EXPEDIENTE N° AP42-N-2005-001194
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 3 de octubre de 2005 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 0933 de fecha 11 de agosto de 2002, emitido por el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al cual se anexó expediente contentivo de recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por el ciudadano FRANCISCO GONZÁLEZ YÁNES, portador de la cédula de identidad N° 5.019.826, en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil SANTA BÁRBARA AIRLINES, C.A., domiciliada en la ciudad de San Carlos de Zulia, Municipio Colón del Estado Zulia, inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 13 de junio de 1995, bajo el N° 39, Tomo 37-A reformados sus Estatutos la última vez según Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada el día 1 de octubre de 2004, quedando el Acta protocolizada en fecha 14 de octubre de 2004, bajo el N° 31, Tomo 55-A; con sucursal en la ciudad de Caracas, Distrito Federal, instituida mediante decisión de Junta Directiva de fecha 25 de enero de 2000, inscrita en fecha 8 de febrero de 2000, bajo el N° 38, Tomo 7-A; y en fecha 03 de marzo de 2000 bajo el N° 7, Tomo 43-A-Sgdo., éste último ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda; asistido por los abogados Franco Puppio Pisani y María Gabriela Ávila Rivero, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 17.064 y 49.969, respectivamente, quienes al mismo tiempo actúan como apoderados judiciales de la citada sociedad mercantil, contra el acto administrativo de fecha 29 de abril de 2005, dictado por el Presidente del Instituto Nacional de Aviación Civil, que declaró improcedente el recurso de reconsideración interpuesto y confirmó el acto de fecha 14 de marzo de 2005, mediante el cual se le impuso la multa a la recurrente por la cantidad de cuatro mil (4.000) unidades tributarias.
Por auto de fecha 2 de febrero de 2006 se dio cuenta a la Corte y en virtud de la distribución automática de la causa se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil.
En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez Ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
ANTECEDENTES
En fecha 17 de mayo de 2005, se presentó ante la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por el ciudadano FRANCISCO GONZÁLEZ YÁNES, en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil SANTA BÁRBARA AIRLINES, C.A., asistido por los abogados Franco Puppio Pisan y María Gabriela Ávila Rivero, quienes al mismo tiempo intervienen como apoderados judiciales de la citada sociedad mercantil, contra el acto administrativo de fecha 29 de abril de 2005, dictado por el Presidente del Instituto Nacional de Aviación Civil.
En fecha 24 de mayo de 2005, se dio cuenta a la Sala, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordenó oficiar al Instituto Nacional de Aviación Civil, con la finalidad de solicitarle la remisión del expediente administrativo, a tal efecto se libró Oficio N° 4272 de fecha 01 de junio de 2005. Oficio que fue recibido en fecha 29 de junio de 2005 en la Presidencia del citado Instituto.
El 12 de julio de 2005, fue recibido en la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el Oficio N° 000184 de fecha 04 del mismo mes y año, procedente del Instituto Nacional de Aviación Civil, Ministerio de Infraestructura, remitiendo anexo el expediente administrativo relacionado con el caso, el cual mediante auto se dio por recibido y se ordenó formar pieza separada con el mismo.
En fecha 21 de julio de 2005, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de la mencionada Sala, a los fines de que se pronunciara sobre la admisión del recurso.
En fecha 04 de agosto de 2005, el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictó decisión mediante la cual declaró la incompetencia de la Sala para el conocimiento del presente recurso y declinó en las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en consecuencia, ordenó la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la mismas.
II
DEL RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SUSPENSION DE EFECTOS
El Presidente de la sociedad mercantil Santa Bárbara Airlines C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos contra el acto administrativo de fecha 29 de abril de 2005, dictado por el Presidente del Instituto Nacional de Aviación Civil, con base en las siguientes consideraciones:
Arguyó, que en fecha 19 de noviembre de 2004, el Instituto Nacional de Aviación Civil, aperturó de oficio un procedimiento administrativo sancionatorio a su representada, por la presunta comisión de las infracciones previstas en los literales h y m del numeral 3 del artículo 174 de la Ley de Aviación Civil.
