TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2004-001663
En fecha 17 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 03-1813 de fecha 5 de noviembre de 2003, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado José del Carmen Blanco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 26.495, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ANTONIO JOSÉ SILVA TROMPI, titular de la cédula de identidad Nº 4.721.299, contra la “SECRETARÍA GENERAL DE GOBIERNO DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO MIRANDA”.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la abogada Alexandra Delgado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 75.537, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 3 de septiembre de 2003, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En fecha 15 de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte, en esa misma fecha se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz, dándose inicio a la relación de la presente causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debería presentar su escrito donde explanará las razones de hecho y derecho en que se fundamentará su apelación.
En fecha 30 de marzo de 2005, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho, transcurridos desde la fecha en que se dio cuenta en Corte, exclusive, hasta el día en que concluyó la relación de la causa, inclusive.
En esa misma fecha la Secretaría de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó: “que desde el día en que se dio cuenta en Corte del recibo de presente expediente (...omissis…) exclusive, hasta el día en que terminó la relación de la causa (…omissis…) inclusive, han transcurrido 15 días de despacho, correspondientes a los días 16, 17, 22, 23 y 24 de febrero de 2005 y 1, 2, 3, 8, 9, 10, 15, 16, 17 y 22 de marzo de 2005”.
En fecha 6 de abril de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente.
El 16 de junio de 2005, el abogado José del Carmen Blanco, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.
El 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Alejandro Soto Villasmil y Alexis José Crespo Daza, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005.
En fecha 19 de octubre de 2005, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente; y Alexis José Crespo Daza, Juez.
En fecha 8 de marzo de 2006, el apoderado judicial de la parte querellante, consignó diligencia mediante la cual solicitó que se ratificara la sentencia dictada por el a quo.
El 21 de marzo de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, reasignándose la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza, en esta misma fecha se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado el 9 de enero de 2002, ante el Juzgado Superior Primero (Distribuidor) en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el apoderado judicial de la parte querellante, expuso como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial, los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Expuso, que “(…) el Colegio Universitario de Los Teques Cecilio Acosta le confirió el título de Técnico Superior Universitario en Educación Mención Recursos para el Aprendizaje, (…omissis…) el día 24 de noviembre de 1983 (…)”.
Expresó, que su representado comenzó a laborar el 15 de septiembre de 1979 en el Instituto Nacional del Menor “I.N.A.M”, específicamente en la Escuela Básica Francisco de Miranda, en el horario comprendido desde las siete de la mañana hasta las doce del mediodía, posteriormente, en fecha 9 de diciembre de 1997, fue transferido a la Gobernación del Estado Miranda, con el cargo de Docente IV.
Explanó, que la licenciada Dilia Monasterio, en su condición de jefe, encargada de la División de Recursos Humanos del Servicio Autónomo de Protección Integral a la Niñez y Adolescencia del Estado Miranda (S.E.P.I.NA.M.I.), de forma unilateral y arbitraria, pretendió cambiarle a su poderdante la condición de Educador y también las condiciones de trabajo, hecho que no fue aceptado por su representado.
Agregó, que a su poderdante, “En virtud de esta situación se le abrió un Expediente Disciplinario que culminó en la inconstitucional e ilegal destitución”.
Esgrimió, que su representado, previó a la destitución había efectuado la solicitud de su jubilación, en virtud de que cumplía con los requisitos exigidos en la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Público del Estado Miranda.
Arguyó, que previó al ejercicio del recurso contencioso administrativo funcionarial, cumplió con “el agotamiento de la vía administrativa”.
Manifestó, que el ciudadano Antonio José Silva Trompi, “(…) es un DOCENTE DE CARRERA, que tiene más de veinte (20) años de servicios en la Administración Pública. Que más de estos tres (3) años los ha prestado en el Ejecutivo Regional del Estado Miranda y tiene más de cuarenta y cinco (45) años de edad”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado de la parte querellante).
