TSJ Regiones - Decisión

Juez Ponente: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
Expediente N°: AP42-N-2006-000322
En fecha 27 de julio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 1350-06 de fecha 06 de julio de 2006, proveniente del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella interpuesta por la Abogada DELIA VALERA DOMÍNGUEZ, titular de la cédula de identidad N° 1.669.622, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 22.220, actuando en su propio nombre y representación, contra el MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada en fecha 25 de julio de 2005, por el mencionado Juzgado, mediante la cual declaró con lugar la querella interpuesta.
En fecha 03 de agosto de 2006, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a dictar sentencia con base en las consideraciones siguientes:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

En fecha 20 de septiembre de 2004, la Abogada Delia Valera Domínguez, actuando en su propio nombre y representación, interpuso querella funcionarial, contra el Ministerio del Interior y Justicia, en los términos siguientes:
Señaló, que era funcionaria de carrera, en virtud de haber prestado servicios desde el año 1974, en las Instituciones siguientes: Universidad del Zulia, desde el 15 de octubre de 1974, hasta el 16 de diciembre de 1983; en el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, desde el 15 de agosto de 1986, desempeñando el cargo de Secretaria Accidental; en el Instituto Universitario Jesús Enrique Losada, desde el 14 de abril de 1986, hasta el 31 de julio de 1987, como profesora contratada; en el Hospital Universitario de Maracaibo desde el 12 de abril de 1990, hasta el 31 de abril de 1991, como Asesor Jurídico; en la Notaría Sexta de Maracaibo estado Zulia, desde el 01 de agosto de 1992, como Jefe de Servicio Revisor; transferida a la Notaría Quinta de Maracaibo estado Zulia, a partir del 01 de septiembre de 1998, en el referido cargo; transferida nuevamente a la Notaría Sexta de ese estado, a partir del 22 de octubre de 1998.
Adujo, que en fecha 11 de enero de 2001, se dirigió al Notario Público Sexto de Maracaibo, a fin de tramitar su jubilación por ante el Ministerio del Interior y Justicia, en virtud de que para esa fecha, ya había cumplido sesenta y tres (63) años de edad y por haber prestado servicios a la Administración Pública desde el año 1974.
Invocó, la aplicación de los artículos 120 y 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en virtud de que el día 18 de junio de 2004, fue notificada del contenido de la Resolución N° 237 de fecha 07 de junio de 2004, suscrita por el titular del referido despacho ministerial, a través de la cual se le removió y retiró del cargo que desempeñaba como Jefe de Servicio Revisor de la Notaría Pública Sexta de Maracaibo del estado Zulia, solicitando la nulidad del mencionado acto administrativo, por considerar que rompe el orden público y lesiona el sistema de legalidad “…violentando el debido proceso…”, con motivo de que no se le dio el derecho a la defensa, al no habérsele colocado en situación de disponibilidad, a los efectos de su reubicación, a tenor de lo previsto en los artículos 84 del aludido Reglamento, y 76 y 78 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Fundamentó, además, la querella interpuesta en lo previsto en los artículos 49 numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solicitando se declare la nulidad absoluta del acto impugnado, agregando que en el mismo no se le señaló que era empleada de confianza y que, en todo caso, no le era aplicable lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley de Registro Público y Notariado, en virtud de encontrarse prestando servicios desde mucho antes de su entrada en vigencia, y por cuanto su jubilación se encontraba en trámite desde el 11 de enero de 2001, aduciendo que no se le podía aplicar retroactivamente la mencionada Ley, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 24 y 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Adujo que, en todo caso, es el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que era posterior a la Ley de Registro y Notariado, quien establece los cargos considerados como de confianza, específicamente como de alto nivel, señalando que su cargo no encuadra dentro de los supuestos previstos en el mencionado artículo, dado que “…ni siquiera firma tenía…” y que aquel instrumento normativo era posterior a la ya mencionada Ley de Registro Público.
Insistió, en que no podía ser retirada del cargo, en virtud de que su jubilación estaba en trámite y que, a tenor de lo preceptuado en el artículo 120 del mencionado Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, sólo podía ser retirada del servicio a partir del momento en que comenzara a efectuarse el pago de la pensión de jubilación, solicitando así, que se anule el acto impugnado, por haber sido removida y retirada sin procedimiento, que se ordene su reincorporación al cargo que desempeñaba como Jefe de Servicio Revisor de la Notaría Pública Sexta de Maracaibo estado Zulia y el pago de los sueldos dejados de percibir así como, “…las participaciones económicas correspondientes y todo lo dejado de percibir económicamente…” desde la fecha de su desincorporación de la lista de pago.
-II-
DE LA DECISIÓN CONSULTADA
En fecha 25 de julio de 2005, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, declaró con lugar la querella interpuesta con fundamento en lo siguiente:

