) debe ser declarado nulo y de allí la nulidad parcial que se demanda (…)”

Por lo expuesto, solicitaron que se declare la nulidad del acto administrativo impugnado, en consecuencia, se ordene la reincorporación de su representado a los fines de la realización de las gestiones reubicatorias, con el correspondiente pago del salario con sus correspondientes variaciones.

II
DEL FALLO CONSULTADO

En fecha 29 de marzo de 2005, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones:

“(…) Se observa que el acto impugnado indica que las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados del Fondo de Garantía y Protección Bancaria adolecen de vicios de inconstitucionalidad sobrevenida y que los Funcionarios del mismo son de Libre Nombramiento y Remoción, sin entrar a considerar la condición de funcionario de carrera ni que haya ejercido algún cargo de carrera.
Del mismo modo se observa que la representación judicial de la parte accionada indicó en su contestación que desde el ingreso del Funcionario en el año 1993, hasta la fecha de su retiro, ha ejercido un cargo de Confianza y por ende de Libre Nombramiento y Remoción, siendo que el ahora actor nunca laboró antes de su desempeño en la Administración Pública.
Al respecto debe observar el Tribuna con relación al acto de retiro, que no consta en autos que el acto ejercido haya sido de libre nombramiento y remoción, sino al contrario, que el propio acto refiere a una presunta inconstitucionalidad sobrevenida, ‘…nada parecido en cuanto a efectos jurídicos a lo actualmente contemplado en la Constitución Nacional’ (sic); es decir, que el acto determina la condición de funcionario como de libre nombramiento y remoción, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución y a los supuestos actuales de al Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En tal sentido se tiene que no consta en autos que el cargo ejercido por el ahora actor haya sido considerado desde su ingreso como de Libre Nombramiento y Remoción, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución y a los supuestos actuales de la Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En tal sentido se tiene que no consta en autos que el cargo ejercido por el ahora actor haya sido considerado desde su ingreso como de Libre Nombramiento y Remoción, tal como aduce el apoderado judicial del ente querellado, y en consecuencia, siendo la condición de libre nombramiento y remoción la excepción, constituyendo la regla que los cargos deben ser considerados como de carrera, debe darse por cierto que el cargo del cual fue retirado el actor debe ser considerado como tal y en consecuencia, incurre el acto cuestionado en el vicio de falso supuesto de hecho denunciado por la parte actora
En tal sentido, en amparo al derecho a la estabilidad del funcionario, resulta menester otorgar el periodo de disponibilidad y ejercer las gestiones reubicatorias, ordenando la reincorporación del actor a la nómina de empleados de FOGADE por el periodo de un mes, con el pago correspondiente al cargo de Jefe de Departamento, adscrito al Departamento de Inversiones, a los fines que se realicen las gestiones reubicatorias pertinentes.
Con referencia a la solicitud de cancelación de ‘salarios dejados de percibir’ (sic) desde su retiro hasta su efectiva reincorporación, este Tribunal debe negar tal solicitud, toda vez que en el presente caso no se trata de la reincorporación al cargo del cual haya sido retirado, lo cual acarrearía la cancelación de los sueldos dejados de percibir por concepto de indemnización, sino a los efectos que se realicen las gestiones reubicatorias al cual tiene derecho (…)
Con referencia a los alegatos sobrevenidos, esgrimidos por la representación judicial de la parte actora en la oportunidad de la audiencia definitiva, con referencia a la solicitud de desaplicación por control difuso de la norma contenida en el artículo 298 de la Ley General de Bancos, esgrimiendo que la misma contraría lo previsto en los artículos 144 y 146 Constitucionales, debe señalarse que ha sido criterio reiterado de [ese] Tribunal, que el precitado artículo 298 no excluye la carrera en el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, razón por la cual debe negarse tal pretensión (…)”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo al pronunciamiento relativo a la consulta de ley a la cual se encuentra sometida la sentencia parcialmente citada supra, esta Corte considera necesario hacer referencia a su competencia para conocer del presente asunto. A saber:

Transcurrido el lapso legal sin haberse interpuesto el recurso de apelación correspondiente, el Tribunal de la causa remitió en consulta a esta Corte el presente expediente, con fundamento en lo previsto en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual establece que “Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República; debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

Ello así, a los fines de emitir un pronunciamiento, es menester precisar que con relación a la competencia para conocer y decidir los recursos ordinarios- así como las consultas- en segundo grado de jurisdicción, hay que atender a lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual dispone lo siguiente:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de aquellas pretensiones procesales derivadas de una relación de empleo público, sea ésta incoada contra la Administraciones Públicas nacionales, estadales o municipales, y que se diriman a través del recurso contencioso administrativo funcionarial regulado por la Ley in commento corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativos Regionales, y en segunda instancia, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Visto lo anterior, y atendiendo a lo establecido en el artículo 1 de la Resolución N° 2003/00033 adoptada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, donde se establece que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo tiene “(…) las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer de la presente consulta obligatoria y, así se declara.