Adujo, que el acto administrativo de efectos particulares N° 0800 de fecha 28 de junio de 2001, emanado del Secretario General de Gobierno de la Gobernación del Estado Miranda, mediante el cual se destituyó a su mandante, violó el derecho a no ser discriminado, contenido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto en la Gaceta Oficial del Estado Miranda N° 3.074 de fecha 31 de enero de 2001, se publicó un listado de veintitrés (23) funcionarios a quienes si se les otorgó la jubilación y a su representado se le discriminó por no habérsele dado dicho beneficio.
Asimismo, expresó, que se le estaba violando a su representado, la garantía al debido proceso, consagrado en el artículo 49, específicamente en el numeral 4, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el artículo 114 de la Ley Orgánica de Educación, prevé que la averiguación, determinación y decisión de las faltas cometidas por los sujetos sometidos a la Ley en referencia, corresponde a la autoridad educativa, es el caso, que de una simple lectura al acto administrativo de destitución, se infiere que “(…) el Expediente no fue instruido por la AUTORIDAD EDUCATIVA, y (…omissis…) se le desconoce su estado de Docente de Carrera, y (…omissis…) se le aplica una Pena, no contemplada, ni establecida en la Ley Orgánica de Educación”. (Mayúscula y subrayado de la parte querellante).
Sostuvo, que además se le violó la garantía constitucional referente a la estabilidad en el ejercicio de la carrera docente, comprendido en el artículo 104 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Alegó, que “(…) probado como está plenamente que el Acto Administrativo recurrido, viola, por lo menos tres (3) garantías constitucionales a mis (sic) representado, por ello es impretermitible concluir que es absolutamente nulo, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Formal y expresamente así lo solicito, que sea declarado por este honorable Tribunal. Y se restablezca inmediatamente la situación jurídica infringida, a saber:
A.- Que se les (sic) reconozca inmediatamente su condición de estado de Docentes (sic) de Carrera a mi representado (…).
B.- Que no se le discrimine y que inmediatamente se le dé el mismo tratamiento (…omissis…), es decir que se produzcan las Providencias Administrativas que contenga la Jubilación de mi representado (…).
C.- Que se anule inmediatamente el acto administrativo recurrido, a los fines de que se tenga y reconozca a mi representado (…omissis…) como persona de reconocida moralidad y de comprobada idoneidad académica, a las que se refiere el artículo 104 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. (Mayúsculas, destacado y subrayado de la parte querellante).
Expresó, que el acto administrativo de destitución, es nulo, por cuanto violó la norma establecida en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Educación, así como el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, que dicho acto impugnado fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, por el Secretario de Gobierno y no por la autoridad educativa y se dictó con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente y del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aplicada supletoriamente a la Ley de Carrera Administrativa del Estado Miranda.
Adujo, que “Se violó el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ya que se destituyó a un Docente de Carrera, cuya jubilación está en trámite”. (Subrayado de la parte querellante).
Alegó, la existencia del vicio de errónea motivación, por cuanto la administración, al momento de dictar el acto administrativo de destitución de su mandante, lo fundamentó de conformidad con lo establecido en el artículo 71, numeral 5 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Miranda y dicho numeral es inexistente en la vigente reforma parcial de la Ley de Carrera Administrativa del referido Estado, la cual resultaba aplicable en razón del tiempo.
Al respecto, arguyó que “(…) nos encontramos que la Gobernación del Estado Miranda nos coloca en estado de indefensión, vale decir, no podemos atacar jurídicamente el Acto Administrativo recurrido, porque el mismo adolece del vicio de ERRÓNEA MOTIVACIÓN, lo que lo hace nulo de toda nulidad. Me explico, no existe ninguna posibilidad que se ajuste al principio de la Legalidad Administrativa, el hecho que una destitución se pueda efectuar de conformidad a la Norma a la que se refiere el artículo 71 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Miranda”. (Mayúscula, destacado y subrayado de la parte querellante).
