JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2006-002039
En fecha 16 de octubre de 2004, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 06-1693 de fecha 3 de octubre de 2006, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, interpuesto por los ciudadanos Ricardo Gonsalves y Miguel Andres Prypchan, titulares de las cédulas de identidad Nros. 12.625.587 y 11.234.645 respectivamente, actuando con el carácter de director general y gerente general, representantes de la SOCIEDAD MERCANTIL PROPELA CREATIVA C.A, asistidos por el abogado Carlos Andres Amador, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 101.891, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° L/196.08/2006 de fecha 17 de agosto de 2006, emanado de la DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DE LA ALCALDÍA DE CHACAO ESTADO MIRANDA
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por los ciudadanos Ricardo Gonsalves y Andres Prypchan ya identificados, asistidos por su abogado Carlos Andrés Amador, igualmente ya identificado, contra la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2006 dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 12 de septiembre de 2006, mediante el cual declaró improcedente con lugar el amparo cautelar solicitado.
En fecha 24 de octubre de 2006, se dio cuenta a la Corte. Asimismo, se designó ponente a la juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que la Corte decida acerca de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el referido Juzgado.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DEL AMPARO CAUTELAR
Mediante escrito de fecha 29 de agosto de 2006, los ciudadanos Ricardo Gonsalves y Andres Prypchan, ya identificados, asistidos por el abogado Carlos Andrés Amador, igualmente ya identificado, señalaron como fundamento del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, los siguientes argumentos:
Que en fecha 16 de junio se presentó el ciudadano Carlos Cásares quien se identificó como Fiscal de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda en la sociedad que representan, a los fines de realizar una inspección para determinar si en ese lugar se estaban desempeñando actividades de tipo comercial. Mediante acta levantada al momento el funcionario calificó a simple vista que las actividades realizadas en ese lugar eran comerciales.
Que en fecha 19 de junio de 2006, comparecieron oportunamente a los fines de establecer la presunta confusión en la cual incurrió el prenombrado ciudadano al calificar las actividades realizadas por su representada como comerciales, siendo que las mismas son actividades profesionales. En ese mismo acto, la Gerencia de Fiscalización levantó acta S/N de esa misma fecha donde se les ordenaba textualmente “realizar todos los trámites formales necesarios a los fines de obtener la permisología correspondiente al desarrollo de actividades Profesionales”.
Que mediante resolución N° DAT/GF/CSF-PII-AP-AE007.06, de fecha 17 de julio de 2006, recibida en fecha 20 de julio de 2006, se les comunicó la decisión de la Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao de “dar inicio al procedimiento administrativo sancionador” por imputársele “la posible comisión del ilícito tipificado en el artículo 105 ejusdem”
Que en fecha 02 de agosto de 2006 presentaron oportunamente escrito de alegatos, donde una vez más, esclarecieron la confusión que desde un principio había sostenido la prenombrada Dirección.
Que finalmente, mediante resolución N° L/196.08/2006 de fecha 17 de agosto de 2006, se les notificó en fecha 23 de agosto de 2006, de la decisión de la Dirección de Administración Tributaria de imponerles la sanción de multa prevista en el artículo 105 de la Reforma Parcial a la Ordenanza Sobre Actividades Económicas, por la cantidad de Cinco Millones Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 5.040.000,00) y ordenó el cierre del establecimiento comercial hasta tanto se obtuviera la referida licencia.
Que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho, ya que el Director de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda aduce que su representada debió tramitar y obtener para su funcionamiento la Licencia de Actividades Económicas expedida por esa Dirección, pues a su decir realiza actividades económicas de tipo comercial y, por ende, susceptible de ser regulada por el ente municipal.
Que su representada es una persona jurídica que desempeña actividades económicas de tipo civil. Al ejercitar la profesión de la publicidad el referido tributo no les es exigible y por tanto el acto administrativo recurrido esta viciado de nulidad.
Que el ente Municipal fundamentó erróneamente su decisión administrativa en el hecho falso de que su representada ejerce actividades económicas de tipo comercial y por tanto adolece del vicio de falso supuesto del cual lo hace nulo absolutamente.
