REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 5

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA QUINTA Caracas, 10 de Mayo de 2006 196° y 147°. N° 004-06 ACTUACION N° SA-5-06-1927. JUEZ PONENTE: DR. RUBÉN DARÍO GUTIÉRREZ ROJAS. Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones conocer del recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos Doctores CARLOS HUMBERTO GÓMEZ y YURAIMA JOSEFINA FIGUERA GUEVARA, Fiscales Vigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Principal y Auxiliar, en ese orden, en contra de pronunciamientos habidos en Acto de Audiencia Preliminar celebrada en fecha 23/02/2006 en la sede del Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Función de Control, mediante el cual acordó otorgarle el Acusado RODRÍGUEZ TOLEDO JHOANNY RAFAEL, titular de la Cédula de Identidad N° V-16.877.471 la medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en los numerales 3, 8 y 9 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el cambio de calificación jurídica dado a los hechos por el Juez de la recurrida. Esta Sala, estando dentro de lapso legal establecido en el tercer aparte del artículo 450 “ejusdem”, pasa a decidir y lo hace en los términos siguientes: PRIMERO FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN Los Recurrentes, Doctores CARLOS HUMBERTO GÓMEZ y YURAIMA JOSEFINA FIGUERA GUEVARA, fundamentan el recurso de apelación interpuesto, entre otros aspectos, en los siguientes: …”Es el caso ciudadanos Jueces que en fecha 23 de febrero del año 2006, se llevó a cabo la celebración de la Audiencia Preliminar, por ante el Tribunal Cuadragésimo en funciones de Control del circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas…seguida al acusado RODRÍGUEZ TOLEDO JHOANY RAFAEL, donde el referido Tribual acordó sustituirle la medida Judicial Privativa de Libertad que le fue acordada al referido ciudadano, en fecha ocho (08) de Junio del año 2005, por una medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad a lo previsto en el artículo 256 numerales 3, 8 y 9, del Código Orgánico Procesal Penal, alegando el cambio de Calificación que le dio a los hechos explanados por el Ministerio Público en su escrito de acusación, de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 406 en su ordinal 1 en relación con el 84 en sus ordinales 1 y 3 parte infini (sic) por la del delito de INSTIGACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 283 del código penal venezolano…Esta representación del Ministerio Público, considera ciudadanos Jueces que el acusado ya identificado, debe permanecer privado de su libertad de conformidad a lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en vista que hay un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el hecho ocurrió el 24 de abril del año 2005, hay fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible, por el cual esta representación del Ministerio Público lo acusó, tales como las actas de entrevistas, tomadas a los testigos, el resultado del protocolo de autopsia realizada al cadáver, las inspecciones, la cuales están insertas en las actas respectiva (sic) las cuales pueden ser analizadas por esa honorable sala. Y el peligro de fuga previsto en el artículo 251 en sus numerales 2, 3, parágrafo primero, donde la pena que podría llegársele a imponer al acusado es bastante alta ya que el delito de Homicidio Calificado previsto en el artículo 406 en su numeral 1 establece una pena en su límite máximo de veinte años de prisión, asimismo la magnitud del daño causado, donde esta se refleja en la muerte del hoy occiso, y el parágrafo primero en el cual se presume el peligro de fuga en los casos de hechos punibles con penas privativa de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, y en el presente caso la pena excede de ese límite. Igualmente se evidencia el peligro de obstaculización de conformidad con lo previsto en el artículo 252 en su numeral 2, en virtud de que el imputado se conoce el sector donde ocurrió el hecho y el mismo estando en libertad puede poner en peligro la realización de la justicia ya que el mismo puede influir en los testigos y víctima para que se comporten de manera desleal o reticente