Que las presuntas infracciones fueron constituidas por prestar el servicio de transporte aéreo, incumpliendo con las normas técnicas dictadas por el Instituto Nacional de Aviación Civil, contenidas en las Regulaciones Aeronáuticas Venezolanas, y por prestar el servicio de transporte aéreo con una aeronave “(…) ’MARCA: DOUGLAS, MODELO: DC-10-30, SERIAL: 47867, MATRICULA YV-1040-C’ (…)” sin haber cumplido su programa de mantenimiento, entre las fechas 22 de octubre y 18 de noviembre de 2004.
Que en fecha 17 de marzo de 2005, se recibió en la sede de Santa Bárbara Airlines, C.A. en la Urbina en Caracas, comunicación N° 024 de fecha 14 del mismo mes y año, suscrita por el Presidente del Instituto Nacional de Aviación Civil, mediante la cual le notifican al Presidente de la línea aérea, que por acto administrativo de esa misma fecha, se acordó “(…) imponerle la sanción de multa por prestar el servicio público de transporte aéreo con la aeronave YV-1040-C, sin cumplir con el programa de mantenimiento para el reemplazo de la Planta de Poder Auxiliar (APU), entre las fechas 22 de octubre de 2004 y 18 de noviembre de 2004; por la cantidad de CUATRO MIL (4.000) unidades tributarias, correspondiéndole el valor a la unidad tributaria de veintinueve mil cuatrocientos bolívares (Bs. 29.400,00) de conformidad con lo establecido en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.116 de fecha 27 de enero de 2005, por lo que la multa asciende a CIENTO DIECISIETE MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 117.600.000,00).”
Que en fecha 7 de abril de 2005, la empresa recurrente, ejerció recurso de reconsideración dentro del lapso establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; recurso que fue declarado improcedente en fecha 29 de abril del mismo año, ratificando el acto administrativo que fue recurrido, decisión ésta que es notificada en fecha 5 de mayo de 2005.
En la misma fecha de la notificación, 5 de mayo, se consignó en la Sociedad Mercantil Santa Bárbara Airlines, C.A., “(…) PLANILLA DE LIQUIDACIÓN 28161, número 051-000001 fechada 17 de marzo de 2005, contra Santa Bárbara Airlines C.A., ramo Multas y Recargos, Monto Total a Pagar Ciento Diecisiete Millones Seiscientos Mil Bolívares por concepto de sanción impuesta por cuatro mil unidades tributarias por la comisión de las infracciones previstas en los literales “H” y “M”, numeral 3, del artículo 174 del Decreto con Fuerza de Ley de Aviación Civil; con un plazo para pagar dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación.”
Alegó la ilegalidad del acto recurrido, porque, “(…) esta inficionado de Falso Supuesto de Hecho como vicio de ilegalidad, por falsedad de los supuestos en que se basó el funcionario del Instituto Nacional de Aviación Civil que dictó el Acto Administrativo; atribuyendo a la OMISIÓN DE SOLICITUD FORMAL DE LA EXTENSIÓN DE LA LISTA DE EQUIPOS MÍNIMOS, APLICADA A LA UNIDAD DE POTENCIA AUXILIAR (APU) EN LAS AERONAVES DC-10-30 condición de incumplimiento a las normas técnicas dictadas por ese Instituto.”
Fundamenta este vicio indicando que “(…) el Falso Supuesto de Hecho denunciado en los resultados del Acto Administrativo llevaron al Instituto Nacional de Aviación Civil a señalar que el hecho de no haberse recibido solicitud formal de la extensión de la Lista de Equipos Mínimos, conduce a establecer, que mal podría ese instituto considerar el ítem correspondiente a la Unidad de Poder Auxiliar (…), como contemplado dentro de dicha lista, sin estar inserto en el Certificado de Especificación de Operación, que es documento administrativo válido. En todo caso debe puntualizarse que en la oportunidad de dictarse la medida administrativa, ya la anotada circunstancia, era del perfecto conocimiento del Instituto recurrido.”
Denuncia igualmente, como vicio de ilegalidad del acto impugnado el “(…) falso supuesto de derecho por errónea interpretación, de forma tal, que la situación de hecho que dio origen al acto, no concuerda con la previsión normativa de los literales h y m del numeral 3 del artículo 174 del Decreto con Fuerza de Ley de Aviación Civil, (…) lo cual acarrea la anulabilidad del acto.”
