JUEZ PONENTE: NEGUYEN TORRES LÓPEZ
EXPEDIENTE N° AP42-R-2005-001116

En fecha 10 de junio de 2005, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 05-0705 de fecha 2 de junio de 2005, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados WILLIAM BENSHIMOL, LAURA BENSHIMOL DOZA y LEÓN BENSHIMOL SALAMANCA inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nos. 12.026, 53.471 y 76.696, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana CECILIA DEL CARMEN CONQUISTA MARCHÁN, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 9.099.870, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 048-2004 de fecha 22 de junio de 2004, notificada mediante Oficio N° 052 de esa misma fecha, emanados del PRESIDENTE DEL FONDO DE GARANTÍAS DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), por medio del cual se “removió y retiró” a la referida ciudadana del cargo de Analista Financiero V, adscrito al Departamento de Liquidaciones Coordinadas del citado Instituto.

Tal remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 22 de marzo de 2005, por la abogada MARGOT DEL VALLE GAMEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 20.031, actuando con el carácter de apoderado judicial del FONDO DE GARANTÍAS DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), contra la sentencia dictada el 14 de marzo de 2005, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

El 29 de junio de 2005, se dio cuenta a la Corte y, se designó ponente al Juez Oscar Enrique Piñate Espidel, fijándose el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presente el escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 4 de agosto de 2005, la representación judicial del FONDO DE GARANTÍAS DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) presentó escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 11 de agosto de 2005, la representación judicial de la ciudadana CECILIA DEL CARMEN CONQUISTA MARCHÁN, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.

El día 22 de septiembre de 2005, se abrió el lapso para la promoción de pruebas.

En fecha 19 de octubre de 2005, fue constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de la siguiente forma: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente; y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.

Por auto de fecha 30 de enero de 2006, vista la reanudación de la causa una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil se reasignó la ponencia a la Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ.

En fecha 26 de abril de 2006, el abogado JOSÉ RAMÓN DUDAMEL, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 104.923, compareció por ante esta Corte a fin de acreditar, mediante instrumento poder, la representación judicial que ostenta del FONDO DE GARANTÍAS DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).

Por auto de esta Corte, en fecha 27 de abril de 2006 se difirió la oportunidad para fijar el acto de informes.

El día 20 de septiembre de 2006, se fijó para el día nueve (9) de octubre de ese mismo año la celebración del acto de informes, conforme a lo previsto en el artículo 19 aparte 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Siendo la oportunidad fijada, fue celebrado en esta Corte el acto de informes orales, dejándose constancia de la comparecencia únicamente de la parte actora.

En fecha 13 de octubre de 2006, se dejó constancia del vencimiento de los lapsos fijados en el procedimiento de segunda instancia y, se dijo “Vistos”.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 12 de agosto de 2004, los abogados WILLIAM BENSHIMOL, LAURA BENSHIMOL DOZA y LEÓN BENSHIMOL SALAMANCA actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana CECILIA DEL CARMEN CONQUISTA MARCHÁN, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 048-2004 de fecha 22 de junio de 2004, notificada mediante Oficio N° 052 de esa misma fecha, emanados del PRESIDENTE DEL FONDO DE GARANTÍAS DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), por medio del cual se “removió y retiró” a la referida ciudadana del cargo de Analista Financiero V, adscrita al Departamento de Liquidaciones Coordinadas del citado Instituto, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Adujeron, que su representada es funcionaria de carrera y que goza de estabilidad en el cargo. Que prestó servicios en el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) desde el 1 de agosto de 1993 hasta el día 22 de junio de 2004, momento en que fue “removida y retirada” de dicho Ente del cargo Analista Financiero V, adscrita al Departamento de Liquidaciones Coordinadas, acumulando una antigüedad de 10 años, 11 meses y 3 días.
Indicaron que el artículo 298 del Decreto-Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras publicado en fecha 13 de noviembre de 2001, excluye a los funcionarios de FOGADE del Régimen de Carrera Administrativa, a pesar de reconocer el carácter de funcionarios públicos de los mismos, razón por la cual señalaron que dicho artículo vulnera flagrantemente el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quebrantando la estabilidad de los funcionarios públicos. De igual forma afirmaron que con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública se unificó la legislación en materia funcionarial y es ésta la Ley aplicable a los funcionarios del Instituto recurrido.

En este sentido, alegaron que el referido Decreto-Ley no se había promulgado para el momento de la remoción y retiro de su mandante, instrumento que establecería cuales cargos serían de libre nombramiento y remoción cuales serían los cargos de carrera, manteniendo los principios generales en materia funcionarial, como sería la estabilidad de los funcionarios.

