TSJ Regiones - Decisión

JUEZA PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2004-001997

En fecha 20 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1144-04 de fecha 21 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Antulio Moya La Rosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 11.108, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana INDIRA DELGADO PALOMARES, titular de la cédula de identidad N° 9.170.101, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (C.N.E.).

Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la querellante, contra la sentencia dictada por el prenombrado Juzgado en fecha 15 de julio de 2004, mediante la cual declaró sin lugar el recurso interpuesto.

En fecha 30 de junio de 2005, la parte recurrente solicitó el abocamiento de la Corte al conocimiento de la causa.

El 13 de julio de 2005, se dictó auto de abocamiento y se ordenó la notificación del Presidente del Consejo Nacional Electoral y de la Procuradora General de la República. En esa misma fecha se libraron los oficios correspondientes.

En fecha 7 de febrero de 2006, la parte querellante solicitó nuevamente el abocamiento de la Corte.

El 21 de febrero de 2006, se dejó constancia de que en fecha 19 de octubre de 2005, se constituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez, asimismo, se abocó la Corte al conocimiento de la causa.

En fecha 7 de marzo de 2006, la parte actora consignó el escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 15 de marzo de 2006, el abogado Carlos Castro Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 90.583, actuando con el carácter de apoderado judicial del Consejo Nacional Electoral, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 29 de marzo de 2006, se dio cuenta a la Corte y se inició la relación de la causa. Por auto separado de la misma fecha, se fijó el lapso de quince días (15) de despacho para consignar el escrito de fundamentación de la apelación y se reasignó la ponencia a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 28 de abril de 2006, la parte recurrente ratificó el escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 9 de mayo de 2006, comenzó el lapso probatorio, el cual venció el 16 de mayo de 2006, sin que las partes promovieran prueba alguna.

Mediante auto de fecha 16 de octubre de 2006, se fijó el acto de informes.

En fecha 23 de octubre de 2006, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellante.

En fecha 25 de octubre de 2006, vencidos los lapos procesales correspondientes al procedimiento de segunda instancia, se dijo “Vistos” y, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 18 de febrero de 2004, el apoderado judicial de la querellante interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, señalando los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que su representada ingresó a la Administración Pública en mayo de 1990, con el cargo de Asistente en el antiguo Ministerio de Agricultura y Tierras, donde trabajó hasta el 30 de abril de 1992. Seguidamente, en fecha 2 de mayo de 1992, ingresó al Consejo Supremo Electoral, hoy Consejo Nacional Electoral, con el cargo de Asistente I, luego de lo cual fue ascendida al cargo de Asistente III y, finalmente fue llamada a ejercer el cargo de Sub-Contralor Interno, del cual fue removida en fecha 21 de noviembre de 2003, en virtud de que el referido cargo es calificado como de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral.

Que la calificación que hace el aludido Reglamento respecto al cargo de Sub-Contralor Interno es -a decir de la parte querellante- caprichosa y arbitraria, pues si bien es cierto que las funciones que tiene atribuidas dicho cargo “…revisten un aceptable grado de importancia, no es menos cierto que no llega a tener un rango de alto nivel como para ubicarlo en la jerarquía de cargo de Libre Nombramiento y Remoción…”.

Que en virtud del principio de legalidad, la Administración debía en caso de remover a la querellante -la cual se trataba de una funcionaria de carrera- del cargo que ocupaba, calificado como libre nombramiento y remoción, restituirla a un cargo igual o similar al que desempeñaba antes de ser designada en el mismo, confiriéndosele a tales fines el lapso de un (1) mes de disponibilidad.

Finalmente, solicitó se “…declare la nulidad absoluta por inconstitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo mediante el cual fue removida mi mandante del cargo que venía ejerciendo…” y, en consecuencia, se ordene el pago de “…los demás beneficios que le correspondan desde la fecha de su remoción hasta la de su reincorporación…”.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 15 de julio de 2004, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:

Que “…el Consejo Nacional Electoral forma parte de la Administración Central o Descentralizada, goza de autonomía funcional según lo prevé el artículo 294 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que estima este Tribunal que el Consejo Nacional Electoral, tiene la potestad reglamentaria de dictar sus propios Reglamentos en materia de personal sin que implique una violación a la reserva legal, aunado al hecho de que los funcionarios al servicio del Poder Electoral están expresamente excluidos de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, conforme lo previsto en el Parágrafo Único Ordinal 4° del artículo 1 de la mencionada Ley…”.

