JUEZ PONENTE: NEGUYEN TORRES LÓPEZ
EXPEDIENTE N° AP42-N-2004-001703
En fecha 16 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 1177 de fecha 21 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados LUIS FRAGA PITTALUGA, SALVADOR SÁNCHEZ GONZALEZ y MÓNICA VILORIA MÉNDEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 31.792, 44.050 y 73.344, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de CORP BANCA, C.A. BANCO UNIVERSAL, compañía anónima domiciliada en el Municipio Chacao del Estado Miranda e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Capital) y Estado Miranda, el día 31 de agosto de 1954, bajo el N° 384, Tomo 2-B, cuyo cambio de denominación social a Corp Banca C.A., consta de asiento de Registro de Comercio inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Capital) y Estado Miranda en fecha 21 de octubre de 1997, bajo el N° 5, Tom 274-A Pro., contra la Resolución N° 351.04 de fecha 8 de julio de 2004, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).
Tal remisión se efectuó en virtud de haber sido el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el Tribunal receptor de las causas, que para la fecha de la interposición del presente recurso se dirigían a este Órgano Jurisdiccional .
En fecha 12 de mayo de 2005, comparece ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo la apoderada judicial de la parte demandante presentando diligencia mediante la cual pidió se solicitaran los antecedentes administrativos del caso.
Por auto de fecha 31 de mayo de 2005, se dio cuenta a la Corte, se ordenó la solicitud de los antecedentes administrativo y designó ponente al Juez Oscar Enrique Piñate Espidel.
En esta misma fecha 31 de mayo de 2005, se libró oficio N° 2005-2416, dirigido al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual solicitaran los antecedentes administrativos del caso, y se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 19 de julio de 2005, comparece el ciudadano José Ereño, Alguacil de esta Corte a los fines de dejar constancia de la recepción del oficio dirigido al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual fueron solicitados los antecedentes administrativos.
En fecha 10 de agosto de 2005, se dictó auto agregando oficio N° SBIF-DSB-CCGJ-GALE-13013, emanado del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual fueron consignados los antecedentes administrativos del caso, recibidos en esta Corte en fecha 2 de agosto de 2005.
En fecha 18 de septiembre de 2006, comparece ante esta Corte la apoderada judicial del demandante, a los fines de consignar diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte se aboque al conocimiento de la presente causa.
En fecha 26 de septiembre de 2006, se dictó auto constituyendo la Corte, en virtud de la incorporación en fecha 19 de octubre de 2005 de los nuevos Jueces, quedando conformada la Directiva de la siguiente manera: JAVIER SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez-Presidente; AYMARA VILCHEZ SEVILLA, Juez-Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.
En esta misma fecha 26 de septiembre de 2006, la Corte se abocó al conocimiento de la causa y se reasignó la Ponencia a la Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que dicte la decisión correspondiente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 23 de agosto de 2004, los apoderados judiciales de Corp Banca, C.A. Banco Universal, anteriormente identificados, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución N° 351.04 de fecha 8 de julio de 2004, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, donde expresaron lo siguiente:
Señalaron, que “…De conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicitamos a este Tribunal que acuerde a favor de nuestra poderdante, la suspensión de los efectos del acto administrativo objeto del presente recurso contencioso administrativo de anulación…”.
Expresaron, que “… El acto cuya suspensión se solicita es un acto administrativo de efectos particulares recurrible, a tenor de lo dispuesto en el artículo 452 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ya que la mencionada Resolución ha sido emanada de la Superintendencia General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a través del Superintendente, y en ella se ratificó la Resolución N° 163.04 de fecha 21 de abril de 2004, que impuso a nuestra poderdante multa por la cantidad de Cuarenta Millones de Bolívares (Bs. 40.000.000,oo), de conformidad con lo establecido en el numeral 14 del artículo 416 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, lo cual sin duda constituye un acto que afecta de manera directa sus intereses personales, legítimos y directos…”.
Manifestaron, que “…La referida Resolución N° 351.04, de fecha 08 de julio de 2004, cuyos efectos solicitamos sean suspendidos, en el acto administrativo objeto del recurso contencioso administrativo de anulación que se interpone mediante el presente escrito, a tenor de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…”.
Alegaron, que “…se evidencia que existe una presunción del buen derecho a favor de nuestro poderdante; de allí que, de no otorgarse la protección cautelar, CORP BANCA C.A. BANCO UNIVERSAL estaría obligada a pagar una cantidad de dinero por concepto de multa que, probablemente, de obtenerse una sentencia definitiva a favor de nuestro mandante, deberá solicitarse en devolución o reintegro a través de los procedimientos legales