Manifestaron que el acto administrativo impugnado sostiene que las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados de FOGADE adolecen de vicios de inconstitucionalidad sobrevenida, por ser preconstitucionales, sin embargo, a su decir, tal argumento no es válido, ya que dichas normas son aplicables, en todo aquello que no contraríe a la Ley del Estatuto de la Función Pública, desprendiéndose de dichas normas el respeto a la estabilidad de los funcionarios de dicho Ente, por lo que mal podría excusarse de aplicar las mismas. De igual forma destacaron que la realización del procedimiento previsto en la Ley referente al ingreso de los funcionarios corresponde a la Oficina de Recursos Humanos, por lo tanto su incumplimiento no es imputable al funcionario y sus consecuencias tampoco.
Denunciaron que la actitud del Instituto recurrido es ilegal, por cuanto no cumplió con las disposiciones establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública para remover y retirar a su representada, ya que no se le otorgó el mes de disponibilidad, infringiendo los artículos 84 al 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Estimaron que el acto administrativo fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por lo que es nulo de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Finalmente solicitaron la nulidad del acto administrativo, la reincorporación de su representada al cargo que ocupaba en el Instituto recurrido, el pago de los salarios dejados de percibir y, que se le reconozca a los efectos de su antigüedad, el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.




II
DEL FALLO APELADO

En fecha 14 de marzo de 2005, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

En primer lugar, el Sentenciador de Primera Instancia se pronunció sobre el alegato esgrimido por la representación judicial del actor acerca de la colisión entre el artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y el artículo 146 de la Carta Magna, señalando al respecto que no se contradicen ambas disposiciones, ya que se desprende de la norma legal que no todos los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) son de libre nombramiento y remoción, sino aquellos que así se consideren de acuerdo a sus funciones, por lo que se protege la carrera en dicho Ente.

Por otra parte, se expresa que el régimen funcionarial aplicable a los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) es el Estatuto Funcionarial de dicho Fondo, el cual determinará quienes son funcionarios de libre nombramiento y remoción, sin embargo en cuanto a la derogatoria alegada por la parte recurrida de las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) aprobadas el 21 de septiembre de 1994, indicó lo siguiente:

“…dichas normas no pueden considerarse derogadas por el solo hecho de que en Venezuela se haya dictado una nueva Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras el 3 de noviembre de 2001, ya que la circunstancia de que se haya dictado una nueva ley no transforma en normas derogadas todas las consagradas en normas sublegales, tal como ocurre con el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual conserva toda su vigencia en todo aquello que no haya sido modificado por la nueva Ley del Estatuto de la Función Pública.
Dichas normas son simplemente inaplicables al caso en estudio porque no resuelven el problema de fondo planteado en el segundo aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, es decir, no determina cuáles cargos, de acuerdo a la naturaleza de sus funciones, deban ser considerados como de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, la omisión, en la actualidad, de la determinación de esos cargos no puede jamás implicar que todos los cargos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, sean de libre nombramiento y remoción, pues ello no sólo chocaría con la lógica más elemental, sino con el propio aparte segundo del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Por lo expuesto, considera este Tribunal que en ausencia de esa determinación, el instrumento legal idóneo a aplicar es la Ley del Estatuto de la Función Pública. Para llegar a tal conclusión no es necesario determinar cuál es la norma especial respecto a otra general, pues tal problema sólo se plantearía entre normas que se contradigan o que colidan entre sí.
En el caso de autos, la norma contenida en el segundo aparte del articulo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, no contradice lo dispuesto en las normas que regulan la clasificación de los funcionarios, en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Dicho de otra forma, existe una laguna en las normas sobre personal que regulan esta materia en FOGADE.
Como es necesario llenar esa laguna, tal como lo prevé el primer aparte artículo 4 del Código Civil, deberán tomarse en consideración las disposiciones que regulen casos semejantes o materias análogas. Y tales disposiciones, son precisamente las previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concreto, sus artículos 20 y 21 que determinan cuáles son los cargos de libre nombramiento y remoción, atendiendo a los conceptos de alto nivel o de confianza.
El artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública enumera un listado de cargos que son considerados de alto nivel, por la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración, estando dotados incluso de potestad decisoria o nivel de mando, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones, como para comprometer a la Administración.
Por su parte, el artículo 21 ejusdem, contempla que los cargos de confianza, son aquellos, cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros, de los directores generales, directores o sus equivalentes; o aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en ley.
Sobre el particular este Tribunal debe insistir, en virtud de los alegatos esgrimidos por la parte querellada, que no existe colisión alguna de normas entre la disposición antes señalada contenida en el segundo aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por el contrario, estos dos ú1timos complementan la primera de las disposiciones citadas, en ausencia de otra disposición normativa que determine cuáles son los cargos de libre nombramiento y remoción dentro del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria. Así se decide.
Dentro del marco conceptual anterior, pasa este Tribunal a analizar la legalidad del acto administrativo impugnado, y al efecto observa que no existe prueba alguna en autos que conlleve a la conclusión de que el cargo de ANALISTA FINANCIERO V, adscrito al DEPARTAMENTO DE LIQUIDACIONES COORDINADAS, de la GERENCIA GENERAL DE ACTIVOS Y LIQUIDACION constituya un cargo de libre nombramiento y remoción. En efecto, a la luz de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se encuentra probado que dicho cargo, sea de alto nivel o de confianza, las dos subcategorías de la tipología genérica de cargos de libre nombramiento y remoción, razón por la cual este Tribunal considera que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado y así se declara.
Como consecuencia, de la nulidad declarada en el presente fallo, y con el objeto de reestablecer la situación jurídica infringida se ordena la reincorporación de la querellante, al cargo que venía desempeñando, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago actualizado de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de retiro hasta la fecha en que se produzca su efectiva reincorporación, tomándose en consideración el tiempo transcurrido, a los efectos de su antigüedad para el cómputo de Prestaciones Sociales y Jubilación. Así se declara
Por las razones expuestas debe el Tribunal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella y así se declara
(…) SE NIEGA, la solicitud de la querellante de desaplicación por inconstitucional del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras…”.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 4 de agosto de 2005, la representación judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) presentó escrito de fundamentación de la apelación, de conformidad con los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Alega que la interpretación dada por el A quo acerca de la relación entre el artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y el artículo 146 de la Carta Magna no es amplia ni completa, ya que “…pervive (sic) nuestro argumento inicial, de acuerdo con el cual es totalmente posible y legítimo, desde el punto de vista constitucional, el que se prevea como se hizo que todos los funcionarios de FOGADE, por la naturaleza de sus funciones de este ente, son de libre nombramiento y remoción, y así solicitamos que sea declarado…”.

Estima que de la interpretación gramatical del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras se evidencia que los funcionarios de libre nombramiento y remoción no dependen de la naturaleza de las funciones que desempeñe cada empelado, sino de las funciones de ese Ente en su conjunto, siendo primordialmente la seguridad financiera del Estado, por lo que es errada la conclusión del Sentenciador de Primera Instancia al establecer el deber de analizar las funciones desempeñadas por cada funcionario sino se debe analizar las funciones globales de su representado.

Aduce que el régimen aplicable es el Estatuto Funcionarial especial de FOGADE y no la Ley del Estatuto de la Función Pública como señaló el Juez de la recurrida, ya que su representada tiene la competencia para dictar Estatutos que regirán a sus empleados, por lo que mal pudo buscar en otras leyes la justificación del acto administrativo objeto de la presente controversia.

Expresa que las funciones desempeñadas por la recurrente están en relación directa con la competencia de su representada como Ente liquidador, función de especial importancia, por lo que es un cargo que implica confidencialidad que conlleva a ser un cargo de libre nombramiento y remoción y así solicitó que sea declarado. Aunado a lo anterior, dijo que el A quo sostuvo que la recurrente era funcionaria de carrera sin ningún tipo de evidencia al respecto.

Finalmente solicita que se declare Con Lugar la apelación interpuesta y sin lugar el recurso interpuesto.

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 11 de agosto de 2005, la representación judicial de la ciudadana CECILIA DEL CARMEN CONQUISTA MARCHÁN presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, de conformidad con los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Señalan que el escrito de fundamentación a la apelación se limita a contradecir los argumentos expuestos por el Sentenciador sin hacer ningún señalamiento expreso del ordenamiento legal que la sentencia estuviese infringiendo, repitiendo los fundamentos expuestos en la contestación del recurso, por lo que el mismo debe ser desestimado.

Arguyen que es inconstitucional el alegato de la representación judicial de FOGADE acerca de que en virtud de las funciones de dicho Ente todos sus funcionarios son de libre nombramiento y remoción, cuando el artículo 146 de la Carta Magna prevé la carrera como régimen general, asimismo indican que el régimen aplicable es la Ley del Estatuto de la Función Pública y no el Estatuto especial como afirmó FOGADE

Estiman que la decisión fue dictada sobre la base de lo probado y alegado cumpliendo con lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, desprendiéndose que su representada al ejercer el cargo de Analista Financiero V es funcionaria de carrera, ya que sus funciones no son consideradas de confianza.