El apoderado judicial de la parte querellante, luego de hacer una serie de consideraciones con respecto a algunos de los artículos contenidos en el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, que según su criterio, le son aplicables a su representado, finalizó solicitando lo siguiente:
“1°.- Con fundamento en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (…omissis…) debe declarar nulo el Acto Administrativo recurrido, condenar al pago de las sumas de dinero que la Gobernación del Estado Miranda le ha dejado de pagar a mi representado, como consecuencia de la ilegal destitución de que fue objeto mi representado (…omissis…), y la reparación de daños y perjuicios originados por responsabilidad de la Gobernación del Estado Miranda y que se restablezca la situación jurídica subjetiva lesionada por la actividad administrativa de la Gobernación del Estado Miranda.
2°.- Que se le debe otorgar el beneficio de la jubilación, ya que él ha satisfecho todos los requisitos exigidos a los servidores del Poder Público Estadal del Estado Miranda.
3°.- Expresa y formalmente solicito que todo el tiempo transcurrido desde la inconstitucional, ilegal e irreglamentaria destitución, se tenga como Servicio Activo, para todos los efectos legales, a título de ejemplo, para vacaciones, para antigüedad, para jubilación, para escalafón, pago de primas, bonificaciones, remuneraciones inherentes al cargo, méritos, (…omissis…), hasta la efectiva reincorporación a sus (sic) cargos y su inmediata Jubilación.
4°.- como es evidente, la absoluta nulidad del Acto recurrido, con la venia de estilo, PEDIMOS (…omissis…) declare CON LUGAR la presente solicitud”. (Mayúsculas, destacado y subrayado de la parte querellante).
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 3 de septiembre de 2003, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en los términos siguientes:
El Juzgado a quo antes de conocer del fondo de la causa, realizó una serie de consideraciones doctrinarias relacionada con las garantías constitucionales que los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela están obligados a brindar a todos los sujetos de derecho.
Ahora bien, en lo que respecta al fondo del asunto el a quo, analizo las pruebas aportadas, y que según él, cursaban en el expediente judicial, al efectuar dicho razonamiento, hizo mención a una serie de normas jurídicas que resultaban aplicables al funcionario afectado por la medida de destitución, concluyendo al respecto lo siguiente:
“Vistos los documentos expuestos, y examinadas las circunstancias propias del caso concreto, este Tribunal considera que en el Derecho Administrativo es aceptado que cualquiera que sea el sistema de designación (nombramiento, elección, sorteo), de que se trate su efecto jurídico no es crear la función pública, ni determinar el objeto de la misma, ni su extensión, La designación ‘consiste únicamente en una investidura’ (…).
Una peculiaridad de la Ley de Carrera Administrativa (hoy derogada por la Ley de Estatuto de la Función Pública) ha sido la de no definir expresamente quienes son funcionarios públicos.
(…omissis…)
Para la Constitución Bolivariana de Venezuela (sic) en sus artículos 144, 145 y 146, el concepto de funcionario público tiene carácter orgánico, por cuanto no es importante sino que la persona presta servicios (sic) para la Administración Pública y cumpla en consecuencia un destino público remunerado, para que sea catalogado como tal, independientemente de la función que este (sic) cumpliendo, es decir, para nuestra Carta Magna son funcionarios públicos los que están al servicio de la Administración Pública. La cual es para el texto Constitucional la conformada por la República, los Estados y las Municipalidades, personas jurídicas de Derecho Público y las personas de derecho privado estatales.
Consecuente con esto, este tribunal observa que los funcionarios docentes al servicio del INAM, durante su permanencia al servicio de este Instituto siempre se les reconoció el carácter de funcionarios Públicos de Carrera, así como el de Docente, conforme se expresa en la documentación expuesta, por cuanto así los calificaba el RAC, y el artículo 77 de la Ley de Educación, la cual le era aplicada a los funcionarios Docentes de dicho Instituto, y constituye actualmente la norma aplicable a los docentes por ser una Ley especial y más favorable.