Que la querellante alegó que era funcionaria de carrera y estaba amparada por el derecho a la estabilidad consagrado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mas sin embargo el artículo 146 Constitucional, exige que el ingreso de los funcionarios públicos a cargos de carrera debe hacerse por concurso.

Que el cargo de Sub-Contralor Interno ocupado por la querellante es de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral, por lo que el acto administrativo impugnado no lesiona el derecho a la estabilidad de la recurrente.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 7 de marzo de 2006, el apoderado judicial de la recurrente, consignó el escrito de fundamentación de la apelación, ratificado mediante diligencia de fecha 28 de abril de 2006, en el que expone:

Que de las actas procesales del expediente se constata que la querellante ostentaba la condición de funcionario de carrera, sin embargo, el Juez de la recurrida, en inobservancia del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, no se atuvo a lo probado en el expediente pues no hizo referencia alguna a los elementos probatorios cursantes en autos, incurriendo así en el vicio de silencio absoluto de pruebas.

Que en el fallo apelado se indicó que a la querellante no se le podía reconocer su status de funcionaria de carrera, por cuanto su ingresó no operó mediante concurso, tal como lo prevé el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin embargo, para el momento en que se originó el vínculo jurídico funcionarial no se encontraba vigente dicho texto constitucional, lo que deviene en el vicio de infracción de ley de conformidad con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 313, ordinal 2° eiusdem.

Finalmente, solicita se declare con lugar el recurso de apelación ejercido y se revoque el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 15 de julio de 2004.

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 15 de marzo de 2006, el apoderado judicial del Consejo Nacional Electoral, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, en los siguientes términos:

Que los cargos de libre nombramiento y remoción “…son consustanciales a la dirección de un organismo público y, por lo tanto, no pueden estar sometidos a las mismas reglas que aquellos cargos que no comportan en sí mismos potestades de decisión. De esta forma, quien asume este tipo de cargo debe soportar, al mismo tiempo, los beneficios y restricciones que le son inherentes, sin poder trasladar condiciones que en sí misma son excluyentes por naturaleza. Lo contrario no sólo significaría desvirtuar dicha relación sino que, en la práctica, dificultaría las posibilidades de que funcionarios que ocupen cargos inferiores sean nombrados en posiciones de confianza, debido al riesgo que significaría para un organismo no poder removerlo cuando alguna situación especial así lo amerite…”.
Que “…el Juzgador cita al artículo 146 del Texto Fundamental, para dejar sentado que el ingreso a los cargos de carrera se hará por concurso, en cambio los cargos de libre nombramiento y remoción, están exentos de cumplir con el requisito Constitucional, esto para resaltar que la querellante fue nombrada en fecha 22/01/2003 Sub-Contralora, cargo de libre nombramiento y remoción, y que como se ha dicho no requiere un previo concurso para su adjudicación, por lo que el Juzgador en ningún momento le está aplicando retroactivamente dicho dispositivo constitucional, sólo subsume la norma constitucional vigente para el momento en que fue designada en el cargo de Sub-Contralora, con lo cual no incurre en el vicio de infracción de Ley como quiere hacer valer el actor apoderado…”.

Finalmente, solicita se declare sin lugar la apelación interpuesta y se confirme el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 15 de julio de 2004.

V
DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, este Órgano jurisdiccional debe establecer su competencia para decidir la presente apelación y, para ello observa:

En torno a la competencia especial de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para conocer en Alzada de las pretensiones recursivas interpuestas con ocasión a las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores Regionales con competencia afín, es preciso referirse al contenido del artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que a texto expreso dispone:

“…Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”. (Subrayado de esta Corte).

Asimismo, en sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004, dictada por Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, caso: TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A., fueron delimitadas las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en razón de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…Omissis…
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)…”.

Como corolario de lo anterior esta Corte se declara competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 15 de julio de 2004. Así se declara.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por la parte querellante y, al efecto observa:
La recurrente solicitó la nulidad del acto administrativo s/n de fecha 21 de noviembre de 2003, emanado del Consejo Nacional Electoral, mediante el cual fue removida del cargo de Sub-Contralor Interno de conformidad con el artículo 69 del Reglamento Interno del referido Organismo, que califica el referido cargo como de libre nombramiento y remoción.

