JUEZA PONENTE: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ EXPEDIENTE Nº AP42-N-2006-000126 En fecha 21 de marzo de 2006 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nº 127-06 de fecha 25 de enero de 2006 emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar innominada, por el ciudadano GASPAR JOSÉ MUJICA, portador de la cédula de identidad Nº 10.778.274, asistido por la abogada Mirla Quiñones Lizardo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 31.181, contra la COMANDANCIA GENERAL DE LA FUERZA ARMADA POLICIAL DEL ESTADO LARA. Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 25 de enero de 2006, dictado por el aludido Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, que ordenó la remisión del presente asunto a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, a los fines de la consulta de la sentencia dictada por ese Órgano Jurisdiccional en fecha 24 de octubre de 2005, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Previa distribución de la causa, en fecha 28 de marzo de 2006 se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 30 de marzo de 2006, se pasó el expediente a la Jueza ponente. Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Y DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS Mediante escrito presentado en fecha 24 de febrero de 2005, ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, el ciudadano Gaspar José Mujica, asistido por abogado, interpuso formal recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, contra las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que mediante acto administrativo dictado en fecha 23 de diciembre de 2004 por el Comandante de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara se acordó su destitución del cargo de Cabo Segundo que desempeñaba en esa Institución, por encontrarse incurso en las causales de destitución previstas en los numerales 2, 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y numeral 26 del artículo 41 de la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales del Estado Lara. Que del expediente administrativo Nº 187-04, el cual fue iniciado en fecha 26 de julio de 2004 por la División de Asuntos Internos de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara se desprende que “(…) nunca [fue] llamado a declarar, nunca se [le] permitió exponer todo lo que [le] favorecía para refutar los hechos que se estaban denunciando, siendo inocente se [le] trató como culpable desde el inicio del procedimiento, nunca [tuvo] acceso a las actas sino el día que ‘según la administración’ [le] notificó del ‘inicio del procedimiento’ cinco (5) días antes que [le] dictaran los cargos pero la realidad del caso es que el procedimiento administrativo se [inició] en fecha 26-07-04, es decir treinta y nueve (39) días después que la investigación estaba realizada, cuando el procedimiento fue llevado a [su] espalda [le notificaron] la apertura del procedimiento administrativo (…)”. Que del expediente administrativo se evidencia que fue suspendido del cargo que desempeñaba sin habérsele permitido el acceso al mismo, lo cual le impidió defenderse, pues ignoraba las razones de hecho y de derecho que motivaron tal medida de suspensión. Que “[en] la decisión dictada por el ciudadano Comandante de las Fuerzas Armadas Policiales del estado (sic) Lara, mediante el cual se [le destituyó], se [determinó] que [incurrió] en los supuestos establecidos en del (sic) Artículo (sic) 86 numerales 2, 6 y 11 del Estatuto de la Función Pública y artículo 41 numeral 26 de la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara. Pero de la lectura de la decisión se evidencia que no se señaló cuáles fueron los motivos específicos, los hechos concretos que adecuaron [su] conducta a la norma para concluir que [incurrió] en los ilícitos administrativos que se [le imputaron]”. Que “[en] la decisión que se impugna, solamente se hace una transcripción de una denuncia por el (sic) cual se aperturó (sic) el expediente, se [señaló] la facultad por la cual [actuaba] el Ciudadano Comandante e incluso la fecha mediante la cual fue nombrado Jefe de la Policía del estado (sic) Lara y seguidamente [le imputaron] la serie de ilícitos administrativos pero no se [incluyó] en su texto el fundamento de hecho que compruebe que el supuesto sobre el cual recae, esta comprendido en el de la norma de derecho”. Que el acto administrativo objeto de impugnación adolece del vicio de nulidad absoluta por cuanto no hubo notificación inicial del procedimiento administrativo iniciado en su contra y por cuanto el acto en sí presenta una ausencia total de motivación, por cuanto en el mismo no se señalaron “(…) las razones del porque se [le dijo] (sic) que [incurrió] en incumplimiento reiterado de los deberes inherentes a [su] cargo, en falta de probidad, vías de hecho, insubordinación y demás ilícitos que se [le imputaron] (…) y que [llevaron] a que se [le] destituyera (…)”. Que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto, por cuanto se encuentra fundamentado sobre “(…) hechos falsos, inexactos o distorsionados (…) [señalando al efecto que es] falsa la afirmación de la administración [mediante la cual establece que] ‘En el expediente administrativo que se instruyó se cumplió con todos los requisitos y formalidades de ley, como es el derecho a la defensa, principio fundamental del debido proceso…’ es