Determinada la competencia para conocer la consulta del fallo del a quo en el presente caso, esta Corte observa lo siguiente:
Observa esta Corte que, el a quo, no obstante declarar que incurre el acto cuestionado en falso supuesto, ordenó “…“la reincorporación del actor a la nómina de empleados de FOGADE, por el periodo de un mes, con el pago correspondiente al cargo de Jefe de Departamento, adscrito al Departamento de Inversiones, a los fines que se realicen las gestiones reubicatorias”. Pronunciamiento que no comparte esta Alzada en virtud que todo acto que adolece del vicio de falso supuesto, como en el presente caso, debe declararse nulo, y por ende que nunca existió, es decir que el acto desaparece de la esfera jurídica y por ende sus consecuencias, de ello que el acto se tiene como no dictado generando efectos retroactivos, y por ello, la reincorporación y el pago de los salarios dejados de percibir no debe ser solamente por un (01) mes sino desde su ilegal remoción.

Dadas las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo revoca la decisión de fecha 29 de marzo de 2005, y en consecuencia entra a conocer el fondo del asunto, para lo cual observa lo siguiente:

Los apoderados judiciales del querellante alegaron que su representado comenzó a prestar servicios en el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), en fecha 1° de julio de 1993, en el cargo de Jefe de Departamento de Inversiones (Gcia. Fideicomiso) y desde enero de 1997 hasta el 9 de julio de 2004, desempeñó el cargo de Jefe de Departamento de Tesorería.

Indicaron que el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 060-2004 del 9 de julio de 2004, notificada el 20 del mismo mes y año, suscrita por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), en la cual se le informa la medida de remoción y retiro, esta viciado tanto de falso supuesto de hecho al aplicarle una medida a su representado “(…) como si el mismo nunca hubiera desempeñado cargo de carrera alguno, cuando (…) efectivamente si ejerció cargos de carrera en la Administración Pública Nacional (…)”; como de falso supuesto de derecho “(…) por cuanto en el mismo acto se dictan dos actos que son completamente distintos, esto es, la remoción y el retiro (…)”.

Que la Administración, le violó el derecho a la defensa y al debido proceso, “(…) al retirarlo de su cargo sin el cumplimiento de los trámites legales pertinentes”.

Arguyeron que al obviarse el procedimiento establecido al no pasar a su representado a situación de disponibilidad, “debido a una errónea apreciación de los hechos se vulnera el derecho a la defensa y al debido proceso ex artículo 49, 1 de la Constitución, en concordancia con el artículo 20 y 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que el contenido del acto, referido al retiro de la Administración Pública, (…) debe ser declarado nulo y de allí la nulidad parcial que se demanda (…)”

En tal sentido estimó el a quo que, “(…) en amparo al derecho a la estabilidad del funcionario, resulta menester otorgar el periodo de disponibilidad y ejercer las gestiones reubicatorias, ordenando la reincorporación del actor a la nómina de empleados de FOGADE por el periodo de un mes, con el pago correspondiente al cargo de Jefe de Departamento, adscrito al Departamento de Inversiones, a los fines que se realicen las gestiones reubicatorias pertinentes”.

Ello así, a los fines de emitir un pronunciamiento, es menester precisar:

De conformidad con lo previsto en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 11 de julio de 2002 se dictó la Ley del Estatuto de la Función Pública, vigente a partir de esa misma fecha, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, la cual define todo el régimen de carrera, desde el ingreso hasta el retiro del funcionario, que en su artículo 1° establece su ámbito de aplicación en los siguientes términos:

“Artículo 1. La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende:
1. El sistema de dirección y de gestión de la función pública y la articulación de las carreras públicas.
2. El sistema de administración de personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, capacitación y desarrollo, planificación de las carreras, evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencia, valoración y clasificación de cargos, escalas de sueldos, permisos y licencias, régimen disciplinario y normas para el retiro.
(…Omissis…)”.