Arguyó para sustentar el falso supuesto de derecho, en primer lugar, que “en relación con el Artículo 174.3.h. del Decreto Ley de Aviación Civil, pertinente al supuesto incumplimiento de la normativa técnica del INAC.; siendo que la acción desplegada por la línea aérea para despachar el avión se fundó en el Manual de Mantenimiento de Fabricante, que en su capítulo 49-00-00 página 210 establece la desactivación del sistema APU.
Y en segundo lugar, “(…) en relación con el Artículo 174.3.m. pertinente a la supuesta prestación de Servicios de Transporte Aéreo con una aeronave que no tenga cumplido su programa de mantenimiento; siendo que la aeronave tiene cumplido su programa de mantenimiento, lo cual se prueba con el récord histórico del avión, el cual siempre ha estado a disposición del INAC, particular que no requería ante el Instituto Nacional de Aviación Civil de actividad probatoria, pues éste Instituto continuamente está haciendo auditoria del cumplimiento a este programa.”
En consecuencia a los anteriores planteamientos, solicitó que se declare con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, en consecuencia, nulo el acto impugnado y se acuerde la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado conjuntamente con la planilla de liquidación a favor de la Tesorería Nacional N° 051-000001 de fecha 17 de marzo de 2005 a nombre de la recurrente.
III
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA
En fecha 4 de agosto de 2005, el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, decide declinar la competencia para conocer del presente recurso de nulidad intentado conjuntamente con suspensión de efectos, en base a las siguientes consideraciones:
“(…) Al respecto, observa este Juzgado que en el caso de autos se pretende la nulidad del acto administrativo de efectos particulares de fecha 29 de abril de 2005, dictado por el ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Aviación Civil, es decir, se refiere a la nulidad de un acto emanado de un órgano distinto a los mencionados en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, el cual —tal como lo señaló la sentencia antes transcrita— se encuentra excluido del régimen especial de competencia de esta Sala, cuyo conocimiento corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, y así se decide.
En razón de lo anterior, este Juzgado declara la incompetencia de la Sala para conocer de la presente acción de nulidad, y ordena remitir el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las prenombradas Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, para que, una vez realizada su distribución, se tramite, sustancie y decida la presente acción; todo ello, en acatamiento a lo establecido en la sentencia Nº 01316, dictada por esta Sala Político-Administrativa, publicada en fecha 6 de abril de 2005 (…).”
IV
DE LA COMPETENCIA
Previo a emitir cualquier pronunciamiento respecto al recurso contencioso administrativo de nulidad, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo realizar algunas consideraciones sobre su competencia para conocer la presente causa y a tal efecto estima pertinente señalar que:
El asunto sometido al conocimiento de este Órgano Jurisdiccional lo constituye el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por el ciudadano FRANCISCO GONZÁLEZ YÁNES, en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil SANTA BÁRBARA AIRLINES, C.A., asistido por los abogados Franco Puppio Pisani y María Gabriela Ávila Rivero, quienes al mismo tiempo actúan como apoderados judiciales de la citada sociedad mercantil, contra el acto administrativo de fecha 29 de abril de 2005, dictado por el Presidente del Instituto Nacional de Aviación Civil.
En principio, cabe observar que el Decreto Nº 1.446 con Fuerza de Ley de Aviación Civil, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.293 de fecha 28 de septiembre de 2001 –vigente al momento de la emisión del acto-, fue parcialmente derogado por la Ley de Aeronáutica Civil, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.215 de fecha 23 de junio de 2005, con excepción de lo previsto en el Título II, Capítulo II, artículos 16, 17, 18, 19, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 y 28, hasta tanto sea sancionada y publicada la Ley de creación del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil.
Luego es sancionada la Ley del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil en fecha 22 de noviembre de 2005, siendo publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.333 del 12 de diciembre de 2005, razón por la cual quedó derogado totalmente el Decreto N° 1.446 con Fuerza de Ley de Aviación Civil.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 16 del derogado Decreto con Fuerza de Ley de Aviación Civil, el Instituto Nacional de Aviación Civil era un Instituto Autónomo adscrito al Ministerio de Infraestructura, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, distinto e independiente de la Hacienda Pública Nacional, con autonomía técnica, financiera, organizativa y administrativa de conformidad con el referido Decreto-Ley, demás disposiciones legales que le sean aplicables y las directrices que al efecto dictara el Ministerio de Infraestructura; siendo ahora el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, el encargado de las funciones que realizaba el extinto Instituto Nacional de Aviación Civil, conservando las mismas atribuciones y naturaleza jurídica.