para que declaren falsamente. Pues si conforme a los hechos narrados llegó con tal facilidad al sitio del suceso con sujetos encapuchados, con mucho mas facilidad podría llegar el (sic) o encomendar a otras personas a fin de amenazar a testigos y víctimas para que no acudan al llamado del tribunal o asistan y declaren falsamente por el temor infundidos en ellos. Considerando igualmente esta representación del Ministerio Público que debe mantenerse la Calificación Jurídica que dio el Ministerio Público a los hechos explanados en su escrito de acusación y que mantuvo en el acto de la audiencia preliminar, como lo es de Homicidio Calificado en grado de complicidad necesaria previstos (sic) y sancionados (sic) en los artículos 406 en su numeral 1 (con alevosía) y 84 en sus numerales 1 y 3 parte infini (sic), todos del código penal venezolano vigente. Toda vez que el acusado acudió al sitio donde se encontraba el ciudadano CARLOS ARTURO MARTÍNEZ (OCCISO) con la intención premeditada de causarle la muerte al referido occiso, indicándole a los sujetos con los cuales el (sic) llegó al sitio de los hechos y se señalo (sic) al hoy occiso indicándole en un lenguaje común utilizado por ellos, que ese era y que lo dejaran pegado, donde los sujetos encapuchados procedieron de manera inmediata a ejecutar la orden impartida por el ciudadano hoy acusado, y por el cual el ciudadano CARLOS ARTURO MARTÍNEZ perdió uno de los valores más sagrado como lo es el derecho a la vida…, considerando esta representación del Ministerio Público que sin la actuación del hoy acusado fue determinante, para producirse la muerte del hoy occiso, porque fue este quien llevo (sic) al sitio de los hechos a los sujetos encapuchados y no identificados, con la intención de que estos cubiertos sus rostros para no ser identificados dispararan en contra de la humanidad del occiso y de otro ciudadano que resulto (sic) herido producto de estos disparos el cual no pudo ser localizado por esta representación Fiscal, ya que se fue del lugar de los hechos, pero la acción fue dirigida directamente en contra del hoy occiso, solo que el antes referido ciudadano se encontraba cerca del mismo. Comprobándose así el gravamen irreparable, en el sentido de que a través del cambio de la calificación jurídica dada por el Tribunal, esta le permitió otorgar al acusado una medida cautelar sustitutiva de libertad…Por todo lo antes expuesto, solicito a la honorable Sala de la Corte de Apelaciones, que le toque conocer el presente recurso, lo declaren con lugar y en consecuencia sea revocada la referida decisión y consecuentemente la medida cautelar sustitutiva de libertad y el cambio de calificación jurídica que le fueron acordados por el Tribunal cuadragésimo en funciones de control en fecha 23 de febrero del año 2006,al ciudadano RODRÍGUEZ TOLEDO JHOANY, y en su defecto le sea acordado medida privativa de libertad de conformidad a lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2, 3 y 251 y 252, todos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal…”.- SEGUNDO MOTIVACIÓN PARA DECIDIR En fecha veintitrés (23) de Febrero del año que discurre, se celebró en la sede del Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Función de Control el Acto de la Audiencia Preliminar. En el mismo, el Ministerio Público formalizó el Acto Conclusivo de Acusación en contra del ciudadano RODRÍGUEZ TOLEDO JHOANNY RAFAEL, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, contenido y penado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal en relación con el artículo 84, numerales 1 y 3 “ejusdem”, describiendo los hechos como: …”En Fecha 24 de abril del año 2005, siendo aproximadamente las 12:30 de la noche el ciudadano CARLOS ARTURO MARTÍNEZ (OCCISO) se encontraba en la Calle Principal del Barrio San José, Parte Alta, sector las barras vía pública Petare Estado Miranda, en compañía de su concubina Quilarque Ponce Eudy Lisbeth; y de los ciudadanos RAIZA RODRÍGUEZ; Rosalía RODRÍGUEZ y JOSÉ MANUEL LÓPEZ, en el momento en que se encontraban hablando con éstos ciudadanos y que disponía irse a su casa con su concubina, llegó el ciudadano JHONNY RAFAEL RODRÍGUEZ TOLEDO, (imputado), en compañía de