Con obediencia a lo dispuesto en la Carta Magna, al realizar la distribución de competencias en los distintos niveles territoriales del Poder Público, es claro que es de la competencia del Poder Nacional establecer el estatuto de la función pública para los funcionarios públicos de la Administración Pública nacional, estadal y municipal, sin que pueda entenderse, como una vulneración de la autonomía de determinados Entes de la Administración Pública, en virtud que lo que se persigue con esta Ley, instaurar uniformemente un estatuto de la función pública, tal como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Ver Sentencia de fecha 6 de marzo de 2006, caso Milagros Salazar Montilla vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras).

En este orden de ideas debe señalarse que, al hacer una conexión de los dos primeros artículos de la aludida Ley, tenemos que se establece un régimen único en cuanto al estatuto del funcionario público a través de una normativa uniforme en los tres niveles. No obstante, la misma Ley deja abierta la puerta para que se establezcan estatutos especiales para determinada categoría de funcionarios, sólo en virtud de Leyes especiales, así en el único aparte del artículo 2, señala que:

“Solo por leyes especiales podrán dictarse estatutos para determinadas categorías de funcionarios y funcionarias públicos o para aquellos que presten servicio en determinados órganos o entes de la Administración Pública”.

En relación con esto último, el artículo titulado “Excepciones al ámbito de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública”, publicado en el libro “El Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela” en Homenaje a la Doctora Hildegard Rondón de Sansó, señaló que cuando la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que sólo por “leyes especiales” podrán dictarse estatutos particulares, debe entenderse que esa habilitación está dirigida tanto a aquellos entes u órganos administrativos cuyos funcionarios se encuentren excluidos de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como a aquellos órganos que en virtud de las leyes especiales que rigen su organización y funcionamiento, han exceptuado la aplicación del régimen general previsto en la Ley del Estatuto, y a su vez, han establecido su propio régimen funcionarial y, en ese sentido, en el referido artículo se señala lo siguiente:

“En consecuencia, podemos concluir que si bien el principio en la materia es que el régimen general de la función pública es de reserva legal, los entes u órganos administrativos cuyos funcionarios se encuentren excluidos de la aplicación de ley nacional, conservan su potestad normativa de dictar sus propios estatutos de personal, es decir, la misma Ley del Estatuto de la Función Pública, dictada como consecuencia -precisamente- de la reserva legal que consagra la Constitución sobre la materia, previó la existencia de regímenes especiales de personal contenidos en actos administrativos de rango sub-legal. En estos casos, no podrá hablarse de violación al principio de reserva legal, dado que es la misma Ley ordenada por la Constitución la que habilitó a los aludidos entes u órganos administrativos ha dictar sus estatutos funcionariales particulares. En definitiva, se trata de una potestad normativa que no puede ser violatoria de la reserva legal, dado que la misma fue garantizada en el texto normativo dictado –precisamente- de esa reserva legal”.

Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, establece que:

“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basado en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño” (Resaltado de la Corte).

Dentro de este marco, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observa que tanto la Ley del Estatuto de la Función Pública como las leyes especiales que establezcan estatutos funcionariales especiales para determinadas categorías de funcionarios (ex artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), deben estar sujetas a este principio general establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues la intención del Constituyente plasmada en el artículo transcrito y en su exposición de motivos, no es otra que establecer como principio general la carrera administrativa que le otorga estabilidad a los funcionarios, por ello, se establece que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley.

En este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública recogió y desarrolló este principio constitucional y en sus artículos 19, 20 y 21, regula lo relativo a la carrera administrativa y sus excepciones, en este sentido define la categoría de los funcionarios de la Administración Pública, que establecen:

“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.
Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.
Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley”.

