En fecha 20 de septiembre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por el ciudadano LUIS AMBROSIO MASIRONI PERERA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 5.313.499, actuando en representación de LABORATORIO QUIM-FAR, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 4 de octubre de 1976, anotado bajo el N° 35, Tomo 124-A Sgdo, siendo reformado sus Estatutos Sociales mediante Asamblea General de fecha 30 de agosto de 1991 cuya Acta fue registrada en fecha 9 de diciembre de 1991, quedando inscrita bajo el N° 65, Tomo 103-Pro, representación que ostenta en virtud de su cualidad de Director de la Empresa, de conformidad con las facultades que le confiere el artículo Décimo Tercero literal “G”, de los Estatutos Sociales respectivos, debidamente asistido por la abogado KARIN STEEGMAYER ESCALANTE, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 80.143, contra el acto administrativo contenido en la decisión N° 208 de fecha 25 de julio de 2006, emanado de la DIRECCIÓN GENERAL DE SALUD AMBIENTAL Y CONTRALORÍA SANITARIA DEL MINISTERIO DE SALUD, notificado a través del Oficio N° 209 de la misma fecha, mediante la cual se ordenó la clausura definitiva del Laboratorio Farmacéutico anteriormente señalado.

El 21 de septiembre de 2006, se dio cuenta a la Corte, y se ordenó oficiar a la Dirección General de Salud Ambiental y Contraloría Sanitaria del Ministerio de Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 21, aparte 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de que remitiera a esta Corte los antecedentes administrativos del caso. En el mismo auto, se designó ponente a la Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.

En fecha 26 de septiembre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el ciudadano Luis Ambrosio Masironi Perera, actuando en representación de Laboratorio QUIM-FAR, C.A., mediante la cual consignó ciento sesenta y ocho (168) folios útiles en Anexos.

Realizado el estudio individual del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En fecha 20 de septiembre de 2006, el ciudadano LUIS AMBROSIO MASIRONI PERERA, actuando en representación de LABORATORIO QUIM-FAR, C.A., debidamente asistido por la abogado KARIN STEEGMAYER ESCALANTE, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo contenido en la decisión N° 208 de fecha 25 de julio de 2006, emanado de la Dirección General de Salud Ambiental y Contraloría Sanitaria del Ministerio de Salud, notificado a través del Oficio N° 209 de la misma fecha, mediante la cual se ordenó la clausura definitiva del Laboratorio Farmacéutico anteriormente señalado, en los siguientes términos:

Que su representada tiene como objeto social la realización de actividades de compra, venta, suministro, procesamiento, manufactura y comercialización al mayor de materias primas y productos farmacéuticos elaborados; actividad que ha venido desarrollando desde hace más de tres décadas. Como Empresa del ramo de los laboratorios farmacéuticos, ha desarrollado una actividad de interés social, ayudando a aumentar los niveles de oferta de productos farmacéuticos, facilitando así su obtención por el público, lo cual ha redundado en beneficio de la sociedad y protección del derecho constitucional a la salud del pueblo venezolano.

Alega que “...Desde el inicio de sus actividades, LABORATORIO QUIM-FAR, C.A. ha operado en un inmueble ubicado en la Calle Chacaito, Quinta Nueva Segovia, Bello Monte, Municipio Libertador, Caracas. Este local ha cumplido desde entonces con los estándares aceptables dentro de los laboratorios farmacéuticos, siendo objeto de diversas visitas sanitarias por las autoridades del Ministerio encargado del ramo de la Salud (antes Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, ahora Ministerio de Salud), en las cuales se han formulado diversas observaciones para mejorar y corregir diversos aspectos relativos a la producción, almacenamiento y manufactura en general de productos farmacéuticos. Cabe destacar que, al menos durante los últimos veinte años en que mi representada ha llevado a cabo su actividad, nunca se ha presentado un caso de manufactura indebida de productos farmacéuticos; nunca se ha comercializado ni un solo producto farmacéutico cuya calidad haya sido inferior a los estándares aprobados nacional e internacionalmente, cuyas características hayan estado fuera de las especificaciones...”. (Subrayado y Negritas del escrito)

Aduce que el Ministerio de Salud, a través del Centro Nacional de Vigilancia Farmacológica (CENAVIF) del Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel” y con Dictámen de la Junta Revisora de Productos Farmacéuticos informó mediante el Oficio N° 062872 del 3 de agosto de 2006, que en los últimos 5 años no se había reportado ninguna reacción adversa ni deficiencia del tratamiento con ninguno de los productos elaborados por el Laboratorio QUIM-FAR, C.A.