Al respecto, indicó que la nulidad del mencionado acto administrativo deviene en virtud de que la calificación de libre nombramiento y remoción que hace el aludido Reglamento respecto al cargo de Sub-Contralor Interno es -a su decir- caprichosa y arbitraria, pues el mismo no cuenta con el rango suficiente para ser calificado como tal, aunado a que la recurrente se trataba de una funcionaria de carrera con mas de diez años al servicio de la Administración, por lo que, en virtud del principio de legalidad, en caso de ser removida del aludido cargo, supuestamente de libre nombramiento y remoción, debía ser restituida a un cargo igual o similar al que desempeñaba antes de ser designada en el mismo, confiriéndosele a tales fines el lapso de un (1) mes de disponibilidad.

En fecha 15 de julio de 2004, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, alegando que la querellante no se trataba de una funcionaria de carrera, ni estaba amparada por el derecho a la estabilidad consagrado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el artículo 146 Constitucional, exige que el ingreso de los funcionarios públicos a cargos de carrera debe hacerse por concurso. Asimismo, afirmó la legalidad del acto administrativo impugnado en virtud de que el cargo de Sub-Contralor Interno, del cual fue removida la recurrente, es de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral.

Ahora bien, revisada como ha sido la sentencia apelada, observa esta Corte:

La parte apelante denunció que de las actas procesales del expediente se constata que la querellante ostentaba la condición de funcionario de carrera, sin embargo, el Juez de la recurrida, en inobservancia del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, no se atuvo a lo probado en el expediente pues no hizo si quiera referencia a los elementos probatorios cursantes en autos, incurriendo así en el vicio de silencio absoluto de pruebas.

En el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación no se realizó razonamiento alguno dirigido a desvirtuar el vicio antes señalado, sin embargo, se reiteró que el cargo ocupado por la querellante era de libre nombramiento y remoción, luego de lo cual procedió a exponer la importancia de tales cargos dentro del sistema de Administración Pública, señalando que “…quien asume este tipo de cargo debe soportar, al mismo tiempo, los beneficios y restricciones que le son inherentes, sin poder trasladar condiciones que en sí misma son excluyentes por naturaleza. Lo contrario no sólo significaría desvirtuar dicha relación sino que, en la práctica, dificultaría las posibilidades de que funcionarios que ocupen cargos inferiores sean nombrados en posiciones de confianza, debido al riesgo que significaría para un organismo no poder removerlo cuando alguna situación especial así lo amerite…”.

Precisado lo anterior, esta Corte estima pertinente referirse al denunciado vicio de silencio de pruebas, el cual ocurre cuando el sentenciador omite en el fallo cualquier mención a las pruebas aportadas por las partes, o cuando aún mencionando su existencia en el texto del fallo, se abstiene de analizar su contenido, tal como lo prevé el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

Así, en torno al alcance que tiene el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil se pronunció el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, en sentencia N° 10701 de fecha 11 de agosto de 2004, caso: María Cristina Sánchez de Castillo contra el Consejo de la Judicatura, a cuyo tenor:

“…Con la referida disposición legal lo que se persigue es reprimir el denominado vicio de silencio de prueba, el cual se configura no sólo cuando el juzgador omite la consideración de la prueba, al extremo de no mencionarla en la narrativa del fallo, sino también cuando mencionándola, se abstiene de apreciarla y de asignarle el mérito que le corresponde a su juicio, pues es inadmisible que el juez la silencie y deje a la parte promovente en la incertidumbre acerca del resultado del medio probatorio empleado en el proceso.” (sentencia N° 0195, del 23.03.04)
En este sentido ha sostenido también que:
‘En efecto, la obligación del Juez de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en ningún momento puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido; es decir, el hecho de que el Juez le de un sentido determinado a los medios probatorios para llegar a una conclusión tendente a la resolución final del asunto debatido, no puede ser considerado como un silencio de prueba, en la medida en que ese sentido resultado del análisis jurídico del Juez se aparte de la posición de alguna de las partes; muy por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, sin atribuir sentido o peso específico de ningún tipo, algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio.(Sentencia N° 01623 del 22.10.03)…” (Subrayado de la Sala).

