JUEZ PONENTE: NEGUYEN TORRES LÓPEZ EXPEDIENTE N° AP42-N-2005-000331 En fecha 22 de febrero de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad intentado conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado por los abogados RAFAEL BADELL y ALVARO BADELL MADRID, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nos. 22.748 y 26.361, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL C.A., inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, en fecha 3 de abril de 1975, bajo el N° 70, Tomo N° 200-A-pro, cuyos Estatutos Sociales fueron modificados y refundidos en un solo texto, constan de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 23 de septiembre de 1999, bajo el N° 70, Tomo N° 200-A-pro, contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN). En fecha 1 de marzo de 2005, se dio cuenta a esta Corte y, se designó ponente al Juez Oscar Enrique Piñate Espidel, En esta misma fecha, se ordenó oficiar a la parte recurrida a fin de que remitiera los antecedentes administrativos correspondientes. El día 5 de abril de 2005, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL C.A., comparecieron por ante esta Corte a fin de consignar resolución emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN). En esa misma fecha se ordenó el pase del presente expediente al Juez Ponente. El día 14 de abril de 2005 se consignó la notificación realizada a la parte recurrida. La SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN) remitió en fecha 27 de abril de 2005, los antecedentes administrativos del presente caso, los cuales fueron agregados el día 3 de mayo de ese mismo año. El 19 de octubre de 2005 se constituyó esta Corte quedando integrada de la siguiente manera: JAVIER SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente, AYMARA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente y, NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez. El día 15 de febrero de 2006, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL C.A., comparecieron por ante esta Corte a fin de solicitar el abocamiento de la misma al conocimiento de la presente causa. Esta Corte mediante auto de fecha 23 de febrero de 2006, se abocó al conocimiento de la causa y, se reasignó la ponencia a la Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ. En esa misma fecha se pasó el presente expediente a la Juez Ponente. El día 23 de febrero de 2006, compareció por ante esta Corte el abogado DANIEL BADELL PORRAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 117.731, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL C.A., a fin de presentar instrumento poder que acredita la representación judicial que ostenta. En fecha 20 de julio de 2006, los apoderados judiciales de la parte recurrente comparecieron por ante este Órgano Jurisdiccional Colegiado con el objeto de ratificar las medidas cautelares solicitadas. Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto bajo análisis, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO En fecha 22 de febrero de 2005, los abogados RAFAEL BADELL y ALVARO BADELL MADRID, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad intentado conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (en lo sucesivo, SUDEBAN), con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho: Alegan que en fecha 24 de marzo de 2004, SUDEBAN le envió circular a los Bancos Universales, Comerciales, Hipotecarios, de Desarrollo, a los Fondos de Mercado Monetario, Entidades de Ahorro y Préstamo e Instituto Municipal de Crédito Popular, con la finalidad de instruirlos a no efectuar descuentos por cualquier concepto de las cuentas nóminas, sean de ahorro o corrientes, sin previa autorización expresa de su titular, indicando que la infracción a dicha circular podía ser objeto de sanción pecuniaria, según lo previsto en el numeral 5 del artículo 416 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En este sentido, afirman que la ciudadana María Luchón dirigió comunicación a SUDEBAN señalando que su representada le había realizado una nota de débito en su cuenta nómina por el dinero abonado a la misma, en consecuencia SUDEBAN el día 10 de septiembre de 2004, le envió comunicación a su representada, según lo previsto en el numeral 29 del artículo 235 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a fin de solicitarle un informe acerca de la referida ciudadana, el cual debería ser remitido en un lapso de 10 días hábiles bancarios siguientes a su recepción, siendo remitido dicho informe por parte de la actora el día 17 de septiembre de 2004, señalando que efectivamente se le había realizado una nota de débito a la misma, en virtud de la deuda que presentaba por concepto de Tarjeta de Crédito Diners Club de Venezuela, todo ello de conformidad con el literal “g” de la Cláusula 2 del Contrato Único del Banco Mercantil que rige las operaciones activas, pasivas, y neutras