Señala que entre las exigencias y estándares solicitados por el Ministerio del ramo, ocupan un lugar primordial las Normas de Buenas Prácticas de Manufactura (BPM), contenidas en el Manual de Buenas Prácticas de Manufactura para la Fabricación de Productos Farmacéuticos de la Organización Mundial de la Salud, adoptadas en Venezuela a través de la Resolución N° 407 de fecha 17 de agosto de 2004, dictada por el Ministro de Salud y Desarrollo Social, publicadas en la Gaceta Oficial N° 38.009 de fecha 26 de agosto de 2004.

Que “...Estas Normas de Buenas Prácticas de Manufactura (BPM) constituyen un Standard internacional en la materia, aprobado por la Organización Mundial de la Salud y adoptado por la autoridad competente en materia de control sanitario en Venezuela, brindando así parámetros reglados a la actividad de Contraloría Sanitaria llevada a cabo por el Ministerio de Salud, de acuerdo a lo establecido en los artículos 32 y 33 de la Ley Orgánica de Salud. De la misma manera, constituyen los patrones que especifican los niveles de calidad aceptable tanto respecto de los medicamentos, así como respecto de los procedimientos técnicos relativos a su fabricación, distribución, tenencia, dispensación y expendio; y las condiciones requeridas en los laboratorios farmacéuticos encargados de lo anterior; todo de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Medicamentos...”.

Manifiesta que en la referida Resolución N° 207 que adopta las normas BPM, en su artículo 4, el Ministerio de Salud y Desarrollo Social concede “un plazo de seis (6) meses” para que los establecimientos adecúen sus instalaciones y funcionamiento según lo que establece la Guía de Normas de Prácticas de Manufactura. Es decir, entonces que el propio Ministerio de Salud y Desarrollo Social, al adoptar las nuevas Normas BPM, concede a los Laboratorios un lapso de seis (6) meses para adaptarse a ellas, concluiría dicha lapso el 26 de febrero de 2005.

Que, no obstante a ello “...Sobre la base de unas inspecciones realizadas en fechas 01, 02, 03 y 04 de febrero de 2005, es decir, antes de vencerse el plazo de seis (6) meses concedido en la Resolución N° 407 para adaptarse a las Normas BPM; la Dirección General de Salud Ambiental y Contraloría Sanitaria del Ministerio de Salud, a través de decisión N° 02821 de fecha 31 de marzo de 2005, dicta un Auto de Apertura de Procedimiento Sumario contra Laboratorio Quim-Far, C.A, por supuesto incumplimiento de los requerimientos de fabricación establecidos en las Normas BPM y por ‘reiterados desacatos a las normas sobre Contraloría Sanitaria tal como lo prescribe el ordenamiento jurídico vigente’”.

Agrega que “...En dicho procedimiento administrativo sumario, Laboratorio Quim-Far, C.A. presentó varios escritos de descargo (11 de abril de 2005, 13 de julio de 2005 y 18 de enero de 2006), alegando por una parte que las supuestas irregularidades habían ocurrido dentro del plazo otorgado por el propio Ministerio de Salud y Desarrollo Social para adaptarse a las nuevas Normas BPM; y por otra parte, que tales irregularidades no existían, estando fundamentadas en apreciaciones erradas o falsedades. Ya iniciado dicho procedimiento, el Ministerio de Salud, a través de la Dirección General de Salud Ambiental y Contraloría Sanitaria, actuando por delegación del Ministro, emitió la Comunicación N° 01359 de fecha 22 de febrero de 2006, dirigida a la Cámara Nacional de Medicamentos Genéricos y Afines (CANAMEGA), contentiva de un Cronograma de Gradualidad de Cumplimiento de las Buenas Prácticas de Manufactura para la Industria Farmacéutica Venezolana. Esta decisión, como se evidencia fácilmente de su contenido, extiende el lapso de adecuación a las normas BPM, otorgando plazos en tres fases: una primera fase hasta diciembre de 2006, una segunda fase hasta agosto de 2007 y una tercera fase hasta febrero de 2009...”.