En ese sentido, a los fines de determinar el órgano jurisdiccional competente para conocer de los recursos ejercidos contra los actos administrativos emanados de dicho Instituto Nacional, es conveniente acotar que si bien es cierto, que la recientemente promulgada Ley de Aeronáutica Civil contempla en su Título V, “De la Jurisdicción Especial Aeronáutica”, la creación de la jurisdicción contencioso aeronáutica, constituida por los Tribunales Superiores y de Primera Instancia y a la cual estará atribuida la competencia para conocer sobre los hechos u omisiones que se sucedan en el territorio nacional con ocasión de las actividades aeronáuticas afines o conexas reguladas en dicha Ley, esta jurisdicción especial aún no ha sido implantada, conforme lo establece el artículo 153 del aludido Texto Legal, razón por la cual debe esta Corte establecer cual es el órgano jurisdiccional competente para conocer del presente asunto y, al efecto, observa:
Que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, quedó derogada la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con su Disposición Derogatoria Única; sin embargo, el Tribunal Supremo de Justicia ha dictado varios fallos con el propósito de delimitar y precisar la esfera de competencias de los Órganos integrantes de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Así las cosas, se hace menester hacer referencia a que la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en sentencia N° 02271 del 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicos Yes’Card, C.A.) estableció que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer “De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal”. Por lo tanto, esta Corte acepta la competencia declinada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 4 de agosto de 2005. Así se decide.
V
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
Determinada como ha sido la competencia para conocer del presente recurso, pasa esta Corte a pronunciarse acerca de su admisibilidad en los términos siguientes:
Ello así, se evidencia de autos que la sociedad mercantil SANTA BÁRBARA AIRLINES, C.A., es la persona jurídica afectada por el acto administrativo de fecha 29 de abril de 2005, dictado por el Presidente del Instituto Nacional de Aviación Civil, razón por la cual detenta un interés personal, legítimo y directo para ejercer el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Respecto de la caducidad de la acción como causal de inadmisibilidad del recurso, conforme al aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, una vez analizados las actas que conforman el presente expediente, constata que al folio 194 riela Oficio de Notificación de fecha 29 de abril de 2005 dirigida al Presidente de la sociedad mercantil recurrente por parte del Instituto Nacional de Aviación Civil, al cual se anexó copia del acto impugnado, del cual se evidencia que la notificación fue recibida en fecha 05 de mayo de 2005, y siendo interpuesto el presente recurso de nulidad en fecha el 17 del mismo mes y año, es imperativo concluir que la presente causa fue incoada tempestivamente. Así se declara.
Asimismo, observa esta Corte que no existe prohibición legal alguna para su admisión; que en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; que no se evidencia la falta de algún documento indispensable para verificar si la acción es admisible; que el recurso no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo inteligibles que resulte imposible su tramitación; que la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso, que no existe cosa juzgada y cumple con los requisitos establecidos en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, razones por las que, esta Corte admite el presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos. Así se declara.
VI
DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS
Pasa esta Corte a pronunciarse sobre la procedencia o no de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad, y en tal sentido observa lo siguiente:
De la revisión de las actas que conforman el expediente y los alegatos de la parte actora, esta Corte observa que en el presente caso la solicitud de suspensión de efectos, se realizó sin indicar el fundamento legal de su solicitud, sin embargo, como el Juez es conocedor del derecho, pasa analizar las figuras jurídicas de suspensión de efectos contenidas tanto en la Ley de Aviación Civil –vigente para el momento de la emisión del acto, así como al momento de la interposición del recurso de nulidad-, como en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicables al caso de autos, y al efecto:
Que en el encabezado de la Disposición Final Octava de la Ley de Aviación Civil, se establece la suspensión de la ejecución de las multas, de la siguiente manera:
“Sin perjuicio de la aplicación de otros mecanismos legales, la interposición de recursos en sede administrativa o jurisdiccional suspenderá la ejecución de las multas impuestas por el Instituto Nacional de Aviación Civil, cuando así lo solicite expresamente el actor en su recurso y se comprometa al pago de los intereses correspondientes, en caso de que el acto quede definitivamente firme. En este último caso, será aplicable el régimen que para la determinación de los intereses de mora e imputación de pagos en materia de obligaciones tributarias, prevé el Código Orgánico Tributario.