de éste con sus clientes, en concordancia con la Cláusula 9 de las Condiciones Generales de Emisión y uso de Tarjetas de Crédito y Pago del Grupo Mercantil. Sin embargo, SUDEBAN en fechas 11 de noviembre de 2004 y 15 de diciembre de ese mismo año, le ordenó a su representada le reintegrara el monto debitado y tomara medidas para que la situación no ocurriera nuevamente, por lo tanto, el 24 de noviembre de 2004 y el 27 de diciembre de ese mismo año, la actora interpuso recurso de reconsideración contra las referidas comunicaciones, pero no obtuvo respuesta alguna. Estiman que el presente recurso cumple con todos los requisitos legalmente establecidos para su admisión, es decir, su representada tiene la legitimación necesaria para solicitar la impugnación del acto recurrido; la competencia para conocer de dicho recurso corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo y, el recurso no esta caduco. Denuncian que la Resolución recurrida infringe el principio de tipicidad o legalidad de las sanciones y penas, tanto administrativas como penales, consagrado en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableciéndose que no deben establecerse normas penales en blanco, es decir, aquellas en las que se deja a la Administración la definición de la infracción o no describen el hecho antijurídico con precisión, por lo que en el presente caso “…se viola la legalidad cuando pretende aplicarse la sanción de la Ley a la supuesta infracción de las órdenes contenidas en una circular. Esta actuación, que es precisamente la que aplica la Resolución Recurrida y por ende es evidente que viola la garantía de la legalidad…”. Asimismo expresan que la Resolución impugnada violenta el derecho al debido proceso y a ser juzgado por su juez natural consagrado en el 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que cuando SUDEBAN le ordenó a su representada el reintegro no cumplió con lo previsto en el artículo 238 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, porque esa actuación no se corresponde con la facultad de dictar órdenes o instrucciones, función que corresponde a la atención de la estabilidad y buen funcionamiento del sistema bancario y no a la resolución de conflictos entre partes, por lo tanto esa decisión de la recurrida resolvió un conflicto entre partes sin ser juez ni cumplir con el procedimiento correspondiente. En este sentido, arguyen que hubo violación del derecho a la libertad económica de su representada, por cuanto al disponer SUDEBAN la imposibilidad de realizar descuentos de las cuentas nóminas de sus clientes impone una limitación a la libertad de contratación, no prevista en la Constitución ni en la Ley, ya que penetra en el campo del contrato de cuenta firmado entre el cliente y el Banco, imponiendo limitaciones y obligaciones no previstas en éste. Sobre este particular indican “…la inconstitucional norma contenida en el artículo 416.5 de la LGB, (sic) la Administración Pública podría, con considerable margen de discrecionalidad, y siempre contando con base legal suficiente, dictar normativas prudenciales -verdaderos actos administrativos sublegales- imponiendo limitaciones y prohibiciones a las instituciones privadas, cuyo incumplimiento dará lugar a la correspondiente sanción…” Señalan que constada las violaciones a los derechos constitucionales de su representada, como antes lo expresaron, solicitan, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, le sea otorgado la medida cautelar de amparo a los fines de suspender el acto impugnado, mientras se decide el recurso contencioso administrativo. A tal efecto, indican que verifican los supuestos para su otorgamiento, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora y, piden que en el caso se declare la improcedencia de la suspensión se ordene al particular caucionar el reintegro, por cuanto es posible que nunca recupere el dinero reintegrado. Sostienen que el acto administrativo adolece del vicio de falso supuesto, ya que “…la SUDEBAN establece en la CIRCULAR que los descuentos en las Cuentas Nóminas no podrán ser efectuados ‘sin la previa autorización expresa del titular de las mismas’ e incurre en un falso supuesto de hecho al considerar que el Banco Mercantil no tiene la expresa autorización de la ciudadana María Luchón para efectuar dichos débitos…”, autorización que fue aceptada por la referida ciudadana y su representada, estableciéndose la misma en el literal “g” de la Cláusula del Contrato Único del Banco Mercantil al permitir dicha ciudadana que el Banco Mercantil cargue en sus cuentas de depósitos los créditos y no pagados, así como los gastos de cobranza , tarifas y comisiones a los que haya lugar y, debitarlos, todo ello en concordancia con la Cláusula Novena del Documento de Condiciones Generales de Emisión y Uso de Tarjetas de Créditos y pago del Grupo Mercantil suscrito por la denunciante, concluyendo, a