De la anterior transcripción se colige que el mencionado vicio ocurre cuando el sentenciador omite en el fallo cualquier mención a las pruebas aportadas por las partes y que constan en las actas del expediente, o cuando aún mencionando su existencia en el texto del fallo, se abstiene de analizar su contenido, en el entendido de que la valoración de las pruebas omitidas podría afectar las resultas del juicio.

En virtud de lo anterior, evidencia esta Corte que -tal como señaló la parte querellante- en el fallo apelado no se hace referencia a elemento probatorio alguno en virtud del cual se hubiese desprendido que ésta no se trataba de una funcionaria de carrera, pues el a quo concluyó que la recurrente no ostentaba tal status, en virtud de que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el ingreso a la Administración Pública debe operar necesariamente mediante concurso.

Así, este Órgano Jurisdiccional estima que era imprescindible el análisis de los elementos probatorios cursantes en autos, a los fines de constatar si la querellante se trataba de una funcionara de carrera, más aún si consideramos los sucesivos cargos de carrera que la querellante afirma haber ocupado en más de diez años al servicio de la Administración Pública desde su ingreso, en mayo de 1990, en principio para el Ministerio de Agricultura y Cría y posteriormente para el entonces Consejo Supremo Electoral, hasta que fue removida mediante el acto que ahora se impugna, dictado en noviembre de 2003.

En atención a lo antes expuesto, debe esta Corte verificar del propio expediente administrativo los dichos de la querellante respecto a su condición de funcionaria de carrera y, en este sentido se observa que cursa al folio cuatro (4), oficio de fecha 6 de mayo de 1992, mediante el cual el Director General Sectorial de Recursos Humanos del Consejo Supremo Electoral, le notifica a la ciudadana Indira Delgado Palomares que a partir del 1° de mayo de 1992, fue designada Asistente, asimismo, se evidencia al folio once (11) que en fecha 16 de marzo de 1994, fue ascendida al cargo de Asistente III y, en fecha 7 de septiembre de 2001, fue ascendida al cargo Sub-Contralor Interno como puede evidenciarse al folio dieciocho (18).

Aunado a lo anterior, advierte esta Corte que al folio ocho (8) del expediente administrativo riela certificado de carrera que, si bien es cierto que por error de reproducción no resulta legible, dicho fotostato, certificado por el Consejo Nacional Electoral, se encuentra inmerso en los antecedentes administrativos que narran el historial de la querellante en sus años de servicio para el Órgano querellado, lo cual es suficiente para concluir que se trata del certificado que la acredita como funcionario de carrera. Asimismo, debemos recordar que el expediente administrativo, el cual goza de una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad, es una fuente de elementos probatorios no sólo para el presentante (la Administración), sino también para el particular, de allí que sea precisamente de los documentales cursantes en éste que se haya constatado la condición de funcionario de carrera de la querellante.

Así las cosas, para esta Corte no existe duda respecto a que la ciudadana Indira Delgado Palomares era una funcionario público que ingresó efectivamente al entonces Consejo Supremo Electoral al ser designada Asistente en fecha 1° de mayo de 1992, cargo que es de carrera y en virtud del cual adquirió tal condición.

Lo antes expuesto permite a esta Corte concluir que, en efecto, el a quo no valoró las pruebas antes señaladas cursantes en autos, mediante las cuales se verifica que la querellante ostenta la condición de funcionario de carrera, lo que inexorablemente afecta la dispositiva del fallo apelado, por lo que se verifica el vicio de silencio de prueba. En consecuencia, se declara con lugar la apelación interpuesta y se anula el fallo apelado de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Retomando las ideas explanadas en líneas anteriores, debe señalarse que si bien es cierto que la querellante ingresó a Administración sin que mediara el concurso público, también es cierto que su ingreso antecedió a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que el nombramiento efectuado por la Administración que la acreditó como funcionaria de carrera, debe ser considerado válido y, por lo tanto, la querellante goza del derecho a la estabilidad, puesto que tal acto administrativo de naturaleza funcionarial se consolidó bajo la aplicación de la derogada Constitución de la República de 1961, la cual permitía tales consecuencias.