Que existen indicios que acreditan la existencia de los requisitos para que les sea otorgada una medida cautelar, ya que de la lectura del acto administrativo impugnado se puede constatar la violación de derechos constitucionales, concretamente el derecho al trabajo, libre ejercicio de la actividad económica y la igualdad.
Que se les violenta el derecho al ejercicio de la actividad económica de su preferencia en virtud de que se le ocasiona un daño patrimonial y comercial importante a su defendida, ya que resulta evidente que verse imposibilitado de ejercer libremente su actividad con todo lo que ello implica, incidiría directamente en los beneficios y saldos económicos que se generen.
Que se les violenta el derecho al trabajo, ya que el acto recurrido ordenó el cierre del establecimiento donde desarrollan la actividad profesional para la cual se agruparon.
Que se les violenta el derecho a la igualdad puesto que son un grupo de profesionales dedicados a realizar actividades profesionales relativas al diseño y creación de campañas publicitarias donde lo que se desarrolla es el intelecto de los profesionales asociados que ejercen sus profesiones y, frente a ello, se desconoce sentencia de la Sala Constitucional que ha impartido justicia en casos similares.
Finalmente solicitan se declare con lugar el recurso de nulidad interpuesto contra la resolución N° L/196.08/2006 de fecha 17 de agosto de 2006, dictada por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual se le exige a su representada obtener la Licencia de Actividades Económicas, imponiéndole la sanción de multa y ordenando el cierre del establecimiento hasta tanto obtenga la referida licencia.
En relación con el amparo cautelar, solicitan que el mismo se declare procedente y se suspendan los efectos de la resolución N° L/196.08/2006 de fecha 17 de agosto de 2006, dictada por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 12 de septiembre de 2006, el Juzgado Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, admitió el Recurso Contencioso Administrativo de nulidad interpuesto y declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
Que en el caso en cuestión la acción cautelar se contraía a determinar las presuntas violaciones constitucionales en que ha incurrido la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda al emitir el acto administrativo contenido en la Resolución N° L/196.08/2006 de fecha 17 de agosto de 2006.
Que un pronunciamiento en cuanto a la presunción de violación del derecho, a dedicarse a la actividad económica de su preferencia requiere determinar si la Sociedad Mercantil Propela Creativa, C.A realiza una actividad eminentemente civil o si por el contrario ejerce actividades económicas que por regla general hacen presumir actividades de tipo mercantil, cuestión que dilucidarla implicaría excederse del objeto de la solicitud ya que constituye el objeto del recurso de nulidad.
Que en relación con la violación al derecho al trabajo se requeriría determinar de manera clara y precisa el carácter de la actividad desplegada por los profesionales, para concluir si la actividad o el producto de la misma es objeto de comercialización y genera lucro o ganancias, y no honorarios profesionales, a lo cual consideró el a quo que no es cierto que el solo acto administrativo dictado por el Municipio Chacao impida el derecho al trabajo de los profesionales y menos aún viole el derecho al trabajo de los trabajadores con los cuales no existe una relación de trabajo directa con el Municipio, ni forman parte en el Recurso de nulidad incoado.
Que en relación con el derecho a la igualdad presunta violentado estimó que el accionante no especificó en su escrito cuáles son las circunstancias de identidad o similitud con el caso resuelto en la sentencia dictada por la Sala Constitucional que decidió un recurso de nulidad ejercido contra las normas contenidas en los artículos 30, 66 y 68 y el grupo XXIII del Clasificador de Actividades de la Ordenanza número 004-02 sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda.
Que desechadas las presuntas violaciones de derechos constitucionales esgrimidas por la parte recurrente, debía el Tribunal declarar Improcedente la acción de amparo cautelar propuesta.
III
DE LA COMPETENCIA
Delimitada en los términos que anteceden los extremos de la presente controversia, debe esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo verificar previamente su competencia y, en tal sentido observa lo siguiente:
De acuerdo con lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y atendiendo igualmente a lo señalado por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en sentencia Nº 87 de fecha 14 de marzo de 2000, caso: ELECENTRO, la cual sostuvo que “…en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que estos pronuncien, será competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”, en razón de lo antes transcrito debe esta Corte declarar su competencia para conocer en apelación de la sentencia dictada por el el Juzgado Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 12 de septiembre de 2006. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto, previo a lo cual considera necesario efectuar las siguientes consideraciones:
En sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa (Caso: Marvin Sierra Velasco), determinó la naturaleza del amparo cautelar en los siguientes términos:
“…Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
…omissis…
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.