su decir, que tiene autorización expresa y específica para debitar de su cuenta deudas contraídas con su representada y, aceptada por éstas al momento de contratar con el Banco Mercantil. En este sentido, aducen que “…la SUDEBAN confunde lo expreso con lo específico. La autorización fue sin duda expresa, porque no es tácito su otorgamiento, consta expresamente en la letra del contrato suscrito por el denunciante. Si lo que se pretende es que además de expresa sea específica está desvirtuando el supuesto de la circular, ampliándolo indebidamente a través de un acto particular, infringiendo por ende el principio de jerarquía normativa a que se contrae el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”, en consecuencia el acto recurrido es nulo. Subsidiariamente, para el caso que se estime improcedente la acción de amparo cautelar antes solicitada, piden de conformidad con el artículo 19 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la medida cautelar de suspensión de efecto del acto administrativo impugnado, fundamentándose en la irreparabilidad del daño que puede causarle a su representada la ejecución de la Resolución recurrida, asimismo estiman que se cumplen los requisitos para la procedencia de la misma, aunado a la tercera condición, a saber la ponderación de intereses que debe hacer el juez en el caso, es decir, la evaluación de los intereses de ambas partes y de terceros que puedan verse afectados de tomarse una u otra decisión, y determinar el perjuicio de las partes. De igual forma, asientan “…Esta ponderación de intereses resulta determinante al momento de suspender o no los efectos del acto, dado que puede presentarse que si bien se cumplen los requisitos necesarios para que la misma proceda, a veces, los demás intereses en juego -intereses superiores, públicos o colectivos- obligan a que el acto se mantenga. De la misma manera, en ocasiones en que no se satisfacen a plenitud los demás elementos, la ponderación de intereses permite determinar que la ejecución del acto debe necesariamente ser suspendida. Así, en el caso que se presenta, de suspenderse los efectos ninguna de las dos partes, ni la Administración ni el particular serán perjudicados, pero en el caso contrario, es decir, de no suspenderse los efectos del acto, la consecuencia será que si bien es cierto que esto ni perjudica ni beneficia a la Administración, ciertamente la institución financiera se vería seriamente perjudicada. A fin de determinar el daño real que la ejecución de la orden contenida en la Resolución Recurrida produce en nuestra representada, debemos resaltar que la instrucción de la SUDEBAN no se limita a un reintegro en la cuenta de la denunciante sino que se extiende también a todas las demás cuentas de esta clase. Detener estos débitos que fueron aceptados expresamente por cada uno de los deudores, sentaría un peligroso precedente y significaría una pérdida de suma importancia para el Banco dado que la deuda de débitos manuales automáticos en cuenta de deudores representa para la Institución una suma anual de aproximadamente Tres Mil Seiscientos Millones Bolívares (Bs. 3.600.000.000,00), de la cual el 70% esta asociado a debitos de cuenta nómina. Cabe destacar que esta suma se refiere únicamente a deudas originadas por tarjetas de crédito (que es el caso de la denunciante), pero la Resolución tiene un carácter sumamente genérico lo que podría determinar que abarque también las demás operaciones con lo que la cifra expuesta se elevaría a una cantidad absurda. Esta suma de Tres Mil Seiscientos Millones anuales, representa para el Banco una pérdida mensual de TRESCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 300.000.000,00) sólo en lo relativo a débitos de tarjetas de crédito como indicáramos anteriormente. Es decir, la orden de la SUDEBAN no puede entenderse como circunscrita al caso de la denunciante, ni incide únicamente en lo relativo al reintegro en la cuenta de ésta sino que en caso de suspenderse los débitos que ya están autorizados por los clientes de manera expresa al momento de suscribir sus contratos con el Banco, se dejaría de percibir la cantidad anteriormente señalada lo que representa para el Banco una pérdida injustificada y extrema. Ciudadanos Magistrados, permitir que la SUDEBAN aplique esta norma significa quitar al Banco Mercantil la cantidad anual de Tres Mil Seiscientos Millones Bolívares (Bs. 3.600.000.000,00) o mensual de Trescientos Millones de Bolívares (Bs. 300.000.000,00) actuación que, sin duda alguna, tiene una incidencia profundamente negativa en la actividad propia del Banco así como sus operaciones diarias, no debiendo ser permitida por esta Corte. Siendo esta la situación real, y luego de efectuada la ponderación de intereses, la conclusión obligada es que si la validez de un acto administrativo está siendo cuestionada ante un órgano jurisdiccional, y