dos sujetos encapuchados no identificados y todos portando armas de fuego, es cuando el ciudadano JHONNY RODRÍGUEZ TOLEDO le señaló a los otros dos sujetos (no identificados), al ciudadano CARLOS (occiso) diciendo que él era y que le dispararan y que lo dejaran pegado, es cuando los sujetos no identificados sin mediar palabras y sin compasión alguna procedieron a lanzar varios disparos, donde le fue impactado un solo proyectil al ciudadano CARLOS (OCCISO), en la región temporal izquierda (cabeza), el cual le causó la muerte por Hemorragia Subdural, en bista que los sujetos lanzaron varios disparos, las ciudadanas Eudy; Lisbeth y Raiza, se lanzaron por unas escaleras a los fines de evitar que fueran lesionadas, LISBETH y RAIZA proceden a levantar del suelo a la ciudadana EUDY y se dirigen hacia el lugar donde se encontraba el ciudadano CARLOS ARTURO MARTÍNEZ (occiso), observan a este ciudadano tirado en el suelo en un charco de sangre, y los sujetos ya se habían dado a la fuga, en ese momento es trasladado el ciudadano CARLOS (OCCISO) al Hospital Pérez de león, donde llegó sin signos vitales…”.- Una vez oídas las exposiciones de las partes, el Juez de la recurrida en su dispositivo, expresó, en los puntos primero y cuarto que: …”PRIMERO: Vista la acusación Fiscal quien conoce dándole cumplimiento al artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal numeral 2, procede a darlos a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la del Ministerio Público pues se considera que el daño que nos atrae como es el delito de INSTIGACIÓN previsto y sancionado en el artículo 283 del Código Penal en grado de tentativa pues es voz populi (sic) en el sector que el acusado y sus hermanos son señalados por un número considerable de vecinos como personas con una conducta cuestionable, en razón de ello y de que no es posible encuadrar la conducta del imputado dentro de lo calificado por el Ministerio Público es por lo que se hace este cambio de calificación…CUARTO: Visto que el libelo acusatorio el Ministerio Público solicita se mantenga una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, conforme a lo previsto en el artículo 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal se considera que en esta audiencia preliminar no fueron presentados soportes que individualicen al autor del delito y no es posible a este decisor extraer de lo depuesto por los testigos la autoría y culpabilidad del ilícito que hoy conocemos, pues los deponentes no son contestes ni en lo ocurrido ni en el número de sujetos que mencionan en su dicho como autores, en virtud de ello no ruge de las actas nexo causal alguno entre el acusado y el hecho por el cual se le acusa; surgiendo por esta razón una duda razonable de su participación debiendo como se avoco (sic) en audiencia a precisarse a su favor el principio universal del “Indubio Pro reo” por lo expuesto y a objeto de o vulnerar hechos fundamentales se considera prudente decretar una Medida menos gravosa que la Privación de Libertad, a objeto de que prosiga su Juzgamiento bajo una Medida Cautelar como la contemplada en el artículo 256 numeral 3 presentación cada 8 días por ante el Tribunal y conforme al numeral 8 obligación de presentar una caución real equivalente a 30 unidades tributarias y conforme al numeral 9 prohibición de tener contacto con los familiares y amigos de la víctima, so pena de revocar el beneficio otorgado…”.- Observa la Sala que la disposición del Código Penal impugnada es el artículo 283 cuyo contenido es el siguiente: De la instigación a delinquir Artículo 283. Cualquiera que públicamente o por cualquier medio instigare a otro u otros a ejecutar actos en contravención a las leyes, por el solo hecho de la instigación será castigado: 1. Si la instigación fuere para inducir a cometer delitos para los cuales se ha establecido pena de prisión, con prisión de una tercera parte del delito instigado. 