Por último, solicitan sea declarado Sin lugar el recurso de apelación interpuesto y, se confirme el fallo apelado.

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer la apelación ejercida en fecha 22 de marzo de 2005, por la abogada MARGOT DEL VALLE GAMEZ, actuando con el carácter de apoderado judicial del FONDO DE GARANTÍAS DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), contra la sentencia dictada el 14 de marzo de 2005, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En este sentido, es menester señalar lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del tenor siguiente:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.(Resaltado de esta Corte).

De conformidad con la norma transcrita, las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contencioso administrativos funcionariales, le corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Aunado a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 2271, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A., vs. Procompetencia, actuando en su condición de rectora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa delimitó el ámbito competencial de estas Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, reconociéndolas expresamente como Alzadas Naturales de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas anteriormente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer y decidir la presente apelación. Así se declara.

En primer lugar, esta Corte estima necesario señalar que los representantes judiciales de la parte recurrente en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación señalan que el escrito de fundamentación se limita a contradecir los argumentos expuestos por el Sentenciador de Primera Instancia sin hacer ningún señalamiento expreso del ordenamiento legal que estuviese infringiendo la sentencia, repitiendo los fundamentos expuestos en la contestación del recurso, por lo tanto el mismo debe ser desestimado.

En este sentido, se ha dejado sentado que la correcta fundamentación a la apelación exige, en primer lugar, la oportuna presentación del escrito correspondiente y, en segundo lugar, la exposición de las razones de hecho y de derecho en que funde el apelante su recurso, independientemente de que tales motivos se refieran a la impugnación del fallo por vicios específicos o la disconformidad con la decisión recaída en el juicio, es decir, que basta que del escrito de fundamentación se desprenda la existencia de argumentos dirigidos a desvirtuar el contenido de la sentencia impugnada, así como la manifiesta disconformidad del apelante con lo establecido en la misma, para considerar que se han aportado suficientes elementos que permitan al Juez de Alzada revisar el fallo sometido a su consideración.

Tal exigencia se deriva de la naturaleza propia del recurso de apelación, el cual puede servir como medio de impugnación o como medio para atacar un gravamen. En consecuencia, basta que el apelante señale las razones de hecho y de derecho, de disconformidad con la sentencia de instancia o los vicios de la cual ésta adolece, ya que en sede contencioso administrativa no se requiere el cumplimiento de las formalidades técnico-procesales propias del recurso de casación, situación que se ve reforzada por el artículo 257 del Texto Constitucional, según el cual “no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”.

Ello así, se observa que han sido indicados por la apelante, en su escrito de fundamentación a la apelación, una serie de argumentos destinados a desvirtuar, tanto en los hechos como en el derecho invocado, la sentencia dictada por el A quo, lo que aporta suficientes elementos para que esta Alzada entre a revisar la sentencia impugnada, no constituyendo lo señalado por la parte opositora argumento que impida tal revisión, en consecuencia se desecha tal pedimento, y así se declara.

Establecido lo anterior, esta Alzada aprecia que la parte apelante sostiene que de la interpretación gramatical del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras se evidencia, a su decir, que los funcionarios de libre nombramiento y remoción no son determinados en virtud de la naturaleza de las funciones que desempeñen, sino por las funciones de ese Ente en su conjunto, siendo primordialmente una de estas la seguridad financiera del Estado, por lo que es errada la conclusión del Sentenciador de Primera Instancia al establecer el deber de analizar las funciones desempeñadas por cada funcionario dentro del Fondo, cuando lo correcto es analizar las funciones globales del mismo.

Ante tal situación, observa esta Corte que el artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dispone lo siguiente:

“Artículo 298. Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirán por el presente Decreto Ley y el estatuto funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria que establezca la Junta Directiva, en ejecución de la autonomía funcional de la cual está dotado ese Organismo.
El estatuto funcionarial contemplará todo lo relativo al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado. Igualmente se les deberá consagrar a los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, como mínimo, los derechos relativos a prestaciones por antigüedad y vacaciones establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo.
Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial.
Los órganos jurisdiccionales del contencioso funcionarial previsto para la función publica, serán competentes para conocer, tramitar y decidir las reclamaciones que formulen los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria cuando consideren lesionados los derechos previstos en este Decreto Ley y en su estatuto funcionarial”.