Cabe destacar, que al ser transferida, mediante el Convenio de transferencia a SEPINAMI, se acordó en su oportunidad, que la permanencia y condiciones laborales del personal no podían desmejorar las condiciones, ya disfrutadas para el momento de su traslado a la Gobernación del Estado Miranda, por cuanto el convenio hoy vigente, así lo estableció.
En tal sentido la Administración no puede en forma unilateral y arbitraria revocar lo que por consenso de partes se estableció en el Convenio de Transferencia del Servicio de Atención al Menor, celebrado entre el Ejecutivo Nacional y el Ejecutivo del Estado Miranda, por cuanto el mismo constituye ley entre las partes (…).
En efecto, al ser este Convenio por consenso, no modificable unilateralmente, la Administración debió antes de apresurar cambio alguno en los horarios de trabajo, concertar con las partes interesadas, cuales es, el personal que fuera del servicio del Instituto Nacional del Menor (INAM), y que ahora labora en el Servicio Estadal de Protección Integral a la Niñez y Adolescencia del estado Miranda, (SEPINAMI).
No consta del expediente administrativo ni procesal que la administración (sic) haya notificado o participado al ciudadano Antonio Silva del cambio de horario de trabajo, a los fines de que la funcionaria (sic) pudiera ajustar su plan de trabajo a las nuevas condiciones exigidas.
En tal sentido, este Tribunal considera que el ciudadano Antonio Silva no pudo haber incurrido en la falta que se le adjudica, en el acto administrativo recurrido, como ‘abandono del trabajo’, por cuanto la funcionaria (sic) no fue participada (sic) por el ente administrativo del cambio de horario (…).
Asimismo esta sentenciadora estima que el acto administrativo recurrido se fundamentó en una norma que no se configura en la falta, por la cual se califica haber incurrido el ciudadano Antonio Silva, tipificado y sancionado tal y como lo expresa el acto recurrido en el artículo 71 numeral 5° de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Miranda, por cuanto este artículo se refiere a materia distinta a la alegada como causal de destitución por parte de la administración (sic).
Examinadas las circunstancias del caso concreto, concluye el Tribunal que siendo uno de los requisitos de fondo de los actos administrativos, la causa y el motivo de los mismos, configurados por los presupuestos del acto, y que esta causa constituye la razón que justifica el acto administrativo. Al no existir tanto en el expediente procesal como administrativo prueba alguna de los hechos que motivaron la decisión de la administración (sic), por cuanto no consta de las actas que el funcionario Antonio Silva, haya tenido conocimiento del cambio de su horario de trabajo, a los fines de su cumplimiento, ésta (sic) decisión contenida en el acto administrativo recurrido, resulta manifiestamente infundada y por lo tanto viciada de nulidad (…).
En cuanto al argumento expuesto por el recurrente en su escrito libelar, referido a que se encontraba en trámites de jubilación conforme a la solicitud que formulo (sic) por ante el ciudadano Director del SEPINAMI, se observa que tal solicitud no fue respondida y antes por el contrario en fecha 28 de junio de 2001, mediante acto administrativo N° AL-0318-01, se procedió a su destitución.
La Constitución Bolivariana de Venezuela (sic) le ha otorgado al beneficio de la jubilación rango constitucional, siendo un aspecto de la previsión social a través del cual se le reconoce y garantiza a todo funcionario el derecho de vivir una vida digna. Y la administración (sic) está en la obligación de garantizar, reconocer y tramitar las solicitudes de jubilación, pues la omisión a tal obligación lesiona el derecho constitucional a la seguridad social del funcionario que resulta acreedor de este beneficio. Por tanto se ordena a la administración conforme a lo establecido en el artículo 51 de la Carta Magna y artículo 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dar respuesta al trámite de jubilación presentada y en caso de ser declarado válido, sólo podrá ser retirado el ciudadano Antonio Silva, del servicio a partir de la fecha en que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión (…).
