JUEZ PONENTE: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE Nº AB41-N-2003-000071

En fecha 04 de septiembre de 2003, se recibió en la Secretaría de esta Corte, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el Abogado Ricardo Alberto Rojas Uzcategui, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 90.053, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana DEYMARA CAROLINA BRACHO OBISPO, titular de la cédula de identidad Nº 16.974.409, contra la ESCUELA DE FORMACIÓN DE GUARDIAS NACIONALES “CNEL. (GN) MARTÍN BASTIDAS TORRES”.
En fecha 08 de septiembre de 2003, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó Ponente. Asimismo, se ordenó solicitar a la Escuela de Formación de Guardias Nacionales la remisión del expediente administrativo correspondiente.
Mediante decisión de fecha 18 de septiembre de 2003, se ordenó solicitar al Director de la Escuela de Formación de Guardias Nacionales “Cnel. (GN) Martín Bastidas Torres”, el expediente académico de la ciudadana Deymara Carolina Bracho Obispo, copia certificada de la Resolución o Resoluciones mediante la(s) cual(es) fue expulsada la mencionada ciudadana de la referida Escuela y copia certificada del Libro de Actas donde se asientan o registran los Consejos de Escuela, particularmente, de los llevados a cabo durante el año 2003.
Constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 19 de octubre de 2005, por la designación de los nuevos Jueces realizada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, ésta quedó conformada de la manera siguiente: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez-Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.
En fecha 14 de febrero de 2006, la Corte se abocó al conocimiento de la causa y a tal efecto reasignó la ponencia al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quién con tal carácter suscribe la presente decisión.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD
En fecha 04 de septiembre de 2005, el Abogado Ricardo Alberto Rojas Uzcategui, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Deymara Carolina Bracho Obispo, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, contra la Escuela de Formación de Guardias Nacionales “Cnel. (GN) Martín Bastidas Torres”, con base en las consideraciones siguientes:
Señaló, que en fecha 11 de enero de 2003, su representada ingresó a estudiar en la Escuela de Formación de Guardias Nacionales “Cnel. (GN) Martín Bastidas Torres”.
Indicó, que en fecha 11 de marzo de 2003, “…fue llamada con otros compañeros de estudios, por el Capitán Galván Méndez Nilson, donde procedió a realizar un interrogatorio, acusándonos de que habían cometido una serie de daños en el Hotel Santa Bárbara con un grupo de Veinte (20) estudiantes mas y un Guardia Nacional…”.
Expresó, que en fecha 12 de marzo de 2003, fueron llamados a declarar cada uno de los veintiún (21) estudiantes, y que después que su representada declaró “…fue abordada por el Teniente GN. Rondon Vivas Rene el cual profirió ofensas verbales y lo obligo (sic) a realizar ejercicios físicos hasta agotarla físicamente…” posterior a lo cual, le ordenó retirarse al aula de clases.
Narró, que su mandante fue obligada a firmar una nueva declaración bajo la amenaza de permanecer arrestada y de ser objeto de castigos severos.
Manifestó, que mientras fue llevada a cabo la investigación, mantuvieron a su representada y al resto de los estudiantes arrestados e incomunicados “…ya que no podían tener contacto con sus compañeros o familiares…”. Asimismo, señaló que fueron sometidos a severos castigos físicos.
Indicó, que en fecha 26 de marzo de 2003, su mandante, conjuntamente con catorce (14) estudiantes de la totalidad de veintiuno (21), de los cuales tres (03) eran menores de edad, incluyendo a su representada, fueron sometidos a un Consejo Disciplinario, sin contar con la asistencia de sus representantes, ni de un Abogado.
Señaló, que en esa misma fecha, en horas de la tarde, se le informó a su mandante junto con catorce (14) estudiantes, que habían sido expulsados de la Escuela.