la ejecución del acto en nada beneficia a la Administración ni a la comunidad, y más bien produce un perjuicio de tal entidad para el particular a quien va dirigido, esta (sic) debe necesariamente ser suspendida hasta tanto no haya terminado la controversia. En todo caso, para salvaguardar el principio de equilibrio e igualdad de las partes, pedimos que en uso de la potestad cautelar del Juez, para el caso de que se decida improcedente la suspensión, se ordene al particular caucionar previamente y a satisfacción de este tribunal, el reintegro ordenado…”. (Negrillas del escrito). Por último, requieren la nulidad el acto administrativo impugnado, la declaratoria de procedencia del amparo cautelar solicitado y en caso de desestimar dicha cautelar, le sea otorgado subsidiariamente la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Delimitada en los términos que anteceden los extremos de la presente controversia, debe esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo verificar previamente su competencia y, en tal sentido observa lo siguiente: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 02271 dictada el 24 de noviembre de 2004, delimitó las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo y, para lo cual -de manera transitoria- dio por reproducidas parcialmente las disposiciones que contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones del Alto Tribunal y la jurisprudencia de ese Máximo Tribunal, siendo que en el numeral 12 estableció que esta Corte es competente para conocer “…De cualquier otra acción o recurso cuyo conocimiento le atribuya las leyes…”. En tal sentido, el artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dispone que “…Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión…”. Claramente se desprende de la disposición transcrita ut supra que esta Corte es el Órgano Jurisdiccional competente para conocer, en primera instancia, de los recursos que se ejerzan contra los actos administrativos dictados por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, siendo que las mismas deben interponerse dentro del lapso allí establecido. Es pues, conforme a lo expuesto que este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer de los recursos de nulidad intentados contra los actos administrativos emanados de la Superintendencia Bancos y otras Instituciones Financieras, en consecuencia respecto del caso sub examine esta Corte es Competente para conocer en primera instancia sobre el recurso contencioso administrativo de nulidad intentado conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado por los apoderados judiciales del BANCO MERCANTIL C.A., anteriormente identificados; contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN). Así se decide. DE LA ADMISIÓN Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer el recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre su admisibilidad, se observa en el caso particular, que la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte accionante, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad y, al respecto observa lo siguiente: El artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, contempla la causales de inadmisibilidad de las demandas, solicitudes y recursos interpuestos ante los órganos jurisdiccionales donde rija la referida Ley, como es el caso de las Cortes de lo Contencioso Administrativo. No obstante, cabe señalar, que de conformidad con el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la presente acción puede ser interpuesta en cualquier tiempo siempre y cuando haya presunción de la violación de un derecho constitucional por el acto administrativo impugnado, lo que implica -a priori- la inobservancia de la caducidad de la acción como causal de inadmisibilidad. Siendo ello así, observa esta Corte que la presente acción no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, así como tampoco contiene pretensiones que se excluyan mutuamente, fueron acompañados los documentos fundamentales y se evidencia claramente la legitimidad del accionante, razón por la cual se Admite la presente acción en cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva. Así se decide. Ahora bien, declarada la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, pasa este Órgano Jurisdiccional Colegiado a pronunciarse respecto al amparo cautelar y subsidiariamente de la medida cautelar de suspensión de efectos y al respecto observa lo siguiente: DEL AMPARO CAUTELAR Admitido el recurso, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la solicitud de amparo cautelar solicitado, para lo cual estima necesario realizar algunas consideraciones acerca del amparo cautelar, precisando que en esta materia el juez constitucional no sólo está habilitado para “suspender” los efectos del acto, sino que puede acordar todas las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante, y ello