En efecto, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el régimen de los funcionarios públicos varió, pues de un análisis comparativo de la Constitución de 1961 y la vigente, encontramos que ambas prevén la creación de un cuerpo normativo que regule todo lo concerniente al ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios públicos; sin embargo, la derogada Constitución no consagraba expresamente el ingreso a la carrera administrativa a través de concurso público, como si lo hace la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Además, se advierte que la propia Administración reconoció el carácter de funcionario de carrera que ostentaba la querellante al emitir el certificado de carrera que así lo acredita, por lo que independientemente de que su ingreso hubiese operado por concurso o por nombramiento, no corresponde a órgano jurisdiccional alguno inmiscuirse al respecto y mucho menos contrariar la voluntad de la Administración.

Ahora bien, constatado como ha sido que la querellante ostenta la condición de funcionario de carrera, esta Corte debe determinar si el cargo de Sub-Contralor Interno, del cual fue removida por el acto administrativo impugnado, se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción.

Al respecto, advierte esta Corte que el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral prevé lo siguiente:

“…ARTÍCULO 69: Son funcionarios de libre nombramiento y remoción los que ejerzan los cargos que se señalan a continuación:
-El Secretario del Consejo Supremo Electoral
-Los Directores Generales
-El Fiscal General de Cedulación
-El Consultor Jurídico
-Los Directores
- El Sub –Secretario
- El Contralor Interno
- El Sub-Contralor Interno
- Los Gerentes
- Los Jefes de División
-Los Jefes de Oficina
-Los Jefes de Departamento
-Los Adjuntos y Asistentes de quienes ejercen los cargos señalados anteriormente
-Los Secretarios o Secretarias del Presidente y de los representantes miembros del Consejo Supremo Electoral, del Secretario y de los Directores Generales del Mismo Organismo
-Los Comisionados del Presidente y de los restantes miembros del Consejo Supremo Electoral
-Los que ejerzan cargos de Asesores
Los Abogados de la Consultaría Jurídica
-Los integrantes de la Comisión Técnica Asesora
-Todos aquellos que presten servicios de carácter técnico en todas las unidades organizativas
- Los Auditores de Registros y de la Contraloría Interna
-Los Delegados Regionales del Consejo Supremo Electoral y sus adjuntos
-Los Inspectores Delegados
-Los Fiscales de Cedulación, y por, último
-Los Agentes de Distribución y Recolección del material electoral…”. (Negrillas de la Corte).

Conforme a la norma transcrita se evidencia que, en principio, cualquier funcionario público que se desempeñe en uno de los cargos arriba identificados será considerado de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, la determinación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se deriva únicamente de la disposición legal respectiva, sino que, de acuerdo al caso, debe probarse el nivel que ocupe en la estructura administrativa o las funciones inherentes al mismo, según se trate de un funcionario de libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel o de confianza, respectivamente.

En este sentido, esta Corte observa que la calificación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se trata de una circunstancia arbitraria, sino que implica, en el caso de los cargos de alto nivel, que de acuerdo a la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración estén dotados de potestad decisoria, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Administración y, en el caso de los cargos de confianza, que se requiera un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones.

Así, estima esta Corte que ha sido criterio constante y reiterado de la jurisprudencia de los Tribunales de la República con competencia funcionarial, en aras de salvaguardar el principio de la estabilidad que debe regir en el ámbito de la función pública, que en los casos en que sea un hecho controvertido la naturaleza de un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que en el oficio de notificación de la remoción se califique como tal, así como tampoco es suficiente que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del Organismo o Ente querellado donde se compruebe la jerarquía del cargo dentro del Organismo y, en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción.

En atención a las consideraciones que anteceden, esta Corte observa que aunque el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral califica el cargo de Sub-Contralor Interno como de libre nombramiento y remoción, no es menos cierto que del análisis de las actas del expediente se evidencia que durante el juicio la Administración no cumplió con la carga de aportar al proceso los elementos de convicción suficientes para determinar la jerarquía del cargo dentro del Organismo o el efectivo cumplimiento de funciones de confianza, que permitieran así concluir que el referido cargo era de libre nombramiento y remoción, por ser de alto nivel o de confianza, respectivamente, lo cual debe necesariamente obrar a favor del querellante.