Con la interposición del recurso jerárquico contra las decisiones de detención o prohibición de despegue de una aeronave, dictadas por funcionarios del Instituto Nacional de Aviación Civil, el Presidente del Instituto podrá inmediatamente y de forma cautelar en dicho procedimiento suspender los efectos de tales actos, siempre que exista una presunción de buen derecho, razones de urgencia que así lo justifiquen y sea expresamente solicitado por el interesado. (Destacado de la Corte)
Del análisis de la norma transcrita, se desprende que los requisitos para la procedencia de la suspensión de efectos de los actos contentivos de penas pecuniarias (multas) impuestas por el Instituto Nacional de Aviación Civil, difieren de los examinados normalmente para acordar la suspensión de los actos administrativos de efectos particulares (periculum in mora y fumus boni iuris), principalmente porque la norma expresamente consagra un supuesto de suspensión automática y, en segundo lugar, porque la misma precisa que a los fines de la suspensión de la ejecución de tales actos, deben concurrir los siguientes extremos:
1. Que se trate de recursos en sede administrativa o jurisdiccional.
2. Que se interponga contra actos contentivos de multas impuestas por el Instituto Nacional de Aviación Civil.
3. Que sea solicitado expresamente por la parte actora.
4. Que en caso de que el acto quede definitivamente firme, se comprometa al pago de los intereses correspondientes.
Ahora bien, con respecto a la interpretación de la referida norma debe esta Corte realizar algunas consideraciones en cuanto a la “suspensión automática” que ella consagra, y en tal sentido se observa:
Ha sido criterio pacífico y reiterado en la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que en materia de medidas cautelares se ha exigido la necesaria presencia de dos condiciones fundamentales para su procedencia, a saber, el fumus boni iuris y el periculum in mora.
La exigencia de dichos requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se ha extendido a todas las medidas cautelares en el contencioso administrativo, y están referidos en primer lugar, a la apariencia de buen derecho que reclama en el fondo del proceso el solicitante de la medida cautelar y, en segundo lugar, a la existencia del riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo quede ilusoria.
Tales condiciones necesariamente deben desprenderse de los elementos constantes en autos, a efectos de que el Juez de la causa pueda apreciarlos, valorarlos y convencerse de la satisfacción de tales extremos, y en consecuencia, acceder al otorgamiento de la protección cautelar.
De igual forma, ha señalado la mencionada Sala, que para la procedencia de una medida cautelar en el contencioso-administrativo, debe cumplirse además con otros requisitos, a saber: por un lado, la ponderación de intereses tomando en cuenta el efecto que la concesión de la medida cautelar pueda tener sobre el interés público o de terceros, relacionando muchas veces esta ponderación de intereses con el periculum in mora. Por otro lado, el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, contiene una exigencia para el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas, y es que debe existir un fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in mora).
De conformidad con lo anteriormente expuesto, se hace imperativo para el juzgador verificar la coexistencia del fumus boni iuris y del periculum in mora, a los fines de que sea acordada una medida preventiva, sea ésta nominada o innominada, recordando que en el caso de las innominadas debe existir un fundado temor de que una de las partes pueda causar un daño de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in mora); todo ello aunado al hecho de que, como ya se dijo anteriormente, en materia contencioso-administrativa debe hacerse una ponderación de intereses entre el bien jurídico tutelado con la providencia cautelar y los intereses públicos o colectivos -esto es, de aquellos usuarios del servicio público de transporte aéreo de pasajeros, equipaje, carga y correos, o de aeronaves civiles con usos diversos (científicos, de exhibición, propaganda, trabajos industriales, agrícolas, entre otras)-, de tal forma que estos últimos no resulten afectados de manera relevante.