“…Vistos los términos de la pretensión, observa está (sic) Juzgadora que en el presente caso la recurrente alega haber ingresado en la carrera pública en el año 1974, teniendo para la fecha de su retiro más de veintisiete (27) años de servicios prestados en la Administración Pública, ocupando diversos cargos n (sic) la administración, y que fue retirada de su cargo de Jefa del Servicio Revisor de la Notaría Sexta de Maracaibo ilegalmente, toda vez que no se cumplieron cabalmente los procedimientos legales establecidos.
En consideración a lo anterior observa esta Sentenciadora lo establecido en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para el momento de ingreso a la administración pública de la querellante:
…omissis…
De la norma transcrita se observa en primer término, la estabilidad de la que gozan los funcionarios Públicos de carrera consagrada hoy día como precepto constitucional en beneficio de éstos por cuanto constituyen el pilar de apoyo fundamenta1 de la Administración Pública; así mismo, la Ley citada recalca en el artículo in comento, que dicho derecho no es absoluto, ya que el mismo sólo concierne a los funcionarios de carrera, haciendo la salvedad de que los funcionarios de libre nombramiento y remoción no entran dentro de tal categoría por la naturaleza propia de la relación que éstos mantienen con la Administración; obsérvese que la estabilidad constituye la diferencia fundamental que distingue a un funcionario de carrera de un funcionario de libre nombramiento y remoción. Es de tal importancia ésta (sic) diferencia, que a pesar de que el funcionario público de carrera esté ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción en justicia de una situación de permiso, éste puede ser removido del cargo que ostenta en el momento, más no puede ser retirado de la Administración sin antes realizar las diligencias para reubicarlo en un puesto de igual remuneración y jerarquía al que ejercía antes de ocupar el cargo de libre nombramiento y remoción. En consecuencia los funcionarios públicos de carrera sólo pueden ser retirados de la Administración por las causales establecidas hoy en día en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y anteriormente en la derogada Ley de Carrera Administrativa, contrarío (sic) a los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción quienes pueden ser removidos de la Administración en cualquier momento, no obstante antes de remover a un funcionario de carrera primero se deben agotar las gestiones reubicatorias contempladas en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, las cuales no basta que la administración pública alegue que se realizaron las mismas, sino que debe comprobarse en el expediente administrativo respectivo cuales fueron.
En este sentido es importante determinar para quien conoce de la presente causa si la ciudadana DELIA VALERA DOMINGUEZ ejercía funciones como funcionario de carrera o funcionario de libre nombramiento y remoción; al respecto observa esta Juzgadora que la querellante ingresó a la administración pública en fecha 15 de octubre de 1974, fecha en la cual aún se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa, la cual establecía que para ser considerado funcionario público de carrera, se debía reunir los siguientes requisitos; a) nombramiento; b)cumplimiento de previsiones legales especificas y c) prestar servicio de carácter permanente, condiciones y requisitos que se encuentran demostrados en el caso sub examine, toda vez que corre insertó en el folio cinco (05) de las actas procesales los antecedentes de servicio de la ciudadana Delia Valera Domínguez, suscrito por el ciudadano José Domingo Chacín en su condición de Director de Personal de la Universidad del Zu1ia para la fecha, del cual se desprende que efectivamente la querellante ingresó a la carrera administrativa a partir del año 1974, adquiriendo en ese momento los beneficios propios de un funcionario público de carrera; así mismo se constata de las actas procesales que la ciudadana Delia Valera ejerció diversos cargos en la administración pública, los cuales si bien demuestran que ejerció un determinado destino público no le da estabilidad en el ejercicio de dichos cargos, si no que deben ser tomados en cuenta para el computo (sic) de su antigüedad. Así se declara. –
No obstante lo anterior, se aprecia en actas que la referida ciudadana reingresó a la carrera pública en fecha 30 de julio de 1992, desempeñado el cargo de Jefa de Servicio Revisor en la Notaría Pública Sexta de Maracaibo, fecha para la cual aún se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa y que tal como se señaló al principio de esta exposición, para ser considerado funcionario público de carrera se debía cumplir con ciertas previsiones entre ellas nombramiento, prestar servicio remunerado y permanente, etc, requisitos estos nuevamente cumplidos por la querellante, por cuanto corre inserto en el folio 9 de las actas, el nombramiento de la referida ciudadana para ocupar el cargo de Jefa de Servicio Revisor de la Notaría Pública Sexta de Maracaibo, así como los oficios de aprobación de las vacaciones de la referida ciudadana, en consecuencia es criterio de este (sic) Juzgadora que la querellante ciudadana Delia Valera Domínguez, es funcionaria Pública de Carrera acreedora de todos los beneficios y prerrogativas que cubren a este tipo de funcionarios como se señalo (sic) up supra, especialmente la tendiente a proteger su carrera administrativa es decir, la estabilidad laboral, que implica que no obstante en un momento determinado un funcionario esta (sic) ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, la administración pública esta (sic) obligada a reubicarlo en un cargo de igual o superior jerarquía al ejercido con anterioridad. Así se decide.-