Por lo tanto, ante la insuficiencia de la disposición Reglamentaria aludida para calificar el cargo en comento como de libre nombramiento y remoción, así como la ausencia de actividad probatoria por parte del Órgano querellado dirigida a probarlo, debe esta Corte concluir que la recurrente no se encontraba en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así se decide.

Como corolario de lo anterior, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y, en consecuencia, ORDENA al Consejo Nacional Electoral, reincorporar a la ciudadana Indira Delgado Palomares, debiendo el mencionado Organismo cancelar a la funcionaria los sueldos dejados de percibir desde su retiro del cargo hasta el momento de su efectiva reincorporación con los beneficios socio económicos que al respecto se hayan derivado, los cuales deberán ser pagados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo del cual fue ilegalmente retirada, salvo aquellos que impliquen la prestación activa del servicio, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, reconociéndosele el tiempo transcurrido, a los efectos de su antigüedad para el cálculo de las prestaciones sociales y jubilación. Así se declara.

VII
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. COMPETENTE para conocer la apelación ejercida por el abogado Antulio Moya La Rosa, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana INDIRA DELGADO PALOMARES, al inicio identificados, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (C.N.E.), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 15 de julio de 2004, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la referida ciudadana contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (C.N.E.).

2. CON LUGAR la apelación ejercida.

3. ANULA el fallo apelado.

4. CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

5. ORDENA al Consejo Nacional Electoral, reincorporar a la ciudadana Indira Delgado Palomares, debiendo el mencionado Organismo cancelar a la funcionaria los sueldos dejados de percibir desde su retiro del cargo hasta el momento de su efectiva reincorporación con los beneficios socio económicos que al respecto se hayan derivado, los cuales deberán ser pagados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo del cual fue ilegalmente retirada, salvo aquellos que impliquen la prestación activa del servicio, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, reconociéndosele el tiempo transcurrido, a los efectos de su antigüedad para el cálculo de las prestaciones sociales y jubilación.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez-Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Juez Vicepresidente-Ponente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Voto Salvado

La Secretaria Accidental,

YULIMAR GÓMEZ MUÑOZ

AP42-R-2004-001997
AGVS.

En fecha __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) ________________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.

La Secretaria Accidental,

VOTO SALVADO
JUEZ – NEGUYEN TORRES LÓPEZ

La Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ, quien suscribe el presente Voto Salvado, disiente de la sentencia aprobada por la mayoría sentenciadora, que con motivo del recurso de apelación interpuesto contra el fallo dictado en fecha 15 de julio de 2004, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana INDIRA DELGADO PALOMARES, contra el CONCEJO NACIONAL ELECTORAL; Anula el referido fallo y declara Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Para fundamentar los motivos por los cuales quien suscribe, disiente del criterio de la mayoría sentenciadora, se establecen las siguientes premisas:

1° La referida ciudadana ocupaba el cargo de Sub-Contralor Interno, siendo removida mediante acto administrativo de fecha 21 de noviembre de 2003, considerándose tal cargo como de libre nombramiento y remoción, conforme a lo previsto en el artículo 69 del Reglamento Interno del Concejo Nacional Electoral.

2° El fallo dictado por el a quo, el cual fue anulado por la mayoría sentenciadora, consideró que el cargo ocupado por la recurrente es de libre nombramiento y remoción, según lo dispuesto en el mencionado artículo 69, y que en consecuencia, el acto administrativo impugnado no lesiona el derecho a la estabilidad de la funcionaria.

Ahora bien, visto lo anterior, quien aquí disiente, estima que si bien corresponde anular el fallo por haber incurrido en el vicio de silencio de pruebas, ha debido declararse Parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en virtud de las consideraciones que siguen.

El fallo dictado por la mayoría sentenciadora, dispuso en su parte motiva lo que se transcribe a continuación:

“…Ahora bien, constatado como ha sido que la querellante ostenta la condición de funcionario de carrera, esta Corte debe determinar si el cargo de Sub-Contralor Interno, del cual fue removida por el acto administrativo impugnado, se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción.