Expresó, que tanto su representada como otros estudiantes, fueron sancionados con arresto severo, con trabajos forzados comunitarios, con ejercicios físicos exagerados y con la expulsión indecorosa “…además de los maltratos físicos y sicológicos, morales y éticos, es decir les impusieron cuatro sanciones por un mismo hecho que de paso no cometieron…”.
Narró, que el acto administrativo de expulsión nunca fue entregado a su mandante o a sus representantes legales.
Adujo, que para el momento en que su representada fue sometida al Consejo Disciplinario, era menor de edad “…por lo que no tenía en ese momento la capacidad procesal para sostener un juicio conforme lo dispone el artículo 18 del Código Civil vigente…”.
Añadió, que la consecuencia de que el Consejo Disciplinario haya sometido a una menor de edad a un procedimiento administrativo, sin la presencia de su representante legal “…es la mas (sic) clara evidencia del vicio de indefensión, en los términos aludidos en los artículos 49 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los Principios Rectores que desarrollan la Ley Orgánica de Protección del Niño y el (sic) Adolescente…”.
Alegó, que no sólo su representada no tuvo acceso al expediente administrativo instruido en su contra, sino que fueron irrespetadas las distintas fases del procedimiento administrativo, no le fueron indicados los motivos de hecho y de derecho por los cuales sería investigada, ni se le permitió presentar alegatos y pruebas a su favor, ni controlar las pruebas promovidas.
Denunció, la violación del principio de non bis in idem consagrado en el numeral 7 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al haberse sancionado a su mandante varias veces por un mismo hecho.
Denunció además, que “…El hecho de le (sic) hayan impuesto sanción Prevista en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, o cualquier otro Reglamento Interno de Correctivos Disciplinarios, para el personal de estudiantes de la Guardia Nacional, supone una violación directa al Principio de nullum crime nullum poena sine lege, previsto y consagrado en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que solo (sic) por Ley pueden crearse e imponer sanciones…”.
Afirmó, que tales reglamentos son actos sublegales que no pueden invadir la esfera legal establecida en materia de sanciones por la Constitución Nacional.
Manifestó, que la medida de arresto severo por más de quince (15) días de la cual fue objeto su mandante, sólo podía ser dictada por una autoridad judicial y no administrativa “…por lo que debe ser declarada la nulidad de tal sanción a los fines de que no aparezca reflejada en el expediente personal que como integrante de la Fuerzas (sic) Armada Nacional detenta…”.
Expresó, que “…el Capitán GN Galván Méndez Nilson comenzó a utilizar el poder que detenta como oficial superior para hacerle informes, actas y todos los vejámenes que se les antojara…” a su mandante.
Solicitó, “…se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el expediente el cual desconocemos con la supuesta fecha del 26 de Marzo del 2003, la supuesta resolución la cual dicta la sanción de expulsión, así como la totalidad del procedimiento por ser violatorio a los derechos constitucionales y el ordenamiento jurídico…”.
Conjuntamente con el recurso de nulidad, interpuso acción de amparo constitucional, como medida cautelar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y denunció la violación de los derechos y garantías constitucionales a la defensa, al debido proceso, a la presunción de inocencia, a los principios de non bis in idem y nullum crimen nulla poena sine lege y el derecho a la educación, contenidos en los artículos 49 y 102 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a fin de que “…se suspendan provisionalmente los efectos del supuesto procedimiento disciplinario iniciado en contra de mi representado, del acto administrativo impugnado y se ordene la incorporación a mi representada, al puesto del cual fue ilegalmente e inconstitucionalmente expulsada, con la debida orden de respeto a la integridad física y moral de mi representada, todo mientras dure el presente proceso…”.