Indica que, la referida comunicación otorgó mucho más tiempo a todos los laboratorios afiliados a CANAMEGA, entre ellos Laboratorios QUIM-FAR, C.A. para adaptarse paulatinamente a las nuevas normas BPM, dando prioridad a ciertos aspectos sobre otros. En este sentido, agrega que, lo lógico era reconocer ese nuevo lapso de adaptación al Laboratorio QUIM-FAR C.A. y dar por finalizado el ilegal procedimiento sumario abierto en su contra.

No obstante lo anterior, señala que el Director General de Salud Ambiental y Contraloría Sanitaria del Ministerio de Salud remitió al Laboratorio QUIM-FAR, C.A. la decisión de fecha 25 de julio de 2006 donde ordenó la clausura definitiva del Laboratorio QUIM-FAR, hasta tanto se adecúe a las normas BPM.

Así las cosas, alega que el acto administrativo impugnado viola el derecho constitucional a la igualdad y a la no discriminación, a la salud y el derecho a la libertad económica, contenidos en los artículos 21, 83 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

Con respecto a la violación del derecho a la igualdad y a la no discriminación señala que “...Al decidir el Ministerio de Salud clausurar el Laboratorio Quim-Far, C.A., miembro afiliado a la Cámara Nacional de Medicamentos Genéricos y Afines (CANAMEGA), por incumplimiento de las Normas BPM, es evidente que está realizando una discriminación entre el Laboratorio Quim-Far y los otros laboratorios afiliados a CANAMEGA, a quienes sí se les reconocen los nuevos plazos, otorgados por el propio Ministerio a través de la citada Comunicación N° 01359 de fecha 22 de febrero de 2006, para adaptarse a las referidas normas. Según ha señalado inveteradamente la jurisprudencia en materia constitucional, el derecho a la igualdad y no discriminación se ve vulnerado, cuando personas iguales que se encuentran en situaciones iguales, son tratadas de manera distinta. En este caso, está claro que a través de un acto de efectos generales como lo es la Comunicación N° 01359 de fecha 22 de febrero de 2006, se otorgó a todos los afiliados de CANAMEGA unos nuevos plazos para adaptarse a las Normas BPM, para luego discriminar al Laboratorio Quim-Far y clausurarlo por supuestamente no adaptarse a tales normas...”.
Adicionalmente al derecho a la igualdad, alega que se está violando también como consecuencia el derecho a la libertad económica. “...Si bien es cierto que dicho derecho, según lo establece el artículo 112 de la Constitución, está sometido a diversas limitaciones por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente e interés social; tales limitaciones deben estar establecidas sobre la base de criterios objetivos y no sobre ocurrencias arbitrarias de funcionarios públicos. En tal sentido, al discriminarse indebidamente al Laboratorio Quim-Far, se le está vulnerando asimismo su derecho a la libertad económica...”.

Destaca, que con el cierre del Laboratorio QUIM-FAR se está perjudicando el derecho a la salud de la población en general, especialmente de las clases con menos capacidad económica. Por cuanto el Laboratorio produce medicamentos a un costo inferior al costo de producción de otros Laboratorios; y especialmente, a los costos de los medicamentos importados. Por tal razón, agrega que al cerrarse el Laboratorio surgirá la necesidad de importar, a precios mucho mayores, los medicamentos que producía éste, aumento de precios que finalmente afectará el acceso al sistema de salud de las clases económicamente menos favorecidas.

Adicionalmente a lo anterior, señala que el acto administrativo impugnado, esto es, el acto administrativo contenido en la Decisión N° 208 de fecha 25 de julio de 2006 emanado de la Dirección General de Salud Ambiental y Contraloría Sanitaria del Ministerio de Salud, que dispuso la clausura definitiva del Laboratorio QUIM-FAR, C.A. viola lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por cuanto viola lo dispuesto en dos actos anteriores de carácter general y de superior jerarquía como lo son tanto la Resolución N° 407 de fecha 17 de agosto de 2004 dictada por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, como la Comunicación N° 01359 de fecha 22 de febrero de 2006, emanada de la Dirección General de Salud Ambiental y Contraloría Sanitaria del Ministerio de Salud.