2. En todos los demás casos, con multas de ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.), según la entidad del hecho instigado. Al analizar los elementos constitutivos del tipo del delito instigación a delinquir esta Alzada observa que la conducta incriminada comprende una instigación hecha públicamente, es decir: en publico, en presencia de varias personas, o por cualquier medio. Puede ser dirigida a una sola de estas, siempre que se haga públicamente. Y este requisito se cumple, no solo cuando el instigador actúa en presencia de varias personas, sino también cuando se vale de algún medio de comunicación que lleve implícita la publicidad, capaz de establecer información simultanea o sucesiva con un numero más o menos apreciable de personas, como la prensa escrita, hablada o televisada. La instigación a delinquir es la acción principal de excitar a otro a que cometa delitos. Para que se de un supuesto de cooperador inmediato (especial modalidad inacabada de la aparición del delito) se debe tener presente que sin la intervención del cooperador no se hubiese podido perpetrar el delito consumado. Además, es importante señalar que el tipo de instigación pública a delinquir siempre ha constituido una excepción al principio penal de ‘no punición de los actos preparatorios’, que por tal impone una interpretación restrictiva, siendo que se trata del castigo de la instigación pública, pues la instigación privada en cualquier delito es punible para el instigador o determinador con la misma pena del autor del delito, en virtud del dominio del hecho que le corresponde mediante su actuación. Como corolario a lo anterior el autor Hernando Grisanti Aveledo, en su obra “MANUAL DE DERECHO PENAL”, Parte Especial, Segunda Edición, Caracas 1989, página 986, señala: …”Además, la instigación debe ser dirigida a lograr que el instigado cometa <>, la cual puede ser un delito –doloso, desde luego- o una falta. Uno y otra deben estar previstos como tales en el Código Penal. Pero no es indispensable que se mencione el nomen juris de aquéllos, pues basta que la acción que se indique esté tipificada en la legislación penal de la República, como hecho punible. Conviene destacar que el caso contemplado en el precepto que se estudia es el que ocurre cuando la instigación no es acogida por el destinatario, el cual entraña, sin duda, una tentativa de participación, que el legislador ha tipificado como delito autónomo, aunque con carácter subsidiario, o sea, aplicable sólo cuando no exista una disposición específica. En efecto, si el delito o la falta a cuya comisión ha instigado el agente llega a consumarse, el instigador pasa a ser autor intelectual del hecho punible y deberá ser sancionado con arreglo a lo que prescriben los artículos que integran el Título VII del Libro Primero del Código Penal. (Negrillas de la Sala). El delito queda consumado tan pronto como el agente instiga públicamente a otro a cometer una infracción determinada. Y es imputable a título de dolo, el cual está representado por la consciente voluntad de incitar a cometer la referida infracción determinada…”.- De acuerdo a lo anterior, tenemos que el Acusado RODRÍGUEZ TOLEDO JHOANNY RAFAEL, acompañado de dos sujetos los cuales portaban capuchas y hasta el momento no ha sido posible su plena identificación, les manifestó a éstos, luego de señalar al hoy occiso CARLOS ARTURO MARTÍNEZ “ESE MISMO ES DEJENLO PEGADO”, procediendo los mismos a disparar en la humanidad del mismo causándole la muerte, así como también heridas al ciudadano JOSÉ MANUEL LÓPEZ, es decir, que su conducta siempre estuvo dirigida a obtener como resultado la muerte del hoy occiso, lo que a todas luces subsume su conducta en la contenida en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal en relación con el artículo 83, última parte, “ejusdem”, cual es, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE DETERMINADOR, toda vez que si el Acusado RODRÍGUEZ TOLEDO JHOANNY RAFAEL no hubiera señalado a los sujetos que lo acompañaban (aún por identificar) a la víctima, éstos, ni siquiera hubieran podido materializar el delito, y es la presente precalificación jurídica la que debe tenerse en consideración, por lo menos, para iniciar el Acto del Juicio Oral y Público en la sede del Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio que vaya a conocer de las presentes actuaciones, sin que ello implique que el Juez de Juicio, de acuerdo a los principios de la sana crítica, máximas de