Así, tenemos que el amparo cautelar tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares, sólo que en este caso se adicionará la violación o amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales.
En este sentido, tenemos que el fumus boni iuris ha sido ampliamente definido por la Doctrina y Jurisprudencia Nacional y Extranjera, con ciertas disidencias, pero considerándolo en líneas generales como una presunción de buen derecho (parte de la doctrina la ha denominado olor a buen derecho) que ostenta el accionante o como una posición jurídica tutelable, de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen protección. El autor Piero Calamandrei lo denominaba como un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud (apariencia o credibilidad) del Derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas objeto de la controversia.
El fumus boni iuris es el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, pues sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su obtención y consecuente tutela, lo que implica que quien pretende la misma requerirá de instrumentos o medios probatorios que demuestren su veracidad (vgr. la existencia en autos del acto administrativo impugnado, contrato administrativo, etc.) coadyuvando así, a la convicción del juez de la existencia de ese buen derecho.
Esta presunción de buen derecho, requerirá -como su nombre lo indica- de indicios, elementos o circunstancias que doten la solicitud de una apariencia probable de legitimidad, es decir, que haya una perspectiva o presunción a favor del solicitante de que efectivamente ostenta derechos que merecen ser tutelados y que serán efectivamente acordados en la definitiva, los cuales en el caso de amparo cautelar deberán ser de rango constitucional.
Visto lo anterior, se observa que la presente causa versa sobre la nulidad de la Resolución N° L/196.080/2006, de fecha 17 de agosto de 2006, dictado por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual se le exige a los recurrentes obtener la Licencia de Actividades Económicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Actividades Económicas, imponiéndoles sanción de multa y ordenando el cierre del establecimiento hasta tanto obtenga la referida licencia de actividades económicas.
Visto esto, solicitan la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado fundamentando el fumus boni iuris, en que del acto administrativo se presume prima facie la violación de los derechos constitucionales al trabajo, libre ejercicio de la actividad económica y a la igualdad, ello en base a que se le ocasiona un daño patrimonial y comercial importante debido a la imposibilidad de ejercer libremente su actividad, el cierre del establecimiento donde desarrollan la actividad profesional para la cual se agruparon y el desconocimiento de sentencia de la Sala Constitucional donde en un caso similar el Municipio pretendía aplicar de manera arbitraria los artículos 60, 66, 68 de la Ordenanza de Actividades Económicas y el Clasificador de Actividades XXIII del Municipio Chacao, lo cual fue declarado inconstitucional.
Tenemos de esta manera una identidad de los fundamentos del recurso de nulidad, ante lo cual, cabe recordar que las medidas cautelares ostentan una naturaleza preventiva y no definitiva, lo cual no implica que no pueda realizarse un análisis profundizado de la controversia en sede cautelar, mas no un “prejuzgamiento” sobre el fondo de ésta, es decir, realizar un dictamen que prácticamente defina la litis sin que haya sido escuchada la contraparte y haber garantizado el derecho a la defensa de la misma, en el sentido de que el juez de la causa haya realizado no sólo un pronunciamiento de fondo, sino que además, sin haber hecho uso del lenguaje cautelar o incluso habiéndolo utilizado, el fallo implique apriorísticamente una definición clara de la controversia, es decir, que ya no haga falta (desde el punto de vista analítico claro está, puesto que siempre será necesaria una sentencia definitivamente firme) una sentencia de fondo, puesto que ésta última no sería más que una trascripción de los fundamentos utilizados en la decisión que sirviera de marco en la medida cautelar.