Al respecto, advierte esta Corte que el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral prevé lo siguiente:
(…)
Conforme a la norma transcrita se evidencia que, en principio, cualquier funcionario público que se desempeñe en uno de los cargos arriba identificados será considerado de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, la determinación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se deriva únicamente de la disposición legal respectiva, sino que, de acuerdo al caso, debe probarse el nivel que ocupe en la estructura administrativa o las funciones inherentes al mismo, según se trate de un funcionario de libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel o de confianza, respectivamente.

En este sentido, esta Corte observa que la calificación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se trata de una circunstancia arbitraria, sino que implica, en el caso de los cargos del alto nivel, que de acuerdo a la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración estén dotados de potestad decisoria, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Administración y, en el caso de los cargos de confianza, que se requiera un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones.

Así, estima esta Corte que ha sido criterio constante y reiterado de la jurisprudencia de los Tribunales de la República con competencia funcionarial, en aras de salvaguardar el principio de la estabilidad que debe regir en el ámbito de la función pública, que en los casos en que sea un hecho controvertido la naturaleza de un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que en el oficio de notificación de la remoción se califique como tal, así como tampoco es suficiente que el cargo desempeñado por el fucnionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del Organismo o Ente querellado donde se compruebe la jerarquía del cargo dentro del Organismo y, en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción.

En atención a las consideraciones que anteceden, esta Corte observa que aunque el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral califica el cargo de Sub-Contralor Interno como de libre nombramiento y remoción, no es menos cierto que del análisis de las actas del expediente se evidencia que durante el juicio la Administración no cumplió con la carga de aportar al proceso los elementos de convicción suficientes para determinar la jerarquía del cargo dentro del Organismo o el efectivo cumplimiento de funciones de confianza, que permitieran así concluir que el referido cargo era de libre nombramiento y remoción, por ser de alto nivel o de confianza, respectivamente, lo cual debe necesariamente obrar a favor del querellante.

Por lo tanto, ante la insuficiencia de la disposición Reglamentaria aludida para calificar el cargo en comento como de libre nombramiento y remoción, así como la ausencia de actividad probatoria por parte del Órgano querellado dirigida a probarlo, debe esta Corte concluir que la recurrente no se encontraba en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así se decide…”. (Énfasis añadido por esta disidente)

En síntesis, en la cita que antecede, se expresó que en aquellos casos en los cuales resulte un hecho controvertido la naturaleza de un cargo calificado como de libre nombramiento y remoción, no basta que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, sino que la Administración tiene la carga procesal de probar tal condición, mediante el aporte que debe hacer en el debate judicial del “…Organigrama Estructural del Organismo o Ente querellado…” en los casos de funcionarios de alto nivel, o bien, el “…Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos…”, si se trata de funcionarios de confianza.

Considera además la mayoría sentenciadora, sin motivación alguna, que en el presente caso, la norma legal expresa que califica el cargo del cual fue removida la recurrente como de libre nombramiento y remoción, es insuficiente, por lo que ante la falta de demostración por parte de la Administración de las funciones asignadas al cargo en cuestión, debe concluirse que la funcionaria recurrente no se encontraba ocupando un cargo de tal naturaleza.

En tal virtud, quien aquí disiente, considera imperante hacer referencia a lo siguiente:

En primer término, constituye un principio fundamental en el ámbito probatorio, que sólo los hechos son objeto de prueba, no así el derecho, razón que estriba en el carácter imperativo de la norma jurídica y en atención al principio iura novit curia (el Juez conoce el derecho), por lo que en base a ese conocimiento debe ser aplicada por el Sentenciador la norma de que se trate al caso concreto en plena correspondencia con los hechos suscitados y alegados por las partes.

Las únicas excepciones que asisten este principio rector, vienen a ser el derecho extranjero, el derecho consuetudinario y las disposiciones estatutarias correspondientes a personas jurídicas.
Ahora bien, lo antes señalado no obsta para que alguna de las partes aporte a la causa elementos probatorios tendentes a demostrar la existencia de algún instrumento legal, lo cual debe ser considerado a los solos fines de facilitar la labor juzgadora del Sentenciador, pero en ningún caso llegar a establecer que constituye carga procesal de las partes la probanza de lo dispuesto en una determinada norma jurídica, esto es, del derecho.