Así pues, de la lectura de los artículos transcritos resulta evidente que la regla es el ingreso a la Administración Pública, previo concurso público con el otorgamiento del correspondiente nombramiento, que le confiere al funcionario público la condición de carrera, que lo hace acreedor de la estabilidad en el desempeño de sus funciones y, la excepción es el libre nombramiento y remoción de los funcionarios de alto nivel según lo dispuesto en el artículo 20 de la referida Ley o de funcionarios de confianza, ello determinado por la confidencialidad de las funciones desempeñadas en los despachos de las máximas autoridades de la Administración o, como lo señala el artículo 21 eiusdem, funciones que comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. Solo en esos casos, la Administración podrá calificar válidamente los cargos como de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, el artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras dispone lo siguiente:

“Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirán por el presente Decreto Ley y el estatuto funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria que establezca la Junta Directiva, en ejecución de la autonomía funcional de la cual está dotado ese Organismo.
El estatuto funcionarial contemplará todo lo relativo al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado. Igualmente se les deberá consagrar a los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, como mínimo los derechos relativos a prestaciones por antigüedad y vacaciones establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo.
Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial.
Los órganos jurisdiccionales del contencioso funcionarial previsto para la función pública, serán competentes para conocer, tramitar y decidir las reclamaciones que formulen los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria cuando consideren lesionados los derechos previstos en este Decreto Ley y en su estatuto funcionarial” (Resaltados de la Corte)

De la disposición supra transcrita, observa esta Corte, en primer término, que los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria ostentan el carácter de funcionarios públicos, y se rigen, en el marco de las relaciones de empleo público, por las disposiciones previstas en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y por el respectivo estatuto funcionarial, el cual hasta la presente fecha no ha sido dictado por el organismo mencionado.

Ahora bien, tal como se dispuso con anterioridad, conforme con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de Carrera…”, exceptuándose, entre otros, a “…los de libre nombramiento y remoción…”.

De lo anterior, se desprende que el Texto Constitucional estableció como principio general, que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, excluyéndose los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros de la Administración Pública y los demás que determine la Ley, por lo que se deduce que en cada órgano de la Administración existe –necesariamente- cargos de carrera.

Siendo ello así, debe observarse que la interpretación que debe hacerse al artículo 298 ya transcrito, es que dentro de la estructura de cargos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) existe cargos de carrera, ello conforme al principio constitucional y general señalado, de que todos los órganos de la Administración Pública son de carrera, salvo aquellos que por sus funciones sean considerados de libre nombramiento y remoción.

Así, aprecia esta Corte que el artículo que fundamenta el acto impugnado, dispone claramente que los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), poseen el carácter de funcionarios públicos de carrera, y se encuentran regidos por las disposiciones contenidas en el Decreto con Fuerza de Ley de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria y por el estatuto funcionarial que establezca el señalado Fondo, en ejercicio de la autonomía funcionarial de la cual está dotado.

Igualmente, de la disposición transcrita se desprende que corresponderá establecer en el estatuto funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y protección Bancaria (FOGADE), todo lo concerniente al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado, de lo cual se evidencia la intención del legislador de que sea establecido la clasificación de los cargos del mencionado Fondo, a lo cual, resulta oportuno señalar, que el artículo 300 del Decreto en referencia, establece que el mencionado estatuto funcionarial podrá establecer la celebración de concursos públicos para obtener determinados cargos, lo cual se encuentra en plena consonancia con lo establecido en el artículo 146 del texto Constitucional, y que constituye un signo inequívoco de que los funcionarios que ingresen por este medio obtendrán la calificación de funcionarios de carrera.

De esta forma, destaca esta Corte que, en atención a la autonomía funcional -se insiste- de la cual disfruta el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), éste podrá establecer la calificación de los cargos del mencionado Ente, dentro del cual estarán los cargos de carrera y los cargos de libre nombramiento y remoción, y estos últimos no pueden establecerse como la única calificación, por cuanto ello constituiría una violación de lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que impone, como se dijo, que en cada uno de los órganos y entes que forman la Administración Pública deba existir cargos de carrera, a los cuales se acceden a través del concurso público.

Siendo ello así, la interpretación sostenida por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) en el acto administrativo impugnado, según el cual todos los funcionarios poseen el carácter de libre nombramiento y remoción, resulta contradictoria a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que, lo que debe entenderse del contenido del segundo aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que en ejercicio de la autonomía funcional de la cual dispone el mencionado Fondo, podrá establecer la calificación de los funcionarios que allí prestan sus servicios, atendiendo al principio constitucional y general de que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo aquellos que por su naturaleza sean considerados de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, precisado lo anterior, advierte esta Corte que el acto administrativo impugnado, contenido en la Resolución Administrativa N° 064 de fecha 9 de julio de 2004, emanada del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), que removió y retiró al ciudadano Jesús Enrique Caldera Infante, del cargo de “Jefe de Departamento adscrito al Departamento de Inversiones” pues consideró que era un funcionario de libre nombramiento y remoción, partiendo de la premisa de que en el segundo aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, todos los funcionarios del Fondo querellado son de libre nombramiento, cuando debió atender a la naturaleza de las funciones que ejercía la querellante.