A tal efecto, señaló que “…se inicio (sic) un procedimiento administrativo de carácter disciplinario a las espaldas de mi representada, sin conocer los motivos de hecho y de derecho que justificaran su apertura, no tuvo acceso a las actas procesales, era menor de edad para el momento de la instrucción del expediente, no le permitieron designar apoderado judicial o actuar por intermedio de su representante legal, no pudo alegar ni probar nada, lo sometieron a tratamiento vejatorio, le impusieron sanciones personales como el arresto severo por mas de 15 días, por motivos que desconocía mi representada, la sancionaron triplemente por los mismos hechos, todo lo cual se traduce en una violación a los artículos 44, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.
Añadió, que de no concedérsele la cautela solicitada, se le causaría a su representada un daño irreparable en la definitiva “…pues para el momento en que fue ilegalmente e inconstitucionalmente expulsada cursaba el primer semestre o módulo en la Escuela de Formación de Guardias Nacionales “Cnel. (GN) Martín Bastidas Torres”, para el período 2.003, el cual podría perder si no se incorpora de inmediato al mismo grado de estudio, en el mismo salón, en la misma escuela…”.
-II-
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte emitir pronunciamiento acerca de su competencia para conocer de la presente causa, y al respecto observa:
En el caso de autos, la acción principal es ejercida contra el supuesto acto administrativo emanado del Consejo Disciplinario de la Escuela de Formación de Guardias Nacionales “Cnel. (GN) Martín Bastidas Torres”. Con relación a la competencia, la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (aplicable ratione temporis al presente caso), establecía lo siguiente:
“…Artículo 185. La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, será competente para conocer:
…omissis…
3. De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los ordinales 9, 10, 11 y 12 del artículo 42 de esta Ley, si su conocimiento no estuviera atribuido a otro Tribunal…”.
De conformidad con la norma supra transcrita, se le atribuyó competencia residual a esta Corte, es decir, era competente para conocer de los recursos contenciosos administrativos de nulidad que se intentaran contra autoridades distintas a las denominadas como altas autoridades del Estado y contra las autoridades estadales y municipales (cuyo control jurisdiccional corresponde a los Juzgado Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales).
Aunado a ello, si bien la norma establecía que la Corte era competente sólo para conocer de los recursos de nulidad que se ejercieren por razones de ilegalidad, la jurisprudencia tanto de la Sala Constitucional como de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de la universalidad del control de los actos administrativos generales o individuales establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual entró en vigencia a partir del 30 de diciembre de 1999, señaló que este Órgano Jurisdiccional también resultaba competente para conocer de tales recursos cuando se alegaren razones de inconstitucionalidad.
De allí que, en el presente caso, al impugnarse un acto administrativo emanado del Consejo Disciplinario de la Escuela de Formación de Guardias Nacionales “Cnel. (GN) Martín Bastidas Torres”, resulta esta Corte competente para conocer de la presente causa. Así se declara.
-III-
ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, corresponde ahora pronunciarse sobre su admisibilidad, y a tal efecto se observa:
Visto el escrito del recurso de nulidad y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hacía referencia el artículo 124 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 84 eiusdem, sin verificar las referidas a la caducidad de la acción ni al agotamiento de la vía administrativa conforme a lo establecido en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Por tanto, se admite el presente recurso de nulidad ejercido conjuntamente con amparo cautelar cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.