Ahora bien determinado que la recurrente era funcionario de carrera con estabilidad laboral, pasa esta Juzgadora a verificar el procedimiento de retiro realizado en su contra, en el cual la administración pública en el oficio de notificación de su remoción y retiro de fecha 07 de junio de 2004, en el cual la administración pública nacional fundamenta su retiro de conformidad con lo contemplado en el artículo 16 de la Ley de Registro Público y del Notariado, publicado (sic) en la Gaceta Oficial de Venezuela N° 37.333 de fecha 27 de noviembre de 2001, el cual establece lo siguiente:
…omissis…
En atención a ello debe esta Sentenciadora, destacar lo establecido en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual establece que…omissis…, es decir, por mandato constitucional se regirán a través de dicha Ley las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicas y las administraciones públicas nacionales, estadales, municipales, lo cual genera duda en cuanto a que Ley debe ser aplicada a los funcionarios públicos que desempeñan funciones públicas en los Notarias y Registros Públicos de la República, más aún cuando en casos como el presente, la administración aplica en un mismo acto administrativo para retirar a la querellante la Ley de Registro Público y del Notariado, y por otra parte le indica que con fundamento al artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone de tres (03) meses para interponer el respectivo recurso, es decir, ¿se esta aplicando la Ley del Estatuto de la Función Pública para algunas cosas y para otras no?, resulta razonable hacerse tal planteamiento cuando con una Resolución como la impugnada sea afectada de forma directa los intereses y los derechos subjetivos de una funcionara pública que arrastra consigo carrera administrativa.
Es por ello que en mérito de las anteriores consideraciones y en virtud del principio pro operario que esta Juzgadora se atreve a citar lo estab1ecido artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública …omissis… Es decir, los funcionarios públicos de carrera, no pueden en ningún caso ser removidos y retirados del ejercicio de la función pública, sino mediante las causales establecidas en el artículo 78 ejusdem, causales estas (sic) que no fueron las que originaron el acto administrativo de retiro de la ciudadana Delia Valera.
Por otra parte establece el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en forma taxativa los cargos de libre nombramiento y remoción, dentro de los cuales sólo se determina a los registradores y notarios, en ningún momento se hace extensible a la totalidad de los funcionarios públicos adscritos a dichas dependencias, muy por el contrario de lo establecido en el artículo 16 de la Ley de Registro de Público y de Notariado, razón por la cual debe esta administradora de justicia desaplicar, de conformidad con lo establecido en el artículo 144 de la Constitución Nacional (sic) y de la evidente condición de funcionaria pública con carrera administrativa que ostenta la querellante. Así se decide.-
En virtud de los argumentos señalados precedentemente la presente acción debe prosperar en derecho y en consecuencia se declaran (sic) nulo de nulidad absoluta el acto administrativos (sic) de remoción y retiro de la recurrente, ciudadana DELIA JOSEFINA VALERA DOMINGUEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución Nacional (sic), por cuanto no se realizó previamente procedimiento administrativo para su retiro de la administración pública nacional, ni mucho menos se procedió a reubicar a la querellante en otro organismo de la administración pública, violando el debido proceso que debe reinar en todas las actuaciones administrativas.
En consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos impugnados se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de JEFA DEL SERVICIO REVISOR DE LA NOTARÍA PÚBLICA SEXTA DE MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, en el mismo sitio y condiciones en que venía prestando su servicios o en su defecto a cualquier otro cargo de igual jerarquía y sueldo dentro de la Administración Pública Nacional; asimismo a título de indemnización se ordena a la demandada a cancelar los salarios caídos, con los correspondientes aumentos decretados, aguinaldos, primas, bonos, aportes al fondo de ahorro, fondo de pensiones y jubilaciones, Ley de política habitacional, intereses sobre prestaciones sociales, desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación…”