Con respecto a la disposición transcrita, se observa que dentro de la estructura de cargos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) pueden existir, cargos de carrera, como principio general aplicable a todos los órganos de la Administración Pública, así como cargos de libre nombramiento y remoción, pero ello, en atención a las funciones de los cargos respectivos, pues prevé dicha norma que los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), poseen el carácter de funcionarios públicos, y que los mismos se regirán por las disposiciones contenidas en el Decreto bajo estudio y por el Estatuto Funcionarial que dicte dicho Ente, en ejercicio de la autonomía funcional de la cual está dotado.

En atención a esta autonomía funcional, el Instituto recurrido podrá establecer en su Estatuto la calificación de cargos dentro de su estructura, determinado igualmente una calificación de los cargos de libre nombramiento y remoción.
Pero tal potestad, no debe ser interpretada como que todos sus funcionarios son de libre nombramiento y remoción, por cuanto ello constituiría una violación a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que mal podría alegar la parte apelante como condición para catalogar un cargo de libre nombramiento y remoción el análisis de las funciones del referido Ente, cuando se debe analizar la función desempeñada por cada funcionario dentro del mismo, tal como lo sostuvo el A quo, en consecuencia se desecha el referido alegato y, así se decide.

Por otra parte, afirma la representación judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) que el cargo ejercido por la recurrente implica confidencialidad y, por ende es de libre nombramiento y remoción, ya que las funciones están en relación directa con la competencia de su representada como Ente liquidador, función de especial importancia dentro del mismo. Como argumento en contrario el A quo sostuvo que no fue probado que el cargo ejercido por la recurrente es de libre nombramiento y remoción, por lo tanto al no encuadrar las funciones desempeñadas por la recurrente en los supuestos previstos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cargo ejercido por ésta es de carrera.

Ahora bien, aprecia esta Corte que la recurrente fue removida y retirada del cargo de Analista Financiero V adscrita al Departamento de Liquidaciones Coordinadas, el cual, a su vez, está adscrito a la Gerencia de Coordinación y Liquidación de la Gerencia General de Activos y Liquidación del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), tal como consta del acto administrativo que riela a los folios 8 al 14 del presente expediente.

De igual manera se observa que la ciudadana CECILIA DEL CARMEN CONQUISTA MARCHÁN ingresó al FONDO DE GARANTÍA DE DÉPOSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) como personal fijo el día 25 de abril de 1994, en el cargo de Analista Financiero III adscrita a la Gerencia de Liquidación, tal como consta de Punto de Cuenta N° 137 que riela al folio 77 del expediente administrativo y, posteriormente en fecha 20 de octubre de 1998, le fue notificado que debido a una reclasificación realizada por dicho Ente de su cargo -Analista Financiero III- pasó a ejercer el cargo de Analista Financiero V adscrita a la Gerencia de Coordinación y Liquidación, tal como consta de notificación que riela al folio 120 del expediente administrativo, cargo éste último del que fue removida y retirada la actora, como ya se indicó anteriormente en el presente fallo.

En virtud de lo anterior, se observa que la condición de la recurrente en FOGADE era únicamente la de funcionario de carrera, por lo tanto es titular del derecho a la estabilidad en el cargo, consagrado en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia, se desecha lo expuesto por la representación judicial de la parte recurrida referente a que la actora es funcionaria de libre nombramiento y remoción, ya que tal como lo sostuvo el A quo, la recurrente es funcionaria de carrera. Así se decide.

Por los razonamientos anteriores, se declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del FONDO DE GARANTÍAS DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) contra el fallo dictado en fecha 14 de marzo de 2005, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia se Confirma el referido fallo y, así se decide.
VI
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide y declara:

1. SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de marzo de 2005, por la abogada MARGOT DEL VALLE GAMEZ, actuando con el carácter de apoderada judicial del FONDO DE GARANTÍAS DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), contra la sentencia dictada el 14 de marzo de 2005, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados WILLIAM BENSHIMOL, LAURA BENSHIMOL DOZA y LEÓN BENSHIMOL SALAMANCA, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana CECILIA DEL CARMEN CONQUISTA MARCHÁN contra el referido Fondo.

2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3.-CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _______________( ) días del mes de __________________de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.


El Juez Presidente,


JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ






La Juez Vicepresidente,




AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA



La Juez,



NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Ponente


La Secretaria Accidental,



YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ


Exp. N° AP42-R-2005-001116
NTL

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.