es así porque la tutela judicial efectiva es un verdadero mandato constitucional configurado como un “derecho” de los justiciables y un “deber” de los órganos jurisdiccionales. De esta manera observa esta Corte, que sobre la base de la potestad cautelar (poder-deber) de los Órganos Jurisdiccionales, mucho más para la tuición de bienes jurídico-constitucionales, que el juez del amparo cautelar puede disponer no sólo la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad sino todas las medidas que fueren necesarias, adecuadas y pertinentes para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales. En este sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia del 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia “cautelar” del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma: “…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”. Respetando el núcleo esencial del criterio de la Sala Político-Administrativa, se permite esta Corte realizar algunas precisiones necesarias sobre los requisitos de procedencia de la tutela cautelar constitucional. Como requisitos de procedencia, tanto la doctrina judicial de la Sala como esta misma Corte, han precisado que son dos sus condiciones de procedencia: el fumus boni iuris constitucional, y el periculum in mora. En cuanto al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, es menester recordar que esta figura implica la carga del solicitante de alegar y probar que la actividad o inactividad administrativa de los órganos del Poder Público, constituyen una aparente contravención del ordenamiento jurídico que justifique la adopción de una tutela cautelar. Así las cosas, a diferencia del resto del elenco cautelar en nuestro ordenamiento, donde la posición jurídica tutelable (fumus boni iuris) puede estar referida a derechos de carácter legal, contractual o de cualquier otra índole, la tutela constitucional cautelar requiere y exige que los derechos e intereses jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela, tenga rango y fuente directa en la Constitución. En caso contrario, el accionante debe acudir a los medios ordinarios de tutela cautelar (suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21 párrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cautelares innominadas previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil). La tutela constitucional cautelar es tan extraordinaria y especial como lo es la acción de amparo autónomo, y de allí que el fumus boni iuris tenga estas características que la cualifican. Respecto al segundo requisito de procedencia, esto es, el periculum in mora o riesgo de inejecución del fallo, se puede definir como la probabilidad de perjuicio que pueda ser causado a las partes, tanto en sus derechos como en su patrimonio, en consecuencia del retardo judicial o de otras circunstancias que afecten de modo irremediable la eficacia del dispositivo de la decisión definitiva. Realizadas estas precisiones, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas. En este sentido, afirma la representación judicial del recurrente que la presunción de buen derecho deviene: i) De la violación del derecho al debido proceso y del derecho a ser juzgado por sus jueces naturales, consagrados en el artículo 49 de la Carta Magna, ya que al ordenar el reintegro a la ciudadana María Luchón, antes identificada, de la cantidad debitada por su representada la recurrida resolvió el conflicto entre las partes sin cumplir con el procedimiento previsto; y ii) De la infracción del derecho a la libertad económica consagrado en el artículo 112 de la Carta Magna, por cuanto al disponer SUDEBAN la imposibilidad de realizar descuentos de las cuentas nóminas de sus clientes impone una limitación a la libertad de contratación, no prevista, penetrando en la relación entre el cliente y el Banco. En este orden de ideas y en aplicación de lo expuesto al presente caso, observa este Órgano Colegiado, en cuanto al fumus bonis iuris, que no existe una verosimilitud de buen derecho, por cuanto para constatar la presunta violación de los derechos constitucionales referidos al debido proceso, a ser juzgados por sus jueces naturales y, a la libertad económica previstos en los artículos 49 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es necesario analizar la validez del acto administrativo impugnado, situación que conlleva a entrar a evaluar normas de rango legal, lo cual está vedado al juez constitucional, ya que ello constituye la materia de fondo a ser dilucidada en el recurso de nulidad, pues en el amparo cautelar lo que se persigue es la constatación por vía de presunciones de que se está en presencia de una lesión de un derecho constitucional, por lo que en el presente caso no se verifica la presunción de buen derecho alegada necesaria para el otorgamiento del amparo cautelar. Aunado a lo anterior, la representación judicial