Es así, que en decisión de fecha 9 de noviembre de 2005, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dejó sentado:
“(…) es de hacer notar que la jurisprudencia constante y reiterada de esta Sala ha señalado que en la jurisdicción contencioso-administrativa, no puede obviarse la labor inquisitiva que debe desarrollar el juez, lo cual le impone, principalmente, preservar la legalidad de la actuación de la Administración Pública y la búsqueda permanente de la verdad, en virtud de lo cual, debe revisar siempre el acto administrativo originalmente impugnado, con la finalidad de establecer, no sólo su conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, sino además para calificar o valorar si dichas actuaciones inciden de alguna manera en derechos, valores y principios de tal trascendencia e importancia que ameriten, dentro de los poderes que la Ley le ha conferido, algún pronunciamiento que responda a la necesaria protección y defensa de los mismos.
Efectuadas las anteriores consideraciones, en el caso particular del artículo 205 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, debe precisarse que permitir la suspensión automática de las Providencias Administrativas que se dicten en materia de Telecomunicaciones, cuando dicha actividad es considerada como de interés general (tal y como lo establece el artículo 5 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones), podría contravenir principios constitucionales fundamentales, tales como, el derecho a la defensa de los interesados que, en principio, pudieran haberse favorecido con la decisión administrativa, y además la tutela judicial efectiva, que obliga a los jueces a administrar justicia de la forma más justa y respetando los principios de legalidad y ejecutoriedad de los actos administrativos, cuya excepción sólo debe aplicarse cuando estén presentes los requisitos para que se otorgue una medida cautelar y, en consecuencia, se puedan suspender sus efectos.
Así las cosas y analizando la norma contenida en el artículo 205 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, considera esta Sala que la suspensión automática constituye una violación al derecho a la defensa de los interesados que puedan verse afectados por dicha medida, consagrado en el artículo 49 de la Constitución, toda vez que la naturaleza de las medidas cautelares es que se dicten con la convicción de que existe una presunción de buen derecho a favor del recurrente y que la no suspensión de los efectos del acto puede ciertamente causar un gravamen irreparable al actor.
En ese orden de ideas y atendiendo al marco de Estado de Derecho y de Justicia que abarca nuestro ordenamiento constitucional vigente, considera esta Sala que el legislador debió contemplar -al igual que en el resto del sistema cautelar- que para la procedencia de la medida prevista en el artículo 205 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones debían cumplirse con los dos extremos exigidos en esta materia (…)”
Ahora bien, en este contexto y del análisis de la norma en estudio – Disposición Final Octava de la Ley de Aviación Civil- la cual se encontraba vigente al momento de la emisión del acto, como de la interposición del recurso de nulidad, se evidencia que la suspensión automática constituye una violación al derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de los interesados que puedan verse afectados por dicha medida, toda vez que la naturaleza de las medidas cautelares es que se dicten con la convicción de que existe una presunción de buen derecho a favor del recurrente, y que la no suspensión de los efectos del acto puede ciertamente causarle un gravamen irreparable.
Advertida como ha sido la limitación al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva derivada de la referida Disposición Final Octava de la Ley de Aviación Civil – vigente al momento de la emisión del acto como al momento de la interposición del recurso-, debe destacar esta Corte que en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra consagrado el sistema del control difuso de la constitucionalidad de normas, el cual permite desaplicar en el caso concreto una norma legal o sub-legal que colida con alguna disposición o principio Constitucional en la forma siguiente:
En la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
“Artículo 334. El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máximo y último intérprete de la Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación. Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República.”
En el Código de Procedimiento Civil:
“Artículo 20. Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los Jueces aplicarán ésta con preferencia.”
De los presupuestos normativos anteriormente transcritos se observa, que tal mecanismo de control se basa en el carácter supremo de nuestra Carta Magna, respecto a todas las otras normas de rango distinto que conforman el ordenamiento jurídico venezolano, y opera cuando el Juez frente a un caso concreto sometido a su conocimiento advierte que la norma de rango legal o sub-legal, relacionada con la resolución del asunto, contraría directamente una norma constitucional; en cuyo caso debe proceder a la desaplicación de la primera.
Así, tal mecanismo de control constitucional puede y debe ser ejercido por todos los tribunales de la República cuando se encuentre frente a una norma incompatible con otra de la Constitución y que sea de aplicación directa.