Que “...La contradicción entre ambos actos viene dada por cuanto en la Decisión N° 208 del 25 de julio de 2006 se irrespeta el lapso de seis (6) meses originalmente concedido por la Resolución N° 407 de fecha 17 de agosto de 2004, para que los laboratorios se adaptasen a las Normas BPM; se irrespeta, porque se pretende sancionar al Laboratorio Quim-Far por no haberse adaptado a tales normas, antes de que venciera el lapso concedido para llevar a cabo dicha adaptación. En el caso de la Comunicación N° 01359 de fecha 22 de febrero de 2006, la contradicción es más patente, en tanto como se señaló anteriormente, se desconocen los nuevos plazos otorgados a los laboratorios para llevar a cabo la adaptación de sus instalaciones y procedimientos a las nuevas Normas BPM...”.

Asimismo agrega que el acto impugnado viola los principios de racionalidad y proporcionalidad establecidos en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que, “...La transcrita norma consagra el principio de racionalidad en la actividad administrativa, la cual implica que dicha actividad debe estar sujeta a parámetros objetivos y debe adecuarse a la finalidad de la función ejercida y valores perseguidos. Así, la actividad de Contraloría Sanitaria, que tiene como finalidad garantizar el derecho a la salud, no puede ser ejercida de tal forma que al final termine afectando igualmente dicho valor fundamental. Ello implicaría un ejercicio irracional de dicha función administrativa y es, en definitiva, lo que ha ocurrido en este caso respecto del Laboratorio Quim-Far...”.

Alega que, en el acto administrativo impugnado, se incurre en el vicio de falso supuesto de dos maneras distintas: 1) por realizar apreciaciones erradas sobre hechos relativos a las instalaciones y los procedimientos técnicos relativos a su fabricación, distribución, tenencia, dispensación y expendio de medicamentos; y 2) por fundamentarse sobre puras y simples falsedades.

Añade que, únicamente para el supuesto de que la acción de amparo cautelar sea declarada improcedente, de conformidad con lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, solicita medida cautelar innominada a través de la cual se disponga la suspensión temporal de la orden de clausura del Laboratorio QUIM-FAR, C.A., mientras se decide el recurso de nulidad y se cumplen los nuevos lapsos de adaptación de los laboratorios farmacéuticos a las normas BPM, contenidos en la comunicación N° 01359 de fecha 22 de febrero de 2006, dirigida a la Cámara Nacional de Medicamentos Genéricos y Afines (CANAMEGA), contentivo de un Cronograma de Gradualidad de Cumplimiento de las Buenas Prácticas de Manufactura para la Industria Farmacéutica Venezolana.

Que “...Para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada, se cumplen los requisitos establecidos por la doctrina y la jurisprudencia, esto es, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris) y el peligro de que se produzcan daños irreparables por la sentencia definitiva (periculum in mora et in dammni). Respecto a la presunción de buen derecho, consideramos que de la simple confrontación entre el acto sancionatorio que impone la clausura del Laboratorio Quim-Far y la Comunicación N° 01359 de fecha 22 de febrero de 2006, que establece el Cronograma de adecuación a las BPM, se evidencia una actitud discriminatoria por parte de la Dirección General de Salud Ambiental y Contraloría Sanitaria del Ministerio de Salud, que determina la nulidad del acto impugnado. De igual manera, del propio texto del acto se evidencia que se trata de una sanción desproporcionada, pues se pretende cerrar un Laboratorio que nunca ha producido un medicamento defectuoso. En relación a la existencia de daños irreparables por la definitiva, queremos llamar la atención sobre la jurisprudencia inveterada de los Tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, especialmente de esta honorable Corte, que señala la necesidad de ponderar los intereses en juego al momento de otorgar o negar una medida cautelar. Tales intereses no son únicamente los intereses de las partes, sino también los intereses de la colectividad...”.

Sobre la base de las anteriores consideraciones solicita lo siguiente: “1.- Declare CON LUGAR la acción de amparo constitucional interpuesta, y en consecuencia se suspendan los efectos de la Decisión N° 208 de fecha 25 de julio de 2006, emanada de la Dirección General de Salud Ambiental y Contraloría Sanitaria del Ministerio de Salud. (...) 2.- Se ADMITA y declare CON LUGAR en la definitiva el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto contra la Decisión N° 208 de fecha 25 de julio de 2006, emanada de la Dirección General de Salud Ambiental y Contraloría Sanitaria del Ministerio de Salud, anulándose dicho acto administrativo. 3.- Subsidiariamente, para el caso de que no sea declarada con lugar la acción de amparo cautelar, solicito se otorgue medida cautelar innominada y se disponga la suspensión temporal de la orden de clausura del Laboratorio Quim-Far, mientras se decide el recurso de nulidad”.