-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la consulta de Ley a la que se encuentra sometido el fallo dictado en fecha 25 de julio de 2005, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, para lo cual se pasa a realizar las consideraciones siguientes:
La pretensión objeto del proceso judicial incoado se circunscribe a la declaratoria de nulidad del acto administrativo mediante el cual se removió y retiró a la querellante del cargo de Jefe de Servicio Revisor de la Notaría Pública Sexta de Maracaibo estado Zulia, adscrita al Ministerio del Interior y Justicia.
En este sentido, de la lectura del escrito libelar, se evidencia que la querellante indicó que el acto administrativo impugnado vulneró su derecho a la defensa, al no habérsele colocado en situación de disponibilidad a los fines de su reubicación, de conformidad con lo previsto en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y por no haberse señalado igualmente que su cargo era de confianza aduciendo que, en todo caso, no lo era y que, además no era posible su retiro, de conformidad con lo previsto en el artículo 120 del mencionado instrumento normativo, por encontrarse en trámite su jubilación para el momento en que fue dictado el acto recurrido, en virtud de haber cumplido con los requisitos exigidos para la jubilación.
Así, ante lo alegado por la parte actora, el Juzgado a quo, declaró con lugar la presente querella funcionarial, estableciendo la nulidad absoluta del acto impugnado, por considerar que la querellante desempeñaba un cargo de carrera; que no fueron realizadas las gestiones reubicatorias, y que sólo podía ser retirada del cargo por las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ordenando el pago de los sueldos dejados de percibir, así como otros conceptos no salariales, e intereses sobre las prestaciones sociales.
Al respecto, debe esta Alzada verificar si el acto administrativo contenido en la Resolución N° 237 de fecha 07 de junio de 2004, suscrita por el Ministro del Interior y Justicia, cursante en copia certificada al folio 04 del expediente administrativo, y notificado mediante oficio N° 2705 de esa misma fecha, suscrito por el referido funcionario, cursante en copia simple al folio 04 del expediente judicial, resulta nulo, en virtud de las siguientes consideraciones:
De conformidad con lo previsto en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al entrar en vigencia la Ley del Estatuto de la Función Pública, es éste el instrumento legal que viene a regular las relaciones de empleo público con la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, por lo que la norma contenida en el artículo 16 del Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado quedó derogada y, por tanto, no puede ser aplicada. Siendo así, el Juzgado a quo erró al desaplicar la norma por considerarla contraria al Texto Constitucional, toda vez que la misma tenía plena vigencia hasta el momento de promulgarse la citada Ley del Estatuto de la Función Pública.
En tal sentido, dispone el artículo 20 eiusdem, cuáles son los cargos que deben ser considerados como de alto nivel y, por tanto, de libre nombramiento y remoción, y en el artículo 21 se señala otra categoría de esos funcionarios, denominados de confianza, atendiendo a las funciones desempeñadas en los cargos de que se trate.
Así, siendo que en el presente caso, la querellante desempeñaba el cargo de Jefe de Servicio Revisor de la Notaría Sexta de Maracaibo estado Zulia el cual, además, de que no fue calificado como de libre nombramiento y remoción por parte de la Administración para el momento del retiro, no encuadra dentro de los cargos de alto nivel señalados en el mencionado artículo 20, así como tampoco demostró, la representación judicial de la República, en el curso del presente proceso que las funciones por ella desempeñadas eran de confianza, por lo que mal podía ser considerada como funcionaria de libre nombramiento y remoción sino que, por el contrario, debía considerarse como funcionaria pública de carrera, tal como lo señaló el a quo. Así se declara.
Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los funcionarios públicos de carrera que desempeñen cargos de carrera gozan de estabilidad en el cargo, por lo que su retiro sólo es procedente por las causales establecidas en la Ley, las cuales no son otras que las dispuestas en el artículo 87 de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública y por lo cual, hubo prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que esta Corte comparte lo señalado al respecto por el Tribunal de la causa. Así se declara.
Sin embargo, no deja de advertirse que el a quo haya llegado a la conclusión de que la querellante no se encontraba dentro de la categoría de funcionarios de libre nombramiento y remoción, declarando nulo el acto impugnado no sólo por la causal señalada, sino que añadió: “…ni mucho menos se procedió a reubicar a la querellante en otro organismo de la administración pública, violando el debido proceso que debe reinar en todas las actuaciones administrativas…”.
A lo que debe aclarar esta Corte que, de conformidad con lo previsto en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, vigente en lo que no contradiga la Ley del Estatuto de la Función Pública, no procedía la reubicación de la querellante en otro organismo de la Administración Pública, pues, como ya se señaló, coincidiendo con el a quo aquella no desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, sino que por el contrario era de carrera, resultando evidentemente nulo el acto impugnado por las razones antes expuestas. Así se declara.
Más aún, se desprende de las actas procesales (folios 12, 13 y 14 del expediente) que la querellante, para el momento del ilegal retiro, se encontraba tramitando el beneficio de la jubilación por lo que, a tenor de lo previsto en el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, no podía ser retirada de la Administración Pública, sino por el otorgamiento del mencionado beneficio, ello además a los fines de garantizar el cumplimiento del derecho contenido en el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
Como consecuencia de la nulidad del acto impugnado, corresponde la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba como Jefe de Servicio Revisor de la Notaría Pública Sexta de Maracaibo estado Zulia, o en otro cargo de igual jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir, con los incrementos producidos, desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación tal como lo ordenó el Tribunal de la causa, así como el pago de los demás beneficios que no requieran la prestación del servicio activo.
En relación a los intereses sobre prestaciones sociales, cuyo pago ordenó el Juzgado a quo, debe aclarar esta Corte que el pago de dicho concepto resulta improcedente, pues, el pago de las prestaciones sociales, deuda principal, corresponde al funcionario, una vez que ha cesado la relación de empleo público, y en el presente caso se ordenó la reincorporación de la ciudadana Delia Valera Domínguez a la Administración Pública, por lo que si no procede la cancelación de éstas, menos aún su accesorio, como lo son sus intereses. Sin embargo, en caso de que la mencionada ciudadana haya recibido algún pago al respecto, ha de entenderse que el mismo constituye un adelanto de sus prestaciones sociales correspondientes para el momento de su posterior egreso.
Por otra parte, el a quo ordenó pagar aguinaldos, primas, bonos, aportes a la Caja de Ahorros, los cuales esta Alzada niega por ser solicitados por la querellante de forma genérica e indeterminada, incumpliendo el contenido del numeral 3 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
Con base en las consideraciones anteriores, esta Corte confirma la decisión consultada, con las reformas indicadas. Así se declara.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: CONFIRMA, con las reformas indicadas, la decisión consultada, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha 25 de julio de 2005, en la querella interpuesta por la Abogada DELIA VELERA DOMINGUEZ, actuando en su propio nombre y representación, contra el MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los dos (02) días del mes de noviembre de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
El Juez Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
Ponente
La Juez Vice-Presidente,