experiencia, reglas de la lógica y conocimientos científicos, lo lleve a disentir de la precalificación jurídica en debate, ello a tenor de lo pautado en los artículos 22 y 350, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, razones suficientes para declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Representación del Ministerio Público y en razón a ello REVOCAR los pronunciamientos PRIMERO y CUARTO habidos en Acto de Audiencia Preliminar celebrada en fecha veintitrés (23) de Febrero del año que discurre en la sede del Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y como consecuencia de lo anterior, DECRETA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano RODRÍGUEZ TOLEDO JHOANNY RAFAEL, al encontrarse plenamente satisfechos los supuestos exigidos en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, 251, numerales 2, 3 y 5 y 252, numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.- TERCERO DISPOSITIVA Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Representación del Ministerio Público, y en razón a ello REVOCA los pronunciamientos PRIMERO y CUARTO habidos en Acto de Audiencia Preliminar celebrada en fecha veintitrés (23) de Febrero del año que discurre en la sede del Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y como consecuencia de lo anterior, DECRETA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano RODRÍGUEZ TOLEDO JHOANNY RAFAEL, al encontrarse plenamente satisfechos los supuestos exigidos en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, 251, numerales 2, 3 y 5 y 252, numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.- SEGUNDO: Acuerda cambiar la precalificación jurídica dada a los hechos, por la contenida en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal en relación con el artículo 83, última parte, “ejusdem”, cual es, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE DETERMINADOR, la que debe tenerse en consideración, por lo menos, para iniciar el Acto del Juicio Oral y Público en la sede del Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio que vaya a conocer de las presentes actuaciones, sin que ello implique que el Juez de Juicio, de acuerdo a los principios de la sana crítica, máximas de experiencia, reglas de la lógica y conocimientos científicos, lo lleve a disentir de la precalificación jurídica en debate, ello a tenor de lo pautado en los artículos 22 y 350, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.- Regístrese la presente decisión, notifíquese su contenido a las partes, y por cuanto el Acusado RODRÍGUEZ TOLEDO JHOANNY RAFAEL se encuentra en libertad, se acuerda su inmediata captura, para lo cual se acuerda oficiar lo conducente al ciudadano Jefe de la División de Capturas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, remitiéndole anexa la correspondiente orden de detención, a fin de que el prenombrado Acusado sea capturado y subsiguientemente conducido al Centro Penitenciario Yare II, donde permanecerá a la orden del Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio que vaya a conocer de las presentes actuaciones. Asimismo, remítase copia certificada de la presente decisión al ciudadano Juez Cuadragésimo de Primera Instancia en Función de Control y, finalmente, remítanse las presentes actuaciones en su debida oportunidad a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos a fin de que las envíen a un Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio.- EL JUEZ PRESIDENTE, DR. RUBEN DARIO GUTIÉRREZ ROJAS. (PONENTE). EL JUEZ, DR. ÁNGEL ZERPA APONTE. EL JUEZ, DR. JOSÉ GREGORIO RODRÍGUEZ TORRES. LA SECRETARIA, ABG. ROSA JASMINA CÁDIZ RONDÓN. En esta misma fecha quedó registrada la anterior decisión, se libraron las correspondientes boletas de notificación, se libró oficio N° 352-06 al ciudadano Jefe de la División de Capturas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, remitiéndole anexa orden de detención N° 001-06, y se remitió copia certificada de la presente decisión, constante de siete (7) folios útiles, anexa a oficio N° 353-06 al ciudadano Juez Cuadragésimo de Primera Instancia en Función de Juicio.- LA SECRETARIA, ABG. ROSA JASMINA CÁDIZ RONDÓN ACT: SA-5-06-1927. RDGR/AZA/JGRT/RJCR/LDZL.-