EXPEDIENTE N° AP42-N-2006-000199 JUEZ PONENTE: AJEJANDRO SOTO VILLASMIL En fecha 4 de mayo de 2006 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados William Benshimol R, Laura Benshimol Doza y León S Benshimol Salamanca, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 12.026, 53.471 y 76.696, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana SANDRA PESTANA DE BRITO, identificada con la cédula de identidad Nº 13.419.875, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES. En fecha 17 de mayo de 2006 se dio cuenta a la Corte, y en virtud de la distribución automática de la causa se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez Ponente. Realizada la lectura individual del expediente esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Los apoderados judiciales de la ciudadana Sandra Pestana de Brito, expusieron en su escrito recursivo los siguientes argumentos: Que su representada ingresó en el Ministerio de Relaciones Exteriores el 16 de octubre de 2001, en calidad de contratada a tiempo completo, desempeñándose en el cargo de Coordinadora de Asuntos Internacionales, adscrita a la Dirección General Instituto de Altos Estudios Diplomáticos “Pedro Gual”. Aducen que en fecha 17 de julio de 2002, fue notificada, de la Resolución N° D. G. R. H 00260, dictada en fecha 9 de julio de 2002 por el Director General de Recursos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante la cual se resolvió nombrarla Coordinadora de Asuntos Internacionales MRE I, en la mencionada Dirección General Instituto de Altos Estudios Diplomáticos “Pedro Gual”, a partir del 1° de julio de 2002. Que mediante Resolución DM/DGRH N° 00092, dictada en fecha 1° de octubre de 2002, el Ministerio de Relaciones Exteriores resuelve incorporarla como funcionario diplomático en la Sexta Categoría desde esa misma fecha hasta el 1° de octubre de 2004, fecha en la cual se decidiría su ingreso o no definitivo a la carrera diplomática. Señalan que el 1° de octubre de 2002, su representada inició el período de prueba y el programa de formación para el ingreso definitivo a la carrera diplomática, y que en fecha 14 de mismo mes y año recibió del Instituto de Altos Estudios Diplomáticos “Pedro Gual”, le entregó el Instructivo del XII Curso de Formación para el Ingreso de Terceros Secretarios al Servicio Exterior, que contempla una asistencia no menor de 85% de las actividades programadas y una calificación de 14 puntos, como nota mínima aprobatoria en una escala de 1 a 20. Que las actividades se encontraban concebidas en 2 fases; una fase académica desde el 14 de octubre de 2002 hasta el 8 de agosto de 2003; y una segunda fase de pasantía, en las distintas dependencias del Ministerio de Relaciones Exteriores. Indican que su representada, en la fase académica, obtuvo una calificación de 18.53, en una escala de 1 a 20, y en la fase de pasantía, las evaluaciones obtenidas fueron calificadas como excelentes. Que mediante oficio N° JC/010873 de fecha 1° de noviembre de 2005, el Presidente del Jurado Calificador del Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante reunión del 6 de octubre de 2005, rechazó su ingreso definitivo a la carrera diplomática del Servicio Exterior, toda vez que no satisfacía las condiciones necesarias para dicho ingreso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley de Servicio Exterior. Posteriormente en fecha 8 de noviembre de 2005, su representada ejerció ante el Ministro de Relaciones Exteriores, recurso contra la decisión del Jurado Calificador, sin haber obtenido pronunciamiento alguno por parte del Ministro, encontrándose a la fecha de introducción del recurso, al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores con el rango de Tercer Secretario. Solicitan a esta Alzada la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° JC/010873 de fecha 1° de noviembre de 2005, mediante el cual el Jurado Calificador rechazó el ingreso definitivo de la querellante a la carrera diplomática del Servicio Exterior. Denuncian que el acto impugnado adolece del vicio de incompetencia, toda vez que la instancia que lo dictó no se encuentra facultada por norma alguna para tomar esa decisión, y siendo que ese vicio afecta la validez del acto, produce su nulidad absoluta, conforme a lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Aducen que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 120 de la Ley de Servicio Exterior, no se encuentra dentro de las competencias establecidas para el Jurado Calificador, la de notificar a los funcionarios sobre los resultados de las evaluaciones, toda vez que dicha competencia le corresponde a la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores; de igual manera la decisión de rechazar o no el ingreso de un funcionario, corresponde al Ministro de Relaciones Exteriores o en todo caso al Director General en quien haya sido delegada tal atribución. Que si bien es cierto que el Jurado Calificador es competente para determinar los méritos para el ingreso, e incluso recomendar destitución, según el caso, también es cierto que no está facultado para decidir sobre el ingreso o no, definitivo a la carrera diplomática, puesto que no lo contempla la Ley y tampoco existe ningún tipo de delegación, ni de firma ni de atribuciones. Indican que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera, será por concurso público y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley de Servicio Exterior, vigente para el 1° de octubre de 2004, fecha en que finalizaba el lapso de su formación diplomática. Que la decisión contenida en el acto impugnado resulta extemporánea, puesto que en la evaluación allí referida fue efectuada un (1) año después de haber finalizado el lapso establecido en la citada Resolución DM/DGRH N° 00092 del 1° de octubre de 2002. Que con esa actuación el Ministerio incumplió las disposiciones de la Ley de Servicio Exterior, que establecen en forma expresa que al finalizar el lapso (dos años consecutivos) de