falso el hecho afirmado por la decisión impugnada ya que se deduce del texto de la misma, y se evidencia del expediente administrativo 187-04 la ausencia de notificación a [su] persona del inicio del procedimiento [y que] (…) es falsa la afirmación de la administración de que el hecho se encuentra comprobado por … ‘un (1) comprobante de cheque de fecha 01/julio/04… (sic)’”. Que “[del] expediente administrativo 187-04 ni del texto del acto de la administración se evidencia que [realizó] algún tipo de cobro al Parque cementerio (sic) Metropolitano del Este ni mucho menos [hizo] efectivo algún cheque. Ese hecho alegado a [sus] espaldas es absolutamente falso (…)”. Que el acto administrativo adolece del vicio de falso supuesto de derecho por cuanto “[la] administración al señalar que el procedimiento contenido en el expediente administrativo 187-04 fue llevado con absoluta legalidad parte de un falso supuesto de derecho al desconocer el contenido del artículo 48 de la LOPA (sic) que ordena la necesaria notificación del inicio del procedimiento administrativo a cualquier interesado”. Señaló como fundamento del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar innominada, los artículos 7, 25, 19, 26, 28, 49, 141 y 143 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 84, 121, 124, 181, de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (derogada), 89 de la Ley del Estatuto del Estatuto de la Función Pública y 48 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos. Con fundamento en los artículos 2, 16, 26, 27, 49, 55, 75, 76, 144, 259 y 344 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicitó mandamiento de amparo cautelar contra el acto administrativo de fecha 23 de diciembre de 2004, dictado por el ciudadano Coronel Jesús Armando Rodríguez Figuera en su condición de Comandante de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, mediante el cual se le destituyó del cargo que venía desempeñando en la referida Institución, por medio del cual “(…) se ordene por mandato constitucional [reincorporarle] al cargo que venía desempeñando antes de que [le] fuera notificada la destitución. Y que la incorporación se realice en las mismas condiciones laborales existentes para el momento que fue destituido del cargo en la Institución policial a menos que las nuevas condiciones [sean] mas (sic) favorables y la cancelación de los salarios correspondientes desde el día que se [le destituyó] hasta que se ejecute [ese] mandato cautelar de amparo”, en ese sentido, señaló el menoscabo de sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, con carácter subsidiario solicitó medida cautelar innominada “(…) consistente en que se ordene la inclusión dentro del prosupuesto de la Comandancia General del Estado Lara la partida correspondiente a los sueldos y demás beneficios que [ha] dejado de percibir desde que [le] destituyeron el 3-1-05 (sic) hasta que se produzca la sentencia definitiva” II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 24 de octubre de 2005, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar innominada, sobre la base de las siguientes consideraciones: “Planteado lo anterior, observa quien juzga que en el acto que se notificó a la parte actora se señaló expresamente el medio recursivo idóneo para impugnar el acto en cuestión, así como el órgano competente para conocerlo y el lapso correspondiente para intentarlo, pese a ello, la parte accionante escogió la vía administrativa a tales efectos, por demás innecesaria a tenor de lo expuesto en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en consecuencia, tenía que esperar las resultas del recurso de reconsideración incoado o el silencio administrativo, para luego intentar el jerárquico y agotar así la vía elegida, Sin embargo, ello no ocurrió y así se desprende efectivamente de las actas procesales, habida consideración que no consta en autos que se haya presentado recurso jerárquico alguno y si contabilizamos (sic) el lapso trascurrido entre la interposición del recurso de reconsideración el 10 de enero de 2005 y la fecha de presentación de la querella funcionarial que lo fue el 24 de febrero de 2005, se advierte que apenas transcurrió un mes y catorce días continuos, razón por la cual, [ese] Juzgador puede concluir que el recurrente actuó extemporáneamente al intentar la acción en sede judicial. En efecto, [ese] Tribunal, partiendo del principio en virtud del cual la parte que escoja una vía tiene asumir las consecuencias de la vía electa, considera que el querellante no tenía abierta la vía para accionar en sede jurisdiccional, por cuanto si bien recurrió en sede administrativa en forma errónea, en todo caso debió agotar la vía en el modo previsto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos , es decir, debió esperar respuesta del recurso de reconsideración interpuesto o dejar transcurrir el lapso previsto para que opere el silencio administrativo, para luego intentar el jerárquico y la resolución del mismo, lo que evidentemente no hizo, por lo que la demanda así planteada por el ciudadano Gaspar José Mujica, conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debe ser declarada inadmisible por existir plazo pendiente para su ejercicio y así se determina”. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Siendo la oportunidad para decidir, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la consulta a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 24 de octubre de 2005, que declaró INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar innominada, por el ciudadano Gaspar José Mujica, asistido de abogado, contra las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, de conformidad con lo previsto en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Ello así, resulta necesario para esta Corte determinar su competencia para conocer del presente asunto y, a tal efecto observa: La consulta, a diferencia del recurso de apelación, es una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de que está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, la decisión adoptada en primera instancia, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca. La competencia funcional del superior que conoce de la consulta es automática, porque no requiere de una petición o de un acto procesal de la parte en cuyo favor ha sido instituida, sino que opera ex lege. (Cfr. ECHANDIA, Devis. Teoría General del Proceso. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1997. Pág. 512-513). Por su parte, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública atribuye de forma expresa a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo la competencia para conocer de las apelaciones o consultas de los fallos emanados en primer grado de jurisdicción de los Juzgados Superiores Contenciosos Administrativos en materia funcionarial. Ahora bien, visto que este Órgano Jurisdiccional detenta las mismas competencias que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° de la Resolución Nº 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.866 del 27 de enero de 2004, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, éste Órgano Jurisdiccional es competente para conocer de la apelación de autos, y así se declara. Establecido lo anterior, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo verificar si el fallo del a quo objeto del presente recurso de apelación se encuentra ajustado o no a derecho y, en ese sentido, observa: El Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano Gaspar José Mujica contra las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, por considerar que el mencionado querellante al haber interpuesto contra el acto impugnado el recurso de reconsideración previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “(…) tenía que esperar las resultas del recurso de reconsideración incoado o el silencio administrativo, para luego intentar el jerárquico y agotar así la vía administrativa”, en ese sentido estableció que, el querellante “(…) no tenía abierta la vía para accionar es sede jurisdiccional, por cuanto si bien recurrió en sede administrativa en forma errónea (…)”, debía esperar las resultas del recurso administrativo intentado. Ahora bien, el objeto del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar innominada por el ciudadano Gaspar José Mujica, se constituye en la nulidad del acto administrativo de fecha 23 de diciembre de 2004 dictado por el Comandante de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, mediante el cual se acordó su destitución del cargo de Cabo Segundo que desempeñaba en la referida Institución, por encontrarse incurso en las causales de destitución previstas en los numerales 2, 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y numeral 26 del artículo 41 de la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales del Estado Lara, esgrimiendo como fundamento de su pretensión que la ausencia de notificación de la apertura del procedimiento administrativo disciplinario iniciado en su contra viciaban de nulidad al acto recurrido. Aunado a ello, señaló que el acto impugnado era de igual forma nulo, por cuanto el mismo adolecía de “absoluta inmotivación” y estaba fundamentado en “falsos supuestos” de hecho y de derecho. En ese sentido, de la lectura del escrito libelar cursante del folio uno (1) al dieciocho (18) del expediente se desprende que el querellante, con carácter opcional, interpuso recurso de reconsideración contra el acto administrativo impugnado ante el Comandante de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara en fecha 10 de enero de 2005, señalando al efecto que, hasta la fecha de interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, esto es, el 24 de febrero de 2005, no había recibido respuesta alguna por parte del Ente querellado. Señalado lo anterior, esta Corte estima necesario efectuar las siguientes precisiones: Cursante a los folios diecinueve (19) al veinte (20) del expediente se aprecia la copia simple del acto administrativo recurrido, de cuya parte in fine se evidencia como fecha de recepción del mismo el 3 de enero de 2005, desprendiéndose de su contenido que, la Administración le indicó al querellante que “(…) podrá ejercer, de conformidad con lo establecido en los artículos 92 y 94, [de la Ley del Estatuto de la Función Pública], el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, ante el Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, Barquisimeto, para lo cual tiene un lapso de tres (3) meses, a partir de la presente Notificación. De igual forma, podrá ejercer, de conformidad con lo establecido en los artículos 91 y 92 de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, el Recurso de Revisión, ante el Consejo de Apelación, para