II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Delimitada en los términos que anteceden los extremos de la presente controversia, debe esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo verificar previamente su competencia y, en tal sentido observa lo siguiente:

Las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo fueron delimitadas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2271, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A., Vs. Procompetencia, donde la referida Sala actuando en su condición de rectora y cúspide de la Jurisdicción Contencioso Administrativa estableció el ámbito competencial de estas Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, señalando al respecto lo siguiente:

“3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal”.

De lo antes expuesto, y de conformidad con la competencia residual establecida en el fallo señalado con anterioridad, se concluye que, efectivamente, es esta Corte la competente para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar contra las actuaciones emanadas de las autoridades del Ministerio de Salud, como en el presente caso, la Dirección General de Salud Ambiental y Contraloría Sanitaria de dicho Ministerio. Así se decide.

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer el recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre su admisibilidad, se observa en el caso particular, que la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado por la parte accionante, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad y, al respecto observa lo siguiente:

El artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, contempla la causales de inadmisibilidad de las demandas, solicitudes y recursos interpuesto ante los órganos jurisdiccionales donde rija la referida Ley, como es el caso de las Cortes de lo Contencioso Administrativo. No obstante, cabe señalar, que de conformidad con el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la presente acción puede ser interpuesta en cualquier tiempo siempre y cuando haya presunción de la violación de un derecho constitucional por el acto administrativo impugnado, lo que implica -a priori- la inobservancia de la caducidad de la acción como causal de inadmisibilidad.

Siendo ello así, observa esta Corte que la presente acción no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, así como tampoco contiene acciones que se excluyan mutuamente, fueron acompañados los documentos fundamentales y se evidencia claramente la legitimidad del accionante, razón por la cual se admite la presente acción en cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva. Así se decide.

Ahora bien, declarada la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse respecto al amparo cautelar solicitado y al respecto observa lo siguiente:

Se ha señalado, como requisitos de procedencia de este medio de protección, que la violación constitucional difícilmente pueda ser reparada por la sentencia que juzgue la ilegalidad del acto; es decir, que la actividad probatoria de la parte presuntamente agraviada debería superar toda posibilidad de restablecimiento satisfactorio de la situación jurídica infringida por la simple sentencia del recurso junto al cual se interpone el amparo.

Configurando de esta manera el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo constitucional cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

Ahora bien, en concordancia con lo anteriormente expuesto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 15 de marzo de 2001, (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), estableció la forma en que deben decidirse las acciones presentadas conjuntamente con amparo cautelar:

“…Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.

De conformidad con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, una vez admitida la acción principal, al mismo tiempo, debe hacerse un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, en este sentido, debe esta Corte analizar los requisitos de procedencia del amparo cautelar incoado, con lo que se analiza el primer supuesto, esto es, el fumus boni iuris.

El fumus boni iuris constitucional, consiste en que se trate de una situación constitucional tutelable, es decir, que se invoquen derechos constitucionales o constitucionalizables. Así, es reiterada la jurisprudencia que, en directa interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sostiene que “…la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional alegada”.

De esta manera, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta, y poderosa, que hay un derecho constitucional menoscabado por una actuación o por una omisión. Así, cuando el juez constitucional presume que hay una violación a un derecho constitucional, este debe declarar la procedencia del fumus boni iuris.

En el presente caso, el accionante alega que el acto administrativo impugnado viola el derecho constitucional a la igualdad y a la no discriminación, a la salud y el derecho a la libertad económica, contenidos en los artículos 21, 83 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

Ahora bien, el solicitante recurre del acto administrativo contenido en al decisión N° 208 de fecha 25 de julio de 2006, emanado de de la Dirección General de Salud Ambiental y Contraloría Sanitaria del Ministerio de Salud, que ordenó: “La Clausura Definitiva del LABORATORIO QUIM-FAR, C.A., hasta tanto se adecúe a lo establecido en las Normas de Buenas Prácticas de Manufactura, así como a lo contemplado en el Informe 32 de la Organización Mundial de la Salud, publicado por el Ministerio de Sanidad y Desarrollo Social hoy Ministerio de Salud, en Gaceta Oficial N° 38.009 del 26 de agosto de 2004, ello debido al reiterado y constante incumplimiento de las Normas anteriormente referidas”.