formación diplomática especializada, serán evaluados los servicios prestados. Aducen que la evaluación realizada por el Ministerio de Relaciones Exteriores en forma extemporánea, violentó el derecho de su representada a ingresar a la carrera diplomática, en consecuencia su derecho a la estabilidad, consagrado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y acogido por la Ley de Servicio Exterior. Arguyen que en ningún momento se le notificó a su representada sobre los resultados de la evaluación, a fin de que dado el caso, ejerciera el recurso previsto en la norma; y que es de manera intempestiva que se le comunicó que no satisfacía las condiciones necesarias para su ingreso a la carrera diplomática y por tanto el rechazo de su ingreso a la misma, dejándola -a su decir- una vez mas en estado de indefensión, toda vez que no se le permitió ejercer su derecho a la defensa, violentando el derecho al debido proceso que debe regir en todas las actuaciones administrativas, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de nuestra Carta Magna. Que en virtud de lo anterior, y conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad, por cuando fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente para hacerlo y con prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido. Aducen que en vista del incumplimiento por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores en la realización oportuna de la evaluación, en el lapso tantas veces referido, su representada tiene derecho a que se ratifique su ingreso a la carrera, toda vez que en el caso de marras operó la ratificación tácita, prevista en el artículo 144 del vigente Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en aplicación de lo previsto en el primer aparte del artículo 4 del Código Civil, por cuanto la Ley del Servicio Exterior no contiene disposición alguna sobre la materia. Finalmente, solicitó la nulidad del acto impugnado y sea aprobado su ingreso definitivo a la carrera diplomática en el Servicio Exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores, tomando como base las calificaciones y evaluaciones obtenidas por la querellante para la fecha de finalización del período de formación. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Previo a cualquier pronunciamiento esta Corte estima pertinente pronunciarse acerca de su competencia para conocer, en primera instancia, del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el acto administrativo contenido en el oficio N° JC/010873 de fecha 1° de noviembre de 2005, mediante el cual el Jurado Calificador rechazó el ingreso definitivo de la querellante a la carrera diplomática del Servicio Exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores. En primer término, este Órgano Jurisdiccional observa, que el ámbito objetivo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial recae sobre la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° JC/010873 de fecha 1° de noviembre de 2005, mediante el cual el Jurado Calificador del Ministerio de Relaciones Exteriores rechazó el ingreso definitivo de la querellante a la carrera diplomática del Servicio Exterior del mencionado Ministerio de Relaciones Exteriores. Así pues, es importante señalar que la hoy recurrente, ciudadana Sandra Pestana de Brito, es una aspirante a ingresar a la Administración Pública, y en tal virtud, cabe destacar que en casos similares al de autos en donde la querellante es una aspirante a ingresar a la Administración Pública, este Órgano Jurisdiccional ha precisado que “el ámbito material u objeto del recurso contencioso administrativo funcionarial incluye cualquier pretensión que se suscite en el marco de una relación funcionarial por actos, hechos u omisiones emanados de la Administración Pública; o que, en general, surja con motivo de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aun en aquellos supuestos en los que dicha relación no exista (vgr. aspirantes a ingresar a la función pública)” (Vid Sentencia de esta Corte N° 2006-00176 del 14 de febrero de 2006, caso: Norka Magdalena Pumar Sánchez). Ahora bien, resulta imperioso para esta Corte efectuar un análisis sobre su competencia para decidir la presente causa conforme al ordenamiento jurídico vigente para la fecha en que la hoy recurrente fue presuntamente lesionada en sus derechos subjetivos, toda vez que la competencia es materia de orden público, revisable en cualquier estado y grado del proceso, y constituye un presupuesto procesal necesario para emitir pronunciamiento al respecto, y en tal sentido se observa lo siguiente: La Ley del Servicio Exterior, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.254 de fecha 6 de agosto del 2001 (reformada el 2 de agosto de 2005, Gaceta Oficial N° 38.241), disponía en su artículo 4, lo siguiente: “Artículo 4: El personal del Servicio Exterior depende del Ministerio de Relaciones Exteriores y está integrado por el personal diplomático de carrera, el personal con rango de Agregado y Oficial, el personal profesional administrativo y técnico auxiliar y el personal en comisión”. Así, se observa como la Ley in commento clasificaba a su personal de la siguiente forma: 1.- Personal Diplomático de carrera. 2.- Personal con rango de Agregado y Oficial. 3.- Personal profesional administrativo y técnico auxiliar. 4.