-IV-
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR
Determinada la admisión del recurso de nulidad, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse acerca de la acción de amparo cautelar interpuesta y a tal efecto advierte:
Respecto a la acción de amparo ejercida en forma conjunta con el recurso de nulidad, la jurisprudencia de manera reiterada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha sostenido que su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal revisión implique tocar el fondo del recurso de nulidad.
Con base en ese marco conceptual se deja sentado que no le corresponde al Juez contencioso administrativo, al conocer del amparo cautelar, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia de la cautela, mientras dure el juicio de la acción principal; de tal manera que a los fines de analizar la solicitud de amparo cautelar, debe el Juez, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.
Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el asunto en cuestión, observando lo siguiente:
Alegó el apoderado judicial de la parte accionante, que fueron vulnerados los derechos y garantías constitucionales de su representada, contenidos en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos al derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, la inviolabilidad de la libertad personal y el debido proceso, fundamentando su denuncia en el hecho de que “…se inicio (sic) un procedimiento administrativo de carácter disciplinario a las espaldas de mi representada, sin conocer los motivos de hecho y de derecho que justificaran su apertura, no tuvo acceso a las actas procesales, era menor de edad para el momento de la instrucción del expediente, no le permitieron designar apoderado judicial o actuar por intermedio de su representante legal, no pudo alegar ni probar nada, lo sometieron a tratamiento vejatorio, le impusieron sanciones personales como el arresto severo por mas de 15 días, por motivos que desconocía mi representada, la sancionaron triplemente por los mismos hechos…”.
Con relación a ello, advierte este Órgano Jurisdiccional que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reconoce en su artículo 26, los derechos de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, en virtud de los cuales toda persona puede acceder a los órganos de administración de justicia para obtener la tutela judicial efectiva de sus derechos. Ello, a juicio de esta Corte, se refiere a la actividad tuitiva de los derechos de las personas a la cual está obligada el Estado y que es ejercida a través de los órganos de administración de justicia, asimismo, resulta importante acotar que tal derecho no se agota con la sola garantía de acceso a dichos órganos, sino que comprende también el derecho a obtener con prontitud una decisión mediante la cual se resuelva la controversia planteada y que ésta sea efectivamente ejecutada.
Con relación al alcance de este derecho, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 10 de mayo de 2001, caso Juan Adolfo Guevara y otros, estableció lo siguiente:
“…Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.
El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura...”.
Vemos así como este derecho guarda una estrecha relación con otros postulados de orden constitucional que representan la esencia misma del Estado social de derecho. Así las cosas, y ya refiriéndonos al caso in comento, se advierte que no hay evidencias en las actas que rielan al expediente que hagan presumir que a la parte accionante se le ha impedido acceder a los órganos de administración de justicia a fin de ventilar sus pretensiones, muestra de ello, es el presente recurso, a través del cual la recurrente se propone obtener la tutela judicial de sus intereses, razón por la cual se desestima la denunciada violación del derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva. Así se declara.
Respecto a la presunta violación de los derechos constitucionales a la inviolabilidad de la libertad personal y al debido proceso, advierte esta Corte que para determinar si estos derechos fueron vulnerados, se requiere analizar la situación fáctica a la luz de las disposiciones normativas que rigen la materia, es decir, el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 y el Reglamento de Incentivo y Corrección para los Alumnos de las Escuelas de Formación de Guardias Nacionales: “Cnel. Martín Bastidas Torres”, “Cnel. Leonardo Infante” y “Gral. Div. Víctor Anselmo Fernández Escobar”, normas de carácter infraconstitucional cuyo examen esta vedado al Juez actuando en sede constitucional. Así se declara.
Desechadas como fueron las denuncias planteadas por la parte actora, estima la Corte que la presente acción de amparo constitucional interpuesta como medida cautelar debe ser declarada improcedente. Así se decide.