AYMARA GULLERMINA VILCHEZ SEVILLA
La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ,
Voto salvado

La Secretaria Accidental,

YULIMAR GÓMEZ MUÑOZ
AP42-N-2006-000322
En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil seis (2006), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________ .-

La Secretaria Accidental,

VOTO SALVADO
JUEZ – NEGUYEN TORRES LÓPEZ

La Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ, quien suscribe el presente Voto Salvado, disiente del fallo dictado por la mayoría sentenciadora, que por efecto de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Confirma con la reforma indicada, la decisión emanada del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha 25 de julio de 2005, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana DELIA VALERA DOMÍNGUEZ, contra el MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA.

Para fundamentar los motivos por los cuales quien suscribe, disiente del criterio de la mayoría sentenciadora, se establecen las siguientes premisas:

1° La referida ciudadana ocupaba el cargo de Jefe de Servicio Revisor de la Notaría Pública Sexta de Maracaibo, Estado Zulia, siendo removida y retirada de dicho cargo mediante la Resolución N° 237 de fecha 7 de junio de 2004 emanada del Ministro del Interior y Justicia, considerándose tal cargo como de libre nombramiento y remoción, en la categoría de confianza, conforme a lo previsto en el artículo 16 del Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado.

2° El fallo dictado por el a quo, el cual fue confirmado en los términos expuestos por la mayoría sentenciadora, por efecto de la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, señaló que por mandato constitucional se regirán a través de la Ley del Estatuto de la Función Pública las relaciones de empleo público entre los funcionarios y la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, lo cual genera la duda en cuanto a la ley aplicable a los funcionarios públicos que presten sus servicios en las Notarías y Registros Públicos, más aún cuando en el presente caso, la Administración procede a retirar a la recurrente del cargo conforme al Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado, y por otra parte, le indica que con fundamento al artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone de tres meses para interponer el respectivo recurso.

3° De la misma manera, consideró el a quo que el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en forma taxativa los cargos de libre nombramiento y remoción, dentro de los cuales sólo se califica a los Registradores y Notarios, más no a los funcionarios públicos adscritos a dichas dependencias.

4° En virtud de lo anterior, el Juez de la causa procedió a desaplicar el artículo 16 del Decreto con Fuerza de Ley del Registro Público y del Notariado, ya que a su juicio, contraría lo establecido en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en atención a la condición de funcionaria de carrera de la recurrente; en consecuencia, declaró la nulidad absoluta del acto de remoción y retiro impugnado conforme a lo establecido en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y ordenó la reincorporación de la recurrente al cargo del cual fue removida, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración. En lo que respecta a los salarios dejados de percibir, el Juzgador de instancia ordenó su pago, así como la cancelación de otros conceptos desde la fecha de su retiro hasta su efetiva reincorporación.

Ahora bien, visto lo anterior, quien aquí disiente, estima que ha debido revocarse la decisión sometida a consulta y declararse Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en virtud de las consideraciones que siguen.

El fallo dictado por la mayoría sentenciadora, dispuso en su parte motiva lo que se transcribe a continuación:

“…De conformidad con lo previsto en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al entrar en vigencia la Ley del Estatuto de la Función Pública, es éste el instrumento legal que viene a regular las relaciones de empleo público con la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, por lo que la norma contenida en el artículo 16 del Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado quedó derogada y, por tanto, no puede ser aplicada. Siendo así, el Juzgado a quo erró al desaplicar la norma por considerarla contraria al Texto Constitucional, toda vez que la misma tenía plena vigencia hasta el momento de promulgarse la citada Ley del Estatuto de la Función Pública.
(…)
Así, siendo que en el presente caso, la querellante desempeñaba el cargo de Jefe de Servicio Revisor de la Notaría Sexta de Maracaibo estado Zulia el cual, además, de que no fue calificado como de libre nombramiento y remoción por parte de la Administración para el momento del retiro, no encuadra dentro de los cargos de alto nivel señalados en el mencionado artículo 20, así como tampoco demostró, la representación judicial de la República, en el curso del presente proceso que las funciones por ella desempeñadas eran de confianza, por lo que mal podía ser considerada como funcionaria de libre nombramiento y remoción sino que, por el contrario, debía considerarse como funcionaria pública de carrera, tal como lo señaló el a quo. Así se declara.
(…)
Sin embargo, no deja de advertirse que el a quo haya llegado a la conclusión de que la querellante no se encontraba dentro de la categoría de funcionarios de libre nombramiento y remoción, declarando nulo el acto impugnado no sólo por la causal señalada, sino que añadió: ‘…ni mucho menos se procedió a reubicar a la querellante en otro organismo de la administración pública, violando el debido proceso que debe reinar en todas las actuaciones administrativas…’

A lo que debe aclarar esta Corte que, de conformidad con lo previsto en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, vigente en lo que no contradiga la Ley del Estatuto de la Función Pública, no procedía la reubicación de la querellante en otro organismo de la Administración Pública, pues, como ya se señaló, coincidiendo con el a quo aquella no desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, sino que por el contrario era de carrera, resultando evidentemente nulo el acto impugnado por las razones antes expuestas. Así se declara…”. (Destacado de esta disidente)

Según lo expuesto por la decisión parcialmente citada, las divergencias que conllevan el presente Voto Salvado se circunscriben a los siguientes aspectos, a saber:

En primer término, no comparte esta disidente lo expresado por la mayoría sentenciadora en relación a que el a quo erró al desaplicar el artículo 16 del Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado, toda vez que dicha norma tenía plena vigencia hasta el momento de la promulgación de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así, estima quien aquí disiente, que en lugar de ello, la desaplicación efectuada por el Juzgador en primera instancia implicaba para este Órgano Colegiado el análisis de la norma en cuestión, a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por consiguiente, declarar la revocatoria del fallo objeto de consulta, y conocer del fondo de la controversia bajo el análisis pormenorizado de los alegatos y pruebas presentadas.

Ahora bien, en relación a lo expuesto por la mayoría sentenciadora, de que con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública se derogó el artículo 16 del Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado, se hace necesario para esta disidente observar lo dispuesto en el artículo 218 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como a continuación se transcribe:

Artículo 218.- Las leyes se derogan por otras leyes y se abrogan por referendo, salvo las excepciones establecidas en esta Constitución. Podrán ser reformadas total o parcialmente. La ley que sea objeto de reforma parcial se publicará en un solo texto que incorpore las modificaciones aprobadas. (Negrillas de esta disidente)

De acuerdo a la disposición constitucional arriba citada, resulta entonces que en nuestro ordenamiento jurídico, la derogatoria de las leyes sólo es posible por otras leyes, como mecanismo de extinción de un determinado texto o norma legal del mundo jurídico, y se produce normalmente por expresa disposición de una ley posterior, que al regular la misma materia, establece que la anterior quedará derogada a partir de la entrada en vigencia de aquélla o en fecha posterior que la misma indique.

En observancia de lo anterior al caso de autos, se observa que con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado, según publicación en Gaceta Oficial N° 37.333 de fecha 27 de noviembre de 2001, no se ha dictado otra ley posterior a ésta en materia de Registro Público y Notarías que derogue o reforme su contenido, bien sea en forma total o parcial.

En este mismo sentido, debe precisarse que la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sólo deroga expresamente: i) la Ley de Carrera Administrativa del 3 de septiembre de 1970, reformada por Decreto Ley N° 914 del 13 de mayo de 1975; ii) el Decreto N° 211 del 2 de julio de 1974; iii) el Reglamento sobre los Sindicatos de Funcionarios Públicos dictado mediante Decreto N° 585 del 28 de abril de 1971; y además establece en su parte in fine una derogatoria general y tácita de “…cualesquiera otras disposiciones que colidan con la presente ley…”.

Ahora bien, en criterio de quien aquí disiente, esta derogatoria general y tácita debe ser precisamente entendida y aplicada bajo una sana interpretación de las disposiciones legales involucradas a los fines de determinar con claridad si realmente las mismas son contrapuestas o contradictorias respecto de lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en relación a un mismo supuesto o concepto, pretendiendo prevalecer sobre la norma básica en materia funcionarial.

Ello así, ciertamente el artículo 20, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone que los cargos de Registradores y Notarios Públicos son de libre nombramiento y remoción, en la categoría de alto nivel.