- Personal en comisión. Por su parte, en el Título II de la Ley in commento, referido al Personal del Servicio Exterior, Capítulo I “El Personal diplomático de carrera”, artículo 26, se establece en cuanto al régimen aplicable al Personal Diplomático de Carrera que: “Artículo 26: Los funcionarios diplomáticos de carrera gozarán de estabilidad y no podrán ser separados del cargo que desempeñan sino por las causas establecidas en esta Ley siguiendo el procedimiento previsto en ella y su Reglamento”. Ahora bien, respecto a los regímenes jurídicos aplicables a cada una de las categorías del personal de Servicio Exterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 06220 del 16 de noviembre de 2005 (caso: José Gregorio González Rodríguez), estableció lo siguiente: “Con relación al Personal Profesional Administrativo y Técnico Auxiliar, que se encuentre temporalmente en el Servicio Exterior, el Reglamento Interno del Ministerio de Relaciones Exteriores (artículo 98), y complementado en el artículo 100 del mismo Reglamento, establece que dicho personal se regirá, en cuanto sea compatible con el mismo, por las normas que regulan a los funcionarios públicos. De la interpretación concatenada de las normas antes citadas, se evidencian dos regímenes distintos, que se mantuvieron tanto en la Ley derogada como en la vigente y que sirven para regular las relaciones de empleo público de los funcionarios adscritos al Servicio Exterior. Así, por un lado, el personal Diplomático de Carrera está sujeto a las regulaciones que la Ley del Servicio Exterior y su Reglamento establezcan, y por otro, se evidencia que el personal Diplomático en Comisión, el personal con grado de Agregado u Oficial y el personal Profesional Administrativo y Técnico Auxiliar, están sometidos en todo lo no previsto en dicha Ley a las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo y a la Ley del Estatuto de la Función Pública, que regula a los funcionarios Públicos. Ahora bien, la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 1º Parágrafo Único, prevé un régimen de excepción al estatuto general de los funcionarios públicos, excluyendo expresamente en su numeral segundo, a “Los funcionarios y funcionarias públicas a que se refiere la Ley Orgánica del Servicio Exterior”. Sin embargo, no debe obviarse el carácter orgánico de la mencionada Ley del Servicio Exterior que determina su aplicación preferente, dada su jerarquía sobre leyes especiales, siendo el caso que nos ocupa sobre la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, el personal que no sea Diplomático de Carrera, queda sujeto a la norma ante citada, en todo lo relativo a las acciones y recursos que puedan ejercer contra los actos u omisiones emanadas del Ministro de Relaciones Exteriores, siendo competentes en primera instancia, los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en segunda instancia, las Cortes de lo Contencioso Administrativo”. (Resaltado de esta Corte). Atendiendo a ello, es menester citar lo establecido en la Disposición Transitoria Primera de la mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual dispone: “Mientras se dicta la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubiere ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la administración pública que dio lugar a la controversia.” (Resaltado de esta Corte). Siendo así, este Órgano Jurisdiccional debe igualmente observar lo previsto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que dispone: “Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes: 1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública. (Omissis)” (Negrillas de esta Corte) De lo anterior se desprende que los órganos jurisdiccionales competentes para conocer de las reclamaciones funcionariales en primera instancia son los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, asimismo establece la norma que la atribución de la competencia para conocer dichas reclamaciones se realizará atendiendo a: 1) el lugar donde hubiere ocurrido los hechos; 2) donde se hubiere dictado el acto administrativo; 3) o donde funcione el órgano o ente de la administración pública que dio lugar a la controversia, criterios que no se aplican en estricto orden de prelación “por el contrario, deja abierta la posibilidad de determinar de manera alternativa, cuál es el fuero más favorable al caso en concreto, sin que ello signifique que esa potestad no esté sujeta a algún tipo de parámetros de orden jurídico” (Sentencia No. 173 de fecha 22 de febrero de 2005, de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo recaída en el caso Miguel Ángel Carreño Mendoza vs. Banco Central de Venezuela). Ello así, visto que el acto que se recurre fue dictado por el Jurado Calificador del Servicio Exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores, esta Corte en virtud del criterio competencial ut supra señalado, y atendiendo al principio del juez natural considera que la competencia para el conocimiento de la querella interpuesta corresponde al Juzgado Superior con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital al cual corresponda, según la debida distribución que a tal efecto realice el Juzgado Superior de la referida Región que tenga asignada tal función, a los fines de que conozca y decida la presente querella funcionarial. Así se decide. III DECISIÓN En virtud de las consideraciones que anteceden, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su INCOMPETENCIA para conocer y decidir en primera instancia el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados William Benshimol R, Laura Benshimol Doza y León S Benshimol Salamanca, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 12.026, 53.471 y 76.696, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana SANDRA PESTANA DE BRITO, identificada con la cédula de identidad Nº 13.419.875, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES. 2. DECLINA la competencia para conocer del referido recurso en el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que corresponda previa distribución. 3. Se ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que se encuentre cumpliendo funciones de distribución. Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de mayo del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. La Presidenta, ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ El Vicepresidente; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Accidental, NATALI CARDENAS RAMIREZ Exp. N° AP42-N-2006-000199 ASV/l En fecha treinta y un (31) de mayo de dos mil seis (2006), siendo la (s) 11:11 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-01607. La Secretaria Acc.