-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. COMPETENTE para conocer del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el Abogado Ricardo Alberto Rojas Uzcategui, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana DEYMARA CAROLINA BRACHO OBISPO, contra la ESCUELA DE FORMACIÓN DE GUARDIAS NACIONALES “CNEL. (GN) MARTÍN BASTIDAS TORRES”.
2. ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar.
3. IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar interpuesta.
4. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que continúe con el procedimiento de Ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dos (02) días del mes de noviembre de dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
PONENTE

LA JUEZ-VICEPRESIDENTE,
AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
LA JUEZ,
NEGUYEN TORRES LÓPEZ
VOTO CONCURRENTE

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,
YULIMAR GÓMEZ MUÑOZ
EXP. Nº AB41-N-2003-000071
JTSR/





En fecha ________________________________ ( ) de ________________________ de dos mil seis (2006), siendo la(s) ___________________________ de la __________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________________.-



La Secretaria Accidental,








VOTO CONCURRENTE
JUEZ – NEGUYEN TORRES LÓPEZ

La Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ, quien suscribe el presente voto concurrente, comparte la decisión adoptada por la mayoría sentenciadora mediante la cual se admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad y se declaró improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta por el abogado RICARDO ALBERTO ROJAS UZCÁTEGUI, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 90.053, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana DEYMARA CAROLINA BRACHO OBISPO, titular de la Cédula de Identidad N° 16.974.409, contra la ESCUELA DE FORMACIÓN DE GUARDIAS NACIONALES “CNEL. (GN) MARTÍN BASTIDAS TORRES”. No obstante, disiente de los motivos o razones tomados en consideración por la mayoría sentenciadora para dictar dicha decisión, en virtud de los argumentos que se exponen a continuación:

La mayoría sentenciadora en el fallo del cual disiento declaró la improcedencia del amparo cautelar solicitado con base en los siguientes argumentos:

“…Así las cosas y ya refiriéndonos al caso in comento, se advierte que no hay evidencias en las actas que rielan al expediente que hagan presumir que a la parte accionante se le ha impedido acceder a los órganos de administración de justicia a fin de ventilar sus pretensiones, muestra de ello, es el presente recurso, a través del cual la recurrente se propone obtener la tutela judicial de sus intereses, razón por la cual se desestima la denunciada violación del derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva. Así se declara. Respecto a la presunta violación de los derechos constitucionales a la inviolabilidad de la libertad personal y al debido proceso, advierte esta corte que para determinar si estos derechos fueron vulnerados, se requiere analizar la situación fáctica a la luz de las disposiciones normativas que rigen la materia, (…) normas de carácter infraconstitucional cuyo examen esta vedado al Juez actuando en sede constitucional…”.

Ahora bien, la razón que me hace disentir de la motivación realizada por los demás miembros de este Órgano Jurisdiccional Colegiado está referida al hecho de que el razonamiento utilizado para desechar el amparo cautelar solicitado resulta a juicio de esta disidente vago e insuficiente para negar la cautela constitucional que en el presente caso, y en cualquier otro, resulta de vital importancia para proteger los derechos constitucionales de los justiciables. La cual, en el caso de negarse la solicitada cautela, como en el presente caso, debe ser perfectamente justificada y argumentada por cuanto se trata de la protección de los derechos constitucionalmente otorgados por el legislador a los accionantes.

En este sentido, se observa que en el caso en concreto la accionante denunció la violación de los derechos constitucionales establecidos en los artículos 26, 44 numeral 1, 49 numeral 1, 2, 6 y 7 y 102 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos al derecho de acceso a la justicia, la libertad personal, el derecho a la defensa y al debido proceso, a la presunción de inocencia, al principio Nullum crimen nulla poena sine lege, así como el principio Non bis in idem y el derecho a la educación, respectivamente.

Así las cosas, considera quien suscribe el presente voto concurrente, que los demás miembros de esta Corte debieron analizar cada uno de los derechos denunciados como infringidos por la accionante y subsumirlos a los hechos presentes en los autos, para poder llegar a la real convicción que no existe una presunción sobre la cual sostener que a la accionante no se le vulneró ningún derecho constitucional.

Considera pertinente esta disidente recordar que si bien no le corresponde al Juez Contencioso Administrativo, al conocer del amparo cautelar declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, si le corresponde determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia de la cautela, sin que llegue a emitir un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.

Para ello, el Juez conociendo en sede constitucional debe analizar exhaustivamente cada uno de los derechos alegados como violados paralelamente a los medios de prueba cursantes en autos que constituya la presunción de la alegada violación.