Por su parte, el artículo 16 del Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado, establece lo siguiente:

“Artículo 16.- Los Registradores y Notarios, así como los funcionarios de sus respectivas dependencias, ocupan cargos de confianza y por lo tanto son de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el presente Decreto Ley y en el reglamento correspondiente”. (Destacado de esta disidente)
Confrontando las disposiciones antes reproducidas, y en criterio de quien aquí disiente, no existe colisión alguna entre las mismas que origine la consecuencia jurídica de la derogatoria tácita, por las siguientes razones:

El ámbito de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública se extiende a los órganos pertenecientes a la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, y siendo las Oficinas de Registro Público y las Notarías órganos desconcentrados del Ministerio del Interior y Justicia, debe colegirse que forman parte de la Administración Pública Nacional Central, y por ende, les resulta aplicable la Ley del Estatuto de la Función Pública a los fines de regular las relaciones de empleo público entre dichos Órganos y los funcionarios a su servicio.

No obstante, esa base legislativa en el campo funcionarial, cuya naturaleza se corresponde a una Ley de base, por regular una materia cuya competencia es concurrente en los términos del artículo 165 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, materializada con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por mandato del artículo 144 ejusdem, no supone en forma absoluta que no puedan coexistir con sus disposiciones, otras normas que hayan sido dictadas con anterioridad, y que en forma excepcional o complementaria, contengan una regulación jurídica especial respecto de determinados servidores públicos, más aún incluye esta disidente, aquellas dictadas con posterioridad, tal como lo prevé el único aparte del artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 2.- Las normas que se refieren en general a la Administración Pública, o expresamente a los estados y municipios, serán de obligatorio cumplimiento por éstos.
Sólo por leyes especiales podrán dictarse estatutos para determinadas categorías de funcionarios y funcionarias públicos o para aquéllos que presten servicio en determinados órganos o entes de la Administración Pública.

De manera pues que, se trata de enunciar una competencia normativa nacional, estadal y municipal que no agota su regulación en un texto único, sino que permite y hasta requiere que la materia por ella regulada pueda desarrollarse en otros instrumentos legales que abarquen un determinado grupo o sector de servidores públicos.

Así, la Ley del Estatuto de la Función Pública contiene ciertas disposiciones que parecen comportar una regulación básica sobre el contenido esencial de la relación de empleo público entre las administraciones públicas nacional, estadal y municipal y sus respectivos funcionarios, ya que si bien en su artículo 1, pretende regular las relaciones de empleo público en los tres niveles políticos territoriales, posteriormente existen normas, cuyo contenido excluye ciertos funcionarios al servicio de determinados poderes, órganos y entes (artículo 1, parágrafo único); y consagra la posibilidad de dictar estatutos funcionariales mediante leyes especiales en razón de la categoría o especialidad de ciertos funcionarios -diferentes a las categorías excluidas de su ámbito de aplicación-, o del ente u órgano administrativo (artículo 2, aparte único); amén de otras que si bien revelan su carácter de Ley de base, no resultan pertinentes al caso de autos.

Asimismo, cabe destacar lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del tenor siguiente:

Artículo 146.- Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley. (Destacado de esta disidente)

De conformidad con esta disposición constitucional, se encuentran exceptuados de la condición de funcionario público de carrera, las categorías de funcionarios allí expuestos, y en forma residual, aquellos funcionarios públicos a quienes la ley respectiva les otorgue una calificación diferente a la del funcionario de carrera. Ello así, el artículo 16 del Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado, consagra entonces una exclusión del ámbito de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, susceptible además de ser regulada mediante un estatuto de personal propio conforme a lo previsto en el aparte único del artículo 2 ejusdem, al disponer que además de los cargos de Registradores y Notarios Públicos -los cuales ya han sido calificados como de libre nombramiento y remoción por la Ley del Estatuto de la Función Pública- deben también considerarse como tales, a los funcionarios de sus dependencias.

A juicio de esta disidente, cuando la norma en comento dispone “a los funcionarios de sus dependencias”, a los fines de calificarlos como funcionarios de libre nombramiento y remoción, en la categoría de confianza, está haciendo referencia a aquellos funcionarios que guardan una relación directa e inmediata en el desempeño de sus funciones con el titular de la Oficina de Registro Público o la Notaría en cuestión, por lo que es necesario analizar previamente y por separado cada cargo en particular dentro de la estructura organizativa de las Oficinas de Registro Público y de las Notarías, con el objeto de determinar si el cargo de que se trate puede subsumirse dentro de las previsiones del Decreto Ley que las regula.

El carácter de funcionarios de libre nombramiento y remoción de los Registradores y Notarios, viene dado por las especiales atribuciones conferidas por Ley a éstos, las cuales implican la fé pública que éstos otorgan a ciertos hechos y documentos; no obstante, en el ejercicio de esas funciones no sólo se afectan los titulares de dichas Oficinas, sino también aquellos funcionarios cuyo desempeño incida, como antes se señaló, de manera directa e inmediata, en la labor desempeñada por el Registrador o Notario, quien en definitiva presenciará los otorgamientos de los documentos que a tales fines sean presentados en su despacho, previa revisión del Servicio Revisor de la Oficina de Registro Público o la Notaría.