Considera importante este Órgano Jurisdiccional realizar el anterior análisis, puesto que si bien negar una medida cautelar en base a que lo solicitado por el actor (en la cautela) es materia de fondo, resulta conforme a la doctrina y jurisprudencia un argumento válido para decretar la improcedencia de la misma, no obstante, ello no implica que no deba estudiarse el mérito de la controversia, todo lo contrario, un análisis profundizado del thema decidendum así como del fumus boni iuris y el periculum in mora, es lo que permitirá al operador jurídico determinar si en efecto el actor goza de una presunción de buen derecho y si existe o no un peligro en la demora, puesto que el objetivo primordial de estos instrumentos procesales es evitar daños irreparables o de difícil reparación o que sencillamente hagan soportar a los justiciables cargas aparentemente injustas a pesar de que gozan de una apariencia de buen derecho, de lo contrario, convertiríamos las medidas cautelares en instrumentos procesales inútiles puesto que serían analizadas muy someramente, desviándose de su propósito de garantizar la eficacia de la sentencia definitiva.
Considera este Órgano Jurisdiccional que resulta imposible fundamentar una medida cautelar en una materia distinta a la del fondo de la controversia, es obvio que la protección cautelar debe estar directa o al menos indirectamente relacionada con el thema decidendum, es prácticamente inimaginable lo contrario, puesto que en definitiva se busca tutelar el daño o posible daño que ocasionará el acto impugnado o cualesquiera actividades administrativas que sean objeto de nulidad, indemnización, condena, etc., es decir, el objeto del proceso.
Ahora bien, volviendo al análisis del caso en concreto, tenemos que la parte actora fundamenta el fumus boni iuris en el hecho de desprenderse claramente de la resolución impugnada que se han violentado los derechos constitucionales al ejercicio de la actividad económica de su preferencia, el derecho al trabajo y el derecho a la igualdad.
En este caso, dicho fundamento escapa insoslayablemente de la materia cautelar, puesto que para constatar la presunción de buen derecho del actor habría que determinar (conforme a como fue planteada la medida), si en efecto, hubo aparentemente un falso supuesto de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad (acto administrativo) del ente recurrido, es decir, tendríamos que determinar si efectivamente la actividad desempeñada por la Sociedad Mercantil Propela Creativa C.A se circunscribe dentro de lo que se considera una actividad comercial y no civil como alegan los recurrentes, lo que conllevaría a examinar si los supuestos de hecho requeridos encuadran o no con el caso de marras, esto es, si efectivamente la actividad realizada por Propela Creativa resulta comercial y, por ende necesitan ciertamente de la Licencia para Actividades Económicas exigida por el Municipio Chacao, para lo que se requerirá hacer un análisis de la naturaleza jurídica de las actividades realizadas por la mencionada Sociedad Mercantil y concatenarlo con las disposiciones normativas destinadas a regular la materia.
Aquí, no podría hablarse de “presunciones” o apariencias de buen derecho, porque para determinar si hubo una errónea apreciación de los hechos por parte de la Dirección de Administración del Municipio Chacao en el caso concreto, conllevaría no sólo a dictar un pronunciamiento de fondo sino a la resolución de la litis, puesto que determinaríamos en fase de admisión si la actividad realizada por la Sociedad mercantil Propela Creativa puede considerarse o no dentro de la modalidad actividad comercial, razón por la cual considera esta Corte que un fumus boni iuris así planteado debe ser negado y, así se declara.
Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso pronunciarse respecto del periculum in mora, puesto que para la procedencia de las medidas cautelares es necesaria la concurrencia de ambos requisitos. En consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y, así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1- SU COMPETENCIA para conocer la apelación interpuesta por los ciudadanos Ricardo Gonsalves y Andres Prypchan actuando con el carácter de Director General y Gerente General, representantes de la SOCIEDAD MERCANTIL PROPELA CREATIVA C.A, asistidos por el abogado Carlos Andres Amador, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 101.891, contra la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2006 dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 12 de septiembre de 2006, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el improcedente el amparo cautelar ejercido contra la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao.
2.- SIN LUGAR la apelación.
3.- CONFIRMA la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2006, emanada del Juzgado Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
El Juez Presidente,
JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
La Juez Vicepresidente-Ponente,
AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
La Juez,
NEGUYEN TORRES LÓPEZ
La Secretaria Accidental,
YULIMAR GÓMEZ MUÑOZ
AP42-R-2006-002039
AGVS-
En fecha__________________________ ( ) de____________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) _______________ de la________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°------------------------------
La Secretaria Accidental,
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