Por las consideraciones de hecho y derecho precedentemente expuesta, (…omissis…) declara CON LUGAR la querella interpuesta (…omissis…). En consecuencia declara:
PRIMERO: La nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 0800 de fecha veintiocho (28) de junio de dos mil uno (2001) (…).
SEGUNDO: Se ordena a la Gobernación del Estado Miranda, la reincorporación del querellante al cargo que venia desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía.
TERCERO: Se ordena se tome en consideración, el tiempo transcurrido desde el retiro hasta su reincorporación, como servicio activo para todos los efectos legales de la jubilación, vacaciones y antigüedad .
CUARTO: Se ordena a la Gobernación del Estado Miranda proceda a tramitar la jubilación solicitada por el ciudadano ANTONIO JOSÉ SILVA TROMPI (…)”. (Mayúsculas del Juzgado a quo).
III
DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE
Como punto previo esta Corte estima necesario revisar su competencia para el conocimiento de la apelación interpuesta por la representante judicial de la Procuraduría del Estado Miranda en la presente causa, y al respecto se observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en torno al órgano jurisdiccional competente para conocer en segundo grado de jurisdicción de los recursos sustanciados y decididos con arreglo a este texto legal, lo siguiente:
“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Ello así, resulta oportuno destacar lo establecido en la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C.A.), en la que se señaló lo siguiente:
“(…) las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…omissis…
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004).

Conforme a la norma citada, al criterio competencial parcialmente transcrito, y a lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte se declara competente para conocer de la presente causa en apelación, como Alzada natural de los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública, Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada anteriormente la competencia, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse sobre la apelación ejercida por la representación judicial de la Procuraduría del Estado Miranda, contra la sentencia dictada en fecha 3 de septiembre de 2003, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la de la Región Capital, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, al respecto observa:
Observa esta Corte, que consta al folio 263 del presente expediente judicial, auto de fecha 30 de marzo de 2006, por el cual la Secretaría de esta Corte dejó constancia que desde la fecha en que se dio cuenta en Corte de la presente causa, esto es, 15 de febrero de 2005, exclusive, hasta el día en que terminó la relación de la misma, 22 de marzo de 2005, inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y derecho en las cuales fundamentase su apelación. Por lo tanto, resulta aplicable el caso bajo estudio la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Dicha norma establece que:
“Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considera como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte”.

De la norma transcrita se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar un escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, dentro del lapso que corre desde el día siguiente a aquél en que se inicie la relación de la causa, hasta el décimo quinto (15°) día hábil siguiente, cuando finaliza dicha relación.
En este sentido, por cuanto se desprende de autos y del cómputo referido ut supra efectuado por la Secretaría de esta Corte, es evidente que transcurrieron quince (15) días de despacho sin que la parte apelante consignara el correspondiente escrito de fundamentación de su apelación dentro del lapso establecido en la referida Ley, por tanto, esta Corte considera forzoso declarar desistido el recurso de apelación interpuesto, con base en lo contemplado en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Aunado a lo anterior, esta Corte destaca que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que es obligación de todos los Tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, que en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (actual aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), se debe examinar de oficio y de forma motiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 87 eiusdem (actual aparte 17 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola norma de orden público, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1542 de fecha 11 de junio de 2003, caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas).
En esté sentido, en atención al criterio referido, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se aprecia que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse, por lo tanto, debe declararse desistida la apelación de conformidad con lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.
Ahora bien, declarado que la apoderada judicial de la Procuraduría del Estado Miranda, no fundamentó el recurso de apelación interpuesto, es por lo que se entiende desistida la apelación intentada, corresponde de seguidas a esta Instancia Jurisdiccional determinar si, en el caso de autos, resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual observa lo siguiente:
La sentencia objeto del recurso de apelación elevada al conocimiento jurisdiccional de esta Alzada fue dictada en fecha 3 de septiembre de 2003, resultando aplicable la vigente Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, la cual, respecto de las prerrogativas de los Estados en juicio, establece en su artículo 33 lo siguiente:
“Artículo 33: Los Estados tendrán, los mismos privilegios prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República”.