En este sentido, del análisis efectuado a las actas que integran el presente expediente, esta Corte observa que: 1. Consta copia de la Gaceta Oficial N° 38.099, de fecha 26 de agosto de 2004 donde fue publicada la Resolución N° 407 de fecha 17 de agosto de 2004 emanada del entonces Ministerio de Salud y Desarrollo Social, en la cual fue adoptado el Manual de Buenas Prácticas de Manufactura para la Fabricación de Productos Farmacéuticos (BPM); 2. Asimismo consta comunicación de fecha 24 de febrero de 2006 remitida a LABORATORIO QUIM-FAR, C.A., por la Cámara Nacional de Medicamentos Genéricos y Afines (CANAMEGA), en la cual notifica a dicho Laboratorio acerca de la comunicación N° 01359 de fecha 22 de febrero de 2006, emanada de la Dirección General de Salud Ambiental y Contraloría Sanitaria, actuando por delegación del Ministerio de Salud, dirigida a CANAMEGA, contentiva de un Cronograma de Gradualidad de cumplimiento de las Buenas Prácticas de Manufactura para la Industria Farmacéutica Venezolana; 3. Igualmente consta folleto de CANAMEGA y copias de facturas de cuotas de mantenimiento de la afiliación de LABORATORIO QUIM-FAR, C.A., a CANAMEGA, donde se evidencia la pertenencia de dicho Laboratorio a la mencionada Cámara; 4. Por último consta en el expediente el Cronograma de Gradualidad de Cumplimiento de las Buenas Prácticas de Manufactura para la Industria Farmacéutica Venezolana, mediante la cual el Ministerio de Salud informó a CANAMEGA que la adecuación a las normas establecidas en el Manual de las Buenas Prácticas y Manufactura estaba constituida por tres fases y lapsos de cumplimiento: Una Fase I, a ser cumplida en el lapso de 10 meses, hasta diciembre de 2006; Una Fase II, a ser cumplida en 18 meses hasta agosto de 2007; y, Una Fase III, a ser cumplida en el lapso de tres años hasta febrero de 2009.

Como corolario de lo anterior, es oportuno para este Juzgador hacer la siguiente precisión en cuanto al derecho a la igualdad y a lo discriminación. Al respecto, el solicitante aduce que otorgarle más tiempo a todos los Laboratorios afiliados a CANAMEGA, para adaptarse paulatinamente a las nuevas normas BPM, atenta contra el derecho a la igualdad y a la no discriminación consagrado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por esa razón, se hace necesario revisar el criterio, reiterado y pacífico, de la Sala Constitucional sobre el derecho a la igualdad y a la no discriminación, expuesto en la sentencia Nº 1197, de fecha 17 de octubre de 2000, que a su vez ratifica las sentencias de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, (casos: Vidal Blanco de fecha 21 de julio de 1994 y Eliseo Sarmiento, de fecha 13 de abril de 1999), donde la Sala decidió que:

“(...) En cuanto a la violación del derecho a la igualdad alegada, esta Sala Observa, que en forma reiterada la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia (Casos: Vidal Blanco de fecha 21 de julio de 1994 y Eliseo Sarmiento de fecha 13 de abril de 1999) ha entendido que ‘la discriminación existe, también, cuando situaciones similares o análogas se deciden, sin aparente justificación, de manera distinta o contraria. En efecto el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación entre particulares consagrado en el artículo 61 de la Constitución, abarca no sólo los supuestos por él señalados sino todas aquellas situaciones donde sin algún motivo o razón se resuelvan contrariamente planteamientos iguales, y así se declara’.
De conformidad con lo anterior, y con fundamento en la doctrina dominante en esta materia, observa esta Sala que el derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación, es entendido como la obligación de los Poderes Públicos de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, es decir, que este derecho supone, en principio, que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la ley de forma igualitaria, y se prohíbe por tanto, la discriminación.
Ahora bien, no todo trato desigual es discriminatorio, sólo lo será el que no esté basado en causas objetivas y razonables, pero el Legislador puede introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos, es por ello, que el derecho a la igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales, en consecuencia, lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas (...)”. (Resaltado del Despacho).