Si bien como ya se mencionó anteriormente, la accionante alegó una serie de derechos constitucionales presuntamente violados y la mayoría sentenciadora se dedicó a negar la cautela solicitada en el análisis de un único derecho como lo fue el derecho de acceso a la justicia, realizando una imprecisión que no comparte quien suscribe el presente voto, por cuanto niega la violación de este derecho en los siguientes términos: “si hubiere sido violado el mismo, la accionante no habría accedido a los órganos de administración de justicia a ventilar su pretensión”, cuando lo que realmente denunció la accionante fue el acceso a la justicia en sede administrativa, es decir, cuando se le apertura el procedimiento disciplinario, que a su decir, correspondía el acceso al expediente instruido en su contra, a presentar alegatos y pruebas a su favor y controlar las pruebas promovidas en el referido procedimiento, entre otros.

En tal sentido, si bien es cierto que no existe en autos medios de prueba suficientes que hagan presumir a la Corte la violación del derecho de acceso a la justicia en el procedimiento disciplinario seguido contra la accionante, no comparte esta disidente la argumentación utilizada por los demás jueces para desechar la vulneración constitucional alegada.

Además de la falta de análisis de los restantes derechos constitucionales alegados como vulnerados por la accionante, igualmente denunció la violación del derecho a la libertad personal consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En relación a la pretendida violación del derecho a libertad personal la accionante manifestó que “...le impusieron sanciones personales como el arresto severo por más de 15 días, por motivos que desconocía...”, debe esta disidente observar que, en primer término el derecho a la libertad personal previsto en la Constitución, es en esencia un derecho a no estar detenido y que como tal, su satisfacción consiste en una prohibición (prestación negativa) de detención física de cualquier persona sin que medie una orden judicial previa.

En este sentido, quien suscribe el presente voto sostiene que era deber de la mayoría sentenciadora analizar la vulneración del derecho alegado por la accionante subsumiéndolo a los hechos presentes en autos, ya que al dejar de observar lo denunciado por la solicitante dejó de apreciar de los autos la presunta violación de este sagrado derecho constitucional.

Igualmente la accionante alegó la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, al respecto se considera oportuno resaltar que el artículo 49 del Texto Fundamental consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

Así pues, la mayoría sentenciadora debió realizar un análisis de este derecho fundamental y a su vez constatar si todos los actos previos a la imposición de la sanción de la accionante, por parte de la accionada, en uso de su potestad sancionatoria y disciplinaria, es decir, con anterioridad a que ésta emitiera la Resolución respectiva, permitieron la oportuna y adecuada defensa de la accionante, así como la libre presentación de las pruebas establecidas en la ley, entre otros.

Ello así, forma parte de este fundamental derecho y garantía, constatar que la actividad del funcionario, en este caso de quien impuso la sanción de arresto a la accionante, en el ejercicio de su potestad sancionatoria y disciplinaria, se ajustó a los principios fundamentales y superiores que rigen esta materia, es decir, al principio de legalidad formal, mediante el cual, la facultad de sancionar se atribuye a la Administración Pública con suficiente cobertura legal; al principio de legalidad material, que implica la necesidad de que los presupuestos de la sanción o pena estén previstos en la ley; el principio de proporcionalidad de la sanción administrativa; el principio de la tutela efectiva y el derecho a la presunción de inocencia, entre otros.

Así las cosas, en la sentencia que antecede se dejó de analizar este derecho fundamental, lo que trajo como consecuencia la declaratoria de improcedencia de la cautela constitucional solicitada.

En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, esta disidente no comparte los argumento en que se fundamentó la mayoría sentenciadora para negar la cautela constitucional solicitada, ya que del análisis efectuado prima facie de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, pareciera existir elementos suficientes para el Juzgador llegar a la conclusión sobre la presunción de violación de dichos derechos.

Queda así expresado el criterio de esta Juez, a través del presente voto concurrente que se hace público en la misma fecha de la decisión analizada.

El Juez Presidente,


JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ




La Juez Vicepresidente,


AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA




La Juez,


NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Voto Concurrente








LA SECRETARIA ACCIDENTAL,



YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ







EXP. N° AB41-N-2003-000071.-
NTL.




En fecha__________________ ( ) de ____________________de dos mil seis (2006), siendo la (s) _______________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.



La Secretaria Accidental,