Precisado lo anterior, advierte esta Corte que el acto administrativo impugnado, contenido en la Resolución N° 064 de fecha 9 de julio de 2004, emanada del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), adolece del vicio de falso supuesto de derecho, el cual se configura, en atención a lo expuesto por la jurisprudencia, cuando el acto administrativo se fundamenta en una disposición legal que resulta inaplicable al caso o bien cuando a dicha disposición la Administración Pública le atribuye un sentido o una consecuencia jurídica que la misma no posee (Vid. Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 00161 de fecha 31 de enero de 2006, caso: Molinos Nacionales, C.A.).

En efecto, por cuanto en el acto administrativo impugnado se sostuvo que, conforme al aparte segundo del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, todos los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) son de libre nombramiento y remoción, en atención a las funciones del mencionado Ente y con prescindencia a la clasificación de los cargos desempeñados por cada uno de los funcionarios, interpretación esta que se encuentra en frontal contradicción con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que la interpretación, conforme a la Constitución, que debe atribuírsele al aparte segundo del artículo 298 del aludido Decreto con Fuerza de Ley, ha de ser la expuesta en la motiva del presente de fallo, de ello resulta que la Resolución N° 064 de fecha 9 de julio de 2004, adolece del vicio de falso supuesto de derecho, siendo que tal vicio condujo a que le fuese atribuida al ciudadano Jesús Enrique Caldera Infante, la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, con lo cual, le fue vulnerado su derecho a la estabilidad en el cargo que se desempeñaba.

Con fundamento en lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa N° 064 de fecha 9 de julio de 2004, emanada del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), por la cual fue removido y retirado el ciudadano Jesús Enrique Caldera Infante, del cargo de “JEFE DE DEPARTAMENTO, adscrito AL DEPARTAMENTO DE INVERSIONES, que venía desempeñando desde el 1° de julio de 1993”, y en consecuencia ordena la reincorporación del referido ciudadano, al cargo que desempeñaba al momento de su remoción, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, en el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), con el pago de los respectivos sueldos dejados de percibir, con los respectivos aumentos o incrementos que hubieren experimentado, desde el momento de su ilegal remoción hasta la fecha efectiva de su reincorporación, con expreso reconocimiento del tiempo transcurrido durante la sustanciación del presente juicio computado al cálculo de sus prestaciones sociales y jubilación. Así se declara.

Después de las consideraciones precedentes cabe precisar que para la determinación de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro, en los términos antes indicado, es menester ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Dadas las consideraciones anteriores, esta Corte declara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Javier Gómez González y Jessica Virginia Araque Camacho, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano José Javier Plasencia. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer de la consulta que, de acuerdo al artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se encuentra sometida la sentencia dictada el 29 de marzo de 2005 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por los abogados Javier Gómez González y Jessica Virginia Araque Camacho, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 51.510 y 97.436, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano JOSÉ JAVIER PLASENCIA, portador de la cédula de identidad N° 6.852.605, contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).

2.- Conociendo de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 29 de marzo de 2005, en los términos expuestos en el presente fallo.

3.- Declara CON LUGAR el recurso contencioso funcionarial interpuesto por el señalado ciudadano contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).

4.- ORDENA la reincorporación del ciudadano JOSÉ JAVIER PLASENCIA FLORES, al cargo que desempeñaba al momento de su remoción, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, en el Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE).

5.- ORDENA el pago al recurrente de los respectivos sueldos dejados de percibir, con los respectivos aumentos o incrementos que hubieren experimentado, desde el momento de su ilegal remoción hasta la fecha efectiva de su reincorporación, con expreso reconocimiento del tiempo transcurrido durante la sustanciación del presente juicio computado al cálculo de sus prestaciones sociales y jubilación.

6.- ORDENA una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de mayo de dos mil seis (2006). Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Presidenta,

ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ

El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Accidental,

NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ

Exp Nº AP42-N-2005-000785
ASV/S

En fecha treinta y un (31) de mayo de dos mil seis (2006), siendo la (s) 12:10 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-01610.

La Secretaria Accidental,