De la sentencia parcialmente transcrita, se observa que para poder alegar la lesión del derecho a la igualdad, el denunciante debe encontrarse en idéntica o similar condición al de la persona con quien se asemeja, es decir, se configurará este vicio ante aquellas situaciones donde sin ningún motivo o razón aparente se resuelvan contrariamente planteamientos iguales.

Del análisis anteriormente realizado esta Corte pudo evidenciar que en el presente caso se presume la vulneración del derecho a la igualdad y a la no discriminación del accionante por cuanto tal y como se observa de autos y de la revisión efectuada por esta Corte de las pruebas que cursan en el expediente, el entonces Ministerio de Salud y Desarrollo Social, cuando dicta la Resolución por la cual se adopta el Manual de Buenas Prácticas de Manufactura para la Industria Farmacéutica Venezolana, otorga a todos los establecimientos del ramo un plazo de seis (6) meses a partir de la publicación de la Resolución en la Gaceta Oficial N° 38.009 de fecha 26 de agosto de 2004,- para que éstos se adecuen a las normas del Manual antes señalado.

No obstante lo anterior, no es sino el 22 de febrero de 2006 cuando el Ministerio de Salud envía comunicación a CANAMEGA para notificarle las fases en las cuales se van a cumplir las normas antes referidas. A su vez, el 24 de febrero de 2006 es cuando CANAMEGA envía comunicación a Laboratorio QUIM-FAR, C.A. anexándole el Cronograma de Gradualidad para el cumplimiento y adecuación del señalado Manual.

Ello así, no cabe duda para este Sentenciador que en el presente caso, existe prima face una presunción de vulneración de derechos constitucionales, a la igualdad y a la no discriminación, a la salud y a la libertad económica, por lo que se constata la existencia del fumus boni iuris en el presente caso. Así se declara.

En cuanto al segundo de los supuestos, esto es, el periculum in mora, considera esta Corte, que el mismo se da por verificado, de acuerdo al criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia parcialmente transcrito ut supra, en el caso Marvin Sierra Velasco, en el cual se señala que este elemento es determinable por la sola verificación del requisito anterior, es decir, el fumus boni iuris.

Evidenciados como han quedado los requisitos de procedencia del amparo constitucional, resulta forzoso para esta Corte declarar procedente la acción de amparo cautelar solicitada, en consecuencia, se suspenden los efectos del acto administrativo contenido en la decisión N° 208 de fecha 25 de julio de 2006, emanado de la DIRECCIÓN GENERAL DE SALUD AMBIENTAL Y CONTRALORÍA SANITARIA DEL MINISTERIO DE SALUD, notificado a través del Oficio N° 209 de la misma fecha, mediante la cual se ordenó la clausura definitiva del Laboratorio QUIM-FAR, C.A. Así se decide.

III
DECISIÓN
Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide y declara:

1.-SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por el ciudadano LUIS AMBROSIO MASIRONI PERERA, actuando en representación de LABORATORIOS QUIM-FAR, C.A., representación que ostenta en virtud de su cualidad de Director de la Empresa, debidamente asistido por la abogado KARIN STEEGMAYER ESCALANTE, contra el acto administrativo contenido en la decisión N° 208 de fecha 125 de julio de 2006, emanado de la DIRECCIÓN GENERAL DE SALUD AMBIENTAL Y CONTRALORÍA SANITARIA DEL MINISTERIO DE SALUD, notificado a través del Oficio N° 209 de fecha 25 de julio de 2006, mediante la cual se ordenó la clausura definitiva del Laboratorio Farmacéutico anteriormente señalado.

2.-ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

3.-PROCEDENTE la acción de amparo cautelar interpuesta. En consecuencia, se suspenden los efectos del acto administrativo contenido en la decisión N° 208 de fecha 25 de julio de 2006, emanado de la DIRECCIÓN GENERAL DE SALUD AMBIENTAL Y CONTRALORÍA SANITARIA DEL MINISTERIO DE SALUD, notificado a través del Oficio N° 209 de la misma fecha, mediante la cual se ordenó la clausura definitiva del Laboratorio QUIM-FAR, C.A.

4.-ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente sentencia y cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de _______________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez Presidente,


JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ



La Juez Vice-Presidente,


AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA



La Juez,


NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Ponente




La Secretaria Accidental,


YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ




EXP. Nº AP42-N-2006-000367.-
NTL.-


En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.



La Secretaria Accidental,