Al respecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas decisiones, se ha pronunciado respecto a la potestad que ostentan los jueces de la República para desaplicar disposiciones legales que violen el sistema de la constitucionalidad en casos concretos, en los siguientes términos:
“Por otra parte y respecto a la jurisdicción y competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a los cuales toca decidir sobre la legalidad o no de los actos de naturaleza tributaria que sean sometidos a su consideración, esta Sala no comparte la opinión hecha valer por la representación fiscal respecto a que no podía el Tribunal de la causa pronunciarse sobre la constitucionalidad o no de la Resolución N° 32, a la luz de lo previsto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil; ello por cuanto tal como se indicó, todos los jueces de la República son sujetos del deber-potestad de velar por la integridad y estricto cumplimiento de la Carta Magna, a través del denominado control difuso de la constitucional, según el cual pueden estos desaplicar, una vez advertida la colisión entre la normativa denunciada y las disposiciones constitucionales, la primera de éstas y hacer valer las últimas con preferencia. Negar la posibilidad a los jueces venezolanos de ejercer el control difuso consagrado en el artículo 334 constitucionalidad (sic) y en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, sería hacer nugatoria la prevalencia de la Constitución sobre cualquier otra norma que atente contra la misma; en este sentido debe recordarse que conforme al artículo 7 del propio texto constitucional, ésta resulta: ‘... la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución’. En consecuencia debe concluir esta alzada que el alegato esgrimido por la representación fiscal según el cual sólo podrían los jueces tributarios desaplicar normas cuyo contenido sea tributario, resulta totalmente improcedente. Así se decide.” (Resaltado de la Sala) (sentencia Nº 1064 de fecha 13 de agosto de 2002, caso: Almacenadora Mercantil, C.A.)
Así las cosas, resulta forzoso para esta Corte desaplicar para el caso en concreto lo dispuesto en la Disposición Final Octava de la Ley de Aviación Civil, la cual estaba vigente para el momento de la emisión del acto, como para el momento de la interposición del recurso de nulidad. Por lo tanto, para el análisis de dicha medida se deben cumplir los extremos examinados normalmente para acordar la suspensión de los actos administrativos de efectos particulares (periculum in mora y fumus boni iuris). Así se declara.
Ahora bien, esta Corte pasa a examinar la medida de suspensión de efectos contenida en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y al efecto considera que la medida de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva dirigida a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio del recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo.
Debe destacarse, como se expresó anteriormente, que la suspensión de efectos constituye una derogatoria al principio de ejecución inmediata de los actos administrativos y como tal, sólo procede cuando concurren los requisitos fundamentales de procedencia de toda cautela, los cuales son:
1.- El fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez deberá, “(…) intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, (fumus boni iuris), precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa (...); valoración por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente”. (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Editorial Civitas, Madrid, 1995, página 175).
Asimismo, la imposición del requisito del fumus boni iuris encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares a la instancia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen -así sea en contexto preliminar- de su legalidad, en el entendido de que dicho examen revele indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva.
2.- El periculum in mora, o daño irreparable o de difícil reparación, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste -el acto- es declarado nulo. Así pues, es la urgencia, el elemento constitutivo de la razón de ser de esta medida cautelar; ya que sólo procede en caso de que la espera hasta la sentencia definitiva que declare la nulidad del acto recurrido cause un daño irreparable o de difícil reparación, creando para el Juzgador la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. En este sentido, el periculum in mora, constituye el peligro específico de un daño posterior, que puede producirse como consecuencia del retraso ocasionado en virtud de la lentitud del proceso.
Por otra parte y dado el carácter excepcional de la medida de suspensión de efectos, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en (sentencia N° 0883 de fecha 22 de julio de 2004 caso: Administradora Convida, C.A., contra el Ministerio de Producción y Comercio), estableció:
“(…) debe el juez velar porque su decisión se fundamente no solo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente (…).
Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del ‘periculum mora’, la determinación del ‘fumus boni iuris’, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave del buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. (…)”. (Resaltado de la Corte).
Aunado a ello, es menester señalar que para que proceda la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, no basta el sólo alegato del solicitante de un perjuicio, sino que además es necesario que indique de manera específica, los hechos concretos que hagan presumir la posibilidad de que se materialice ese perjuicio, de no producirse la suspensión de efectos del acto administrativo cuestionado y, en segundo lugar se debe demostrar que el perjuicio alegado es irreparable o de difícil reparación por la sentencia que eventualmente declare la nulidad del referido acto.
Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, en sentencia Nº 1087 del 11 de mayo de 2000 (Aerovías Venezolanas S.A. Avensa) ha señalado que “corresponde a la demandante alegar y demostrar cuanto fuere necesario para concluir en la existencia real de un daño y en la irreparabilidad del mismo. Solo así se justificaría que la ejecución del acto recurrido, pudiere, por excepción, ser suspendida”.
Hechas las consideraciones anteriores, esta Corte pasa a revisar si en el caso de autos se encuentran presentes los requisitos necesarios para la procedencia de la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, y a tal efecto observa, examinando previamente el periculum in mora, que el Presidente de la empresa recurrente solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo de fecha 29 de abril de 2005, dictado por el Presidente del Instituto Nacional de Aviación Civil, que declaró improcedente el recurso de reconsideración interpuesto y confirmó el acto de fecha 14 de marzo de 2005, mediante el cual se le impuso la multa a la recurrente por la cantidad de cuatro mil (4.000) unidades tributarias, alegando lo siguiente: “Con base en el principio constitucional de tutela judicial efectiva, y en consideración al importe de la multa impuesta, y a que los montos y sumas de dinero ordenadas cancelar, representan una cuantía estimable en las operaciones de nuestra representada, solicito conjuntamente a la suspensión de efectos del acto recurrido, la suspensión de los efectos de la Planilla de Liquidación emitida con origen de la decisión pues es constatable dada la elevada imposición numeraria que ordena pagar, que su ejecución causará un grave perjuicio en la disponibilidad de recursos monetarios a Santa Bárbara Airlines C.A. para la normal ejecución de su giro ordinario, obligándonos a su afianzamiento si así fuere exigido y a la constitución de la caución que se considere suficiente.”
Aplicando los postulados expuestos al examen de la medida cautelar a que se contrae la presente solicitud, debe señalarse con respecto del periculum in mora que la parte recurrente debe aportar elementos en autos que lleven al Juzgador a la convicción de la verosimilitud de su pretensión, como puede observarse, que en el presente caso, no aportó la parte recurrente elemento alguno del cual pudiera extraerse la presencia de supuestos perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, toda vez que los mismos sólo fueron enunciados, y al respecto, se constata del escrito presentado por la solicitante y de los documentos que lo acompañan, que no fue consignado en autos documentos contables, ni estados financieros de la compañía, de los cuales pudiera desprenderse que el pago de las multas impuestas afecta significativamente su estabilidad económica e incida gravemente en su giro comercial ordinario, comprometiendo su capacidad de pago. En este sentido, insiste esta Corte que quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.
En fin, examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Corte que los mismos son insuficientes, razón por la cual debe forzosamente desestimarse la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido. Así se declara.
Debido al carácter concurrente de los requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos consagrada en el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y determinada la ausencia del periculum in mora se hace innecesario el análisis del otro requisito, vale decir, fumus boni iuris, en consecuencia, debe este Órgano Jurisdiccional declarar IMPROCEDENTE la medida solicitada, sin que tal decisión prejuzgue acerca del pronunciamiento del recurso principal. Así se declara.
VII
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Acepta la competencia declinada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 4 de agosto de 2005, para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente ejercido con solicitud de suspensión de efectos, por el ciudadano FRANCISCO GONZÁLEZ YÁNES, en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil SANTA BÁRBARA AIRLINES, C.A., asistido por los abogados Franco Puppio Pisani y María Gabriela Ávila Rivero, quienes al mismo tiempo intervienen como apoderados judiciales de la citada sociedad mercantil, anteriormente identificados, contra el acto administrativo de fecha 29 de abril de 2005, dictado por el Presidente del Instituto Nacional de Aviación Civil.
2. Admite el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
3. Desaplica para el caso en concreto la Disposición Final Octava de la derogada Ley de Aviación Civil.
4. Improcedente la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo de fecha 29 de abril de 2005 dictado por el Presidente del Instituto Nacional de Aviación Civil.
5. Ordena remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales correspondientes.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los cuatro (04) días del mes mayo de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
La Presidenta,
ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
El Vicepresidente,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
El Juez,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
La Secretaria Accidental,
NATALY CÁRDENAS RAMÍREZ
Exp N° AP42-N-2005-0001194
ASV/S
En la misma fecha cuatro (04) de mayo de dos mil seis (2006), siendo la (s) 01:24 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-01217.
La Secretaria Accidental,
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