de la recurrente no aportó instrumento alguno que permita verificar un daño grave. Con relación al periculum in mora, observa esta Corte que en base a lo establecido por la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (ver entre otras sentencia N° 2002-0808 de fecha 26 de junio de 2003, caso: MANTENIMIENTOS, SERVICIOS Y DECORACIONES DECO 2000, C.A vs. P.D.V.S.A. PETRÓLEO Y GAS, S.A), una vez que no se ha comprobado el fumus bonis iuris, resulta infructuoso entrar a analizar el periculum in mora en virtud de su carácter concurrente con el anterior. De tal manera, en razón de que no se estiman cumplidos los requisitos de procedencia del amparo cautelar solicitado, esta Corte declara Improcedente el amparo constitucional interpuesto y, así se decide. Ahora bien, la parte recurrente solicitó subsidiariamente la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, razón por la cual esta Corte pasa analizar de seguidas tal solicitud. DE LA MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Considera oportuno esta Corte señalar que tal y como se puede observar de lo literalmente expuesto por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN) en la Resolución objeto de suspensión, la Superintendencia “instruye” a la sociedad mercantil solicitante a que se abstenga de debitar dinero de las cuentas nóminas, bien sean corrientes o de ahorro, de sus clientes por cualquier concepto sin la debida autorización de estos, como en el presente caso, que la actora debitó dinero de la cuenta nómina de la ciudadana María Luchón por concepto de pago de tarjeta de crédito, ya que constituiría una violación a la normativa que rige a la actividad bancaria en general. Ello así, observa esta Corte que lo anteriormente expuesto no se ajusta con lo señalado por el accionante para justificar la apariencia de buen derecho que se reclama ya que este señala que la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN) ordena al BANCO MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL, a que se abstengan de debitar cantidades de dinero de las cuentas nóminas de sus clientes por cualquier concepto, cuando la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), se limitó a advertir a la sociedad mercantil solicitante se abstuviera de realizar esos débitos de las cuentas nóminas sin la autorización de los clientes, en consecuencia, no está la Superintendencia prohibiendo al Banco Mercantil realizar estos débitos sino que se debe tener autorización de los titulares de las cuentas nóminas. Por tanto, no se observa de autos que los efectos de la Resolución impugnada se correspondan con las consecuencias señaladas por el solicitante para fundamentar la presunción de buen derecho reclamado, por lo que, en principio no considera esta Corte que ameriten una protección cautelar. El análisis anterior, conduce a esta Corte a desvirtuar el fumus boni iuris o presunción de buen derecho de la sociedad mercantil solicitante, requisito indispensable para la procedencia de la medida cautelar requerida, sin perjuicio de que en el curso del presente juicio pueda concluirse lo contrario. Ahora bien, dado que para declarar la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada de conformidad con el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo, es necesaria la concurrencia de los dos requisitos básicos, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora y, en el caso de autos no se verificó el primero de ellos, se hace inoficioso el análisis del segundo. Como corolario de lo anterior, resulta forzoso para esta Corte declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, asimismo, se ordena Remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes. Así se decide. V DECISIÓN Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide y declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad intentado conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado por los abogados RAFAEL BADELL y ALVARO BADELL MADRID, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL C.A., contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN). 2.- ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. 3.-IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar solicitada. 4.-IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada. 5.-REMÍTASE el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente sentencia y cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ________________ ( ) días del mes de _____________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. El Juez Presidente, JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ La Juez Vicepresidente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA La Juez, NEGUYEN TORRES LÓPEZ Ponente La Secretaria Accidental, YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ EXP. Nº AP42-N-2005-000331 NTL En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.