En virtud de ello, lo establecido por la norma contenida en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral en relación a la calificación de un número de cargos existentes dentro de su estructura organizativa (hoy Consejo Nacional Electoral), no puede considerarse “insuficiente” en el entendido para la mayoría sentenciadora, que la aplicación y observancia de dicha norma jurídica deba estar condicionada a una supuesta obligación por parte de la Administración de demostrar la naturaleza confidencial de las funciones, o la jerarquía del cargo de que se trate.

Considerando lo antes expuesto, resulta ajustado a derecho para quien suscribe, que para la calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción, es menester constatar en primer término, la existencia de una norma o disposición legal que atribuya tal condición al cargo de que se trate; y únicamente en ausencia de ella, procedería el examen de las funciones asignadas o la jerarquía del cargo dentro del Organismo (Vid. Sentencia de esta Corte dictada en el expediente N° AP42-R-2004-000003).

En consecuencia, quien aquí disiente estima, que en el caso de autos, bastaba con atender la existencia de una norma expresa que califica al referido cargo como de libre nombramiento y remoción, a los fines de su inmediata aplicación, cual es la contenida en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral (hoy Consejo Nacional Electoral), del tenor siguiente:

“Artículo 69: Son funcionarios de libre nombramiento y remoción los que ejerzan los cargos que se señalan a continuación:
(…)
- El Sub-Contralor Interno, (…)
(Negrillas de esta disidente)

De la transcripción que antecede se evidencia de manera clara y diáfana, que la norma dispone el cargo ocupado por la recurrente de Sub-Contralor Interno en la categoría de funcionarios de libre nombramiento y remoción del Órgano recurrido, por lo que -como antes se señaló-, no debe ser objeto de prueba dicha condición, y por lo tanto, tampoco requiere ser corroborada su naturaleza mediante lo establecido en el denominado “Organigrama Estructural del Organismo” o el “Registro de Información de Clases de Cargos”.

No se debe poner en duda entonces, el carácter de libre nombramiento y remoción del cargo que ocupaba la recurrente, por cuanto -se insiste- esto fue determinado mediante el propio Reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral, el cual establece en forma expresa la denominación de los cargos que han de ser considerados como de libre nombramiento y remoción dentro de ese Órgano.

En segundo término, considera esta disidente que ostentando la recurrente la condición de funcionaria de carrera, ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, no procedía su reincorporación definitiva al cargo del cual resultó removida, tal como de lo declaró la mayoría sentenciadora, sino que lo procedente era que dicha reincorporación se ordenara por el lapso de un (1) mes a los fines de la realización de las gestiones reubicatorias en el último cargo de carrera por ella desempeñado, o en cualquier otro de igual o superior jerarquía y remuneración, luego de lo cual, en caso de que las mismas llegaran a resultar infructuosas, la Administración pueda dictar el acto administrativo de retiro, por lo que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto debió ser declarado Parcialmente Con lugar, como consecuencia de la nulidad del fallo apelado.

Con una interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico en sus justos términos, se beneficia la seguridad jurídica y concretamente uno de los perfiles propios de ésta, denominado por Antonio-Enrique Perez Luño la “…corrección funcional…” (ubicada por este autor como una exigencia de tipo objetivo), que supone “…el cumplimiento del Derecho por sus destinatarios y especialmente por los órganos encargados de su aplicación…”. Junto a esta dimensión objetiva de la seguridad jurídica –dice Perez Luño- se presenta “…su acepción ‘subjetiva’ encarnada por la certeza del Derecho…”, lo que “…se traduce, básicamente, en la posibilidad de conocimiento previo por los ciudadanos de las consecuencias jurídicas de sus actos. Con ello, se tiende a establecer ese clima cívico de confianza en el orden jurídico, fundada en pautas razonables de previsibilidad, que es presupuesto y función de los Estados de Derecho…” (Perez Luño, Antonio-Enrique. La Seguridad Jurídica. Segunda Edición. Ariel Derecho. Barcelona, 1994).
Queda así expresado el criterio de la Juez Disidente, a través del presente VOTO SALVADO, que se hace público en la misma fecha de la decisión analizada.

El Juez Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Juez Vice-Presidente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Disidente

La Secretaria Accidental,

YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ

Exp. Nº AP42-R-2004-001997
NTL/

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria Accidental,