Asímismo, quien aquí disiente no es del criterio de que la carrera administrativa deba excluirse de las Oficinas de Registro Público y las Notarías, pero ello siempre atendiendo a la jerarquía del cargo ocupado en esas dependencias, en razón de lo cual, por ejemplo, un escribiente o funcionario encargado de la atención al público, podría considerarse un funcionario público de carrera, ya que en estos casos, no está presente la inmediatez en la relación de dependencia antes referida, para con el despacho del titular de la Oficina Pública.

En virtud de lo que antecede, siendo que el cargo ocupado por la recurrente era el de Jefe del Servicio Revisor adscrito a una Notaría, se considera que dicho cargo constituye el apoyo directo del Notario en las funciones que lleva a cabo en el manejo de la Oficina Pública, y por ende, el legislador lo ubica igualmente en la categoría de los funcionarios de confianza, al referirse a los demás funcionarios de las respectivas dependencias de los titulares de los Registradores Públicos y Notarios.

A la luz de lo expuesto, interpreta quien aquí disiente que, con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública no resultó derogada la disposición contenida en el artículo 16 del Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado, sino que ésta ha mantenido su vigencia de manera armónica con las normas de contenido básico en materia de función pública.

En segundo lugar, discrepa esta disidente del criterio sostenido por la mayoría sentenciadora en relación al hecho de considerar la condición de funcionaria de carrera de la recurrente en razón de no haber probado la Administración que las funciones asignadas al cargo por ella ocupado eran de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción.

Al respecto, es menester señalar que la condición de funcionario de carrera se adquiere mediante determinados procedimientos, según corresponda el régimen normativo aplicable, bien sea con anterioridad o posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999.

Así, antes de la entrada en vigencia de nuestro Texto Fundamental, la Ley de Carrera Administrativa establecía el otorgamiento del tal condición a aquellos funcionarios que habiendo ingresado a la Administración por una vía diferente a la del concurso público, esto es, el nombramiento, tuvieran más de un año en el desempeño del cargo, y que cumpliesen con otros requisitos, tales como: que se encontraran prestando sus servicios de manera satisfactoria y reuniesen los requisitos mínimos del cargo desempeñado. Con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se establece la vía del concurso público como única forma de ingreso a la carrera administrativa, estando exceptuados los de libre nombramiento y remoción, los cargos de elección popular, los contratados y obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

Siendo entonces, que la recurrente ingresó a la Administración Pública en el año 1974, e ingresó al cargo de Jefe de Servicio Revisor de la Notaría Pública Sexta de Maracaibo, Estado Zulia en el año 1992, durante los cuales regían las disposiciones de la Ley de Carrera Administrativa, especialmente en relación al modo de ingreso a la carrera administrativa y la obtención del status de funcionario de carrera, a la misma debe atribuirsele, en tal virtud, dicha condición.

Sin embargo, el cargo de Jefe de Servicio Revisor ocupado por la recurrente, pasó a ser calificado de libre nombramiento y remoción en virtud de la disposición contenida en el artículo 16 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Registro Público y del Notariado, vigente para la fecha de su remoción por parte de la Administración, por lo que la recurrente es funcionaria de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción.

De forma tal, que la condición de funcionaria de carrera que ostenta la recurrente deviene de la verificación de las condiciones antes señaladas, más no en virtud de la falta de demostración por parte de la Administración de que las funciones inherentes al cargo de Jefe de Servicio Revisor sean de confianza, ya que la condición de funcionario de carrera debe fundamentarse en la Ley o en la Constitución, resultando un contrasentido asumir que un determinado funcionario adquirió tal calificación debido a la actitud omisiva de la Administración en probar que ejerce funciones de confianza o de alto nivel.

Como antes se señaló, la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, tiene su fundamento directo y expreso en la norma de la cual hizo uso la Administración para proceder a la remoción de la recurrente, esto es en el presente caso, el artículo 16 del Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado, que califica a los funcionarios adscritos a los Registros y las Notarías Públicas como de libre nombramiento y remoción en la categoría de confianza.

En consecuencia, el acto de remoción resulta conforme a derecho, más no así el retiro, por cuanto al tratarse de una funcionaria de carrera, debía serle concedido el mes de disponibilidad a los fines de la realización de las gestiones reubicatorias en el último cargo de carrera desempeñado, y por ende, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial debió haber sido declarado Parcialmente Con Lugar, en virtud de la revocatoria del fallo consultado.

En virtud de todo lo antes explanado, y por no compartir lo declarado por la mayoría de los Jueces integrantes de esta honorable Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento de la correcta aplicación de las leyes, presento este voto salvado.

Queda así expresado el criterio de la Juez Disidente, a través del presente VOTO SALVADO que se hace público en la misma fecha de la decisión analizada.

El Juez Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
La Juez Vice-Presidente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Disidente

La Secretaria Accidental,

YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ

Exp. Nº AP42-N-2006-000322
NTL/

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria Accidental,