lo cual tiene un lapso de tres meses, a partir de la presente Notificación”. Del texto expreso de la notificación se colige que la Administración, le indicó correctamente al querellante cual era el recurso del que disponía para impugnar el acto administrativo que ordenó su destitución del cargo de Cabo Segundo que desempeñaba en las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, así como el órgano jurisdiccional competente para conocer de dicha impugnación y el lapso de interposición del mismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ahora bien, respecto del señalamiento que realizó el Ente querellado en la notificación del acto impugnado con relación a la posibilidad de interponer un recurso de revisión ante el Consejo de Apelaciones de la referida Institución, conforme a los artículos 91 y 92 de la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales del Estado Lara, esta Corte observa que tal señalamiento en el presente caso resulta inocuo e igualmente resulta inoficioso pasar a pronunciarse, en esta oportunidad, sobre la procedencia o no de tal recurso, toda vez que el querellante no lo ejerció sino que interpuso el recurso de reconsideración previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Aunado a lo anterior se observa que, el Legislador fue claro al establecer en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que “[los] actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de [la Ley del Estatuto de la Función Pública] (…) [agotan] la vía administrativa. En consecuencia, sólo podrá ser ejercido contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial (…)”, lo que significa que el funcionario que considere afectados sus derechos o intereses por un acto administrativo dictado en ejecución del referido texto normativo, debe acudir directamente ante el Órgano Jurisdiccional competente a los fines de ejercer el respectivo recurso contencioso administrativo para hacer valer los mismos, sin esperar de la Administración revisión previa alguna (Negrillas de esta Corte). En atención a lo anterior, observa esta Corte que en el caso bajo análisis, la parte querellante ejerció erróneamente el recurso de reconsideración previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos contra el acto administrativo de fecha 23 de diciembre de 2004, dictado por el Comandante de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, cuando en su lugar, debió interponer directamente el recurso contencioso administrativo funcionarial, tal como le fue indicado por la Administración en el acto impugnado. Ello así, si bien es cierto que el querellante preliminarmente ejerció contra el acto administrativo impugnado el recurso de reconsideración previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de conformidad al comentado artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el agotamiento de la vía administrativa no constituye un requisito para la admisibilidad del recurso contencioso administrativo funcionarial que se intente ante los órganos de la jurisdicción contenciosa administrativa, más por el contrario, las gestiones conciliatorias en sede administrativa fueron suprimidas por el Estatuto Funcionarial en vigencia, al establecer en la referida disposición de manera expresa y categórica que los actos administrativos dictados en ejecución de esa Ley “agotaran la vía administrativa”. En razón de lo expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conociendo en segundo grado de jurisdicción en virtud de la consulta de Ley prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicable al caso de autos en virtud de la remisión expresa contenida en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, revoca la sentencia dictada del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 24 de octubre de 2005, que declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar innominada, por el ciudadano Gaspar José Mujica contra las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara. En consecuencia, ordena la remisión del expediente al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, a los fines de que se pronuncie sobre el fondo del asunto controvertido. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer de la consulta a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 24 de octubre de 2005, que declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar innominada, por el ciudadano GASPAR JOSÉ MUJICA, asistido por la abogada Mirla Quiñones Lizardo, contra la COMANDANCIA GENERAL DE LA FUERZA ARMADA POLICIAL DEL ESTADO LARA; 2.- REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 24 de octubre de 2005; 4.- ORDENA remitir el presente expediente al Tribunal de origen a los fines que se pronuncie sobre el fondo del asunto controvertido en la presente querella. Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los cuatro (04) días del mes de mayo del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. La Presidenta, ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ Ponente El Vicepresidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Acc., NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ Exp. Nº AP42-N-2006-000126 ACZR/010 En la misma fecha, cuatro (04) de mayo de dos mil seis (2006), siendo la una y catorce minutos de la tarde (01:14 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2006-1204. La Secretaria Acc.