De la disposición transcrita se desprende que la misma constituye una cláusula de aplicación extensiva, conforme a la cual las prerrogativas y privilegios que acordaran las leyes nacionales al Fisco Nacional serían aplicables, por efecto del artículo in examine, a los Estados. De esta forma, se considera como propio y aplicable a los Estados el conjunto de privilegios y prerrogativas acordadas por las leyes nacionales al Fisco Nacional, bastando la vigencia de dicho artículo para considerarlos como extensibles a los Estados.
Ahora bien, en el caso de la consulta obligatoria de las sentencias definitivas contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, se observa que la misma constituye una prerrogativa procesal acordada por la Ley Nacional a la República como ente político territorial, de lo que se desprende que, por aplicación de la cláusula extensible de las prerrogativas del Fisco Nacional a los Estados, la misma resulta aplicable en el caso de autos al Estado querellado.
Para establecer tal conclusión, debe observarse que la sentencia de primera instancia, es contraria a la defensa de la Procuraduría del Estado Miranda, la cual fue dictada en fecha 3 de septiembre de 2003, encontrándose vigente la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, por lo que ante tal circunstancia, debe ser dicho cuerpo normativo el aplicable al caso de autos.
Como consecuencia de la anterior precisión, en virtud de que el caso de autos debe ser decidido conforme a las disposiciones contenidas en Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, el artículo 33 eiusdem resulta aplicable en el caso de autos, por lo que en virtud de lo dispuesto en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, resulta procedente la consulta obligatoria de la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2003, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
Declarado lo anterior, esta Corte a los fines de resolver la consulta obligatoria del fallo dictado por el aludido Juzgado Superior, pasa a pronunciarse al respecto:
Al apoderado judicial de la parte querellante arguyó, que “(…) mi representado trabaja desde siempre, en el horario de 07: 00 am hasta las 12:00 del mediodía, y la presunta y negada falta consiste en que (…) no ha trabajado según lo expresa el Expediente de las 02:00 p.m. hasta las 05:00 p.m.”.
Por su parte, la representante judicial de la Procuraduría del Estado Miranda, expresó, “Niego, rechazo y contradigo en todas y cada una de sus partes el Recurso de Nulidad interpuesto por el ciudadano Antonio José Silva, en contra del acto administrativo de efectos particulares N° 0800, de fecha 28 de junio de 2001 emanado del Secretario General de Gobierno del Estado Miranda”.
En este sentido, el Juzgado a quo, señaló que el Decreto de transferencia al Servicio Autónomo de Protección Integral a la Niñez y Adolescencia del Estado Miranda (SEPINAMI), acordó que la permanencia y condiciones laborales del personal ya disfrutadas para el momento de su traslado, no podían ser desmejoradas, por lo cual la Administración Estadal no podía de forma unilateral y arbitraria revocar lo que por consenso de las partes se estableció, resultando necesario para el cambio de horarios de trabajo por parte de la Gobernación del Estado Miranda, un consenso con él o los trabajadores afectados.
Ello así, esta Corte observa, que siendo el aspecto central del presente caso el supuesto incumplimiento de horario por parte del ciudadano Antonio José Silva Trompi, lo cual ocasiono su destitución del Servicio Autónomo de Protección Integral a la Niñez y Adolescencia del Estado Miranda (SEPINAMI), se deben realizar en consecuencia las siguientes consideraciones:
El ciudadano Antonio José Silva Trompi, prestó servicios primeramente en el Servicio de Protección y Atención al Menor, adscrito al Ministerio de Familia y posteriormente fue transferido al Servicio Autónomo de Protección Integral a la Niñez y Adolescencia del Estado Miranda (SEPINAMI), desempeñándose en el cargo de Docente IV, dicha transferencia se debió al cumplimiento que diere la Gobernación del Estado Miranda al artículo 4 numeral 2 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Publico, publicada en la Gaceta Oficial N° 4.153 de fecha 28 de diciembre de 1989.
En virtud de la antes transcrito, la Gobernación en referencia, publicó en la Gaceta Oficial del Estado Miranda N° 3.036 de fecha 31 de septiembre de 1997, la decisión de asumir el Servicio de Protección y Atención al Menor, previa aprobación que hiciera la Asamblea Legislativa, en fecha 24 de abril de 1997, para lo cual creó el Servicio Autónomo de Protección Integral a la Niñez y Adolescencia del Estado Miranda (SEPINAMI), el cual no tiene personalidad jurídica, se encuentra adscrito al Despacho del Gobernador, y depende desde el punto de vista presupuestario del Estado Miranda.
En este sentido, luego de una exhaustiva revisión de los documentos cursantes tanto en el expediente judicial como en el expediente administrativo, se evidencia que no existe documento alguno que permita a esta Alzada constatar que el horario de labores que debió cumplir el ciudadano ut supra mencionado fuere el comprendido desde las 8:00 a.m. hasta las 12:00 p.m. y desde las 2:00 p.m. hasta las 5:00 pm.
No obstante, observamos que efectivamente al folio 35 del expediente administrativo, existe una notificación que hiciera el SEPINAMI al ciudadano Antonio José Silva Trompi, en fecha 3 de julio de 2001, fecha esta posterior a aquella en que la Administración Estadal procediera a notificar al ciudadano in commento de que se encontraba presuntamente incurso en una causal de destitución, asimismo, se evidencia que a los folios 1 al 22 cursan las actas levantadas por un supuesto abandono de trabajo en el horario comprendido desde las 2:15 p.m. hasta las 5:00 p.m., de las cuales también se desprende que las fechas de su levantamiento fueron anteriores a la notificación de cambio de horario.
En este sentido, esta Alzada, considera que efectivamente, tal y como lo señaló el a quo, la Administración Estadal, no notificó, al menos no antes de dictar la sanción disciplinario, el cambio que se efectuó en el horario de trabajo que efectivamente él venia desempeñando, en consecuencia resulta infundada la decisión de la Administración Estadal. Así se decide.
En razón de lo anteriormente expuesto, resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo confirmar la declaratoria de nulidad del acto administrativo de destitución contenido en la Resolución N° 0800 de fecha 28 de junio de 2001, emanada del Secretario General de Gobierno de la Gobernación del Estado Miranda, suscrito por el ciudadano Víctor Manuel Hernández, declarada por a quo, en virtud de que la notificación de cambio de horario se efectuó posterior al levantamiento de las actas y la apertura del procedimiento disciplinario que culminara con el retiro del ciudadano Antonio José Silva Trompi.
En virtud de lo anterior, conociendo de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 33 de la vigente Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, se confirma el fallo dictado en fecha 3 de septiembre de 2003 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1-QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la “PROCURADURÍA DEL ESTADO MIRANDA” contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 3 de septiembre de 2003, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por el abogado José del Carmen Blanco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 26.495, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ANTONIO JOSÉ SILVA TROMPI, identificado al inicio del presente fallo, contra “LA SECRETARÍA GENERAL DE GOBIERNO DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO MIRANDA”.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3.- Conociendo de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 33 de la vigente Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, se CONFIRMA, en los términos expuestos, el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 3 de septiembre de 2003.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de mayo del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
La Presidenta,

ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria Accidental,

NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ

AJCD/15
Exp. Nº AP42-R-2004-001663
En fecha treinta y uno (31) de mayo de dos mil seis (2006), siendo la (s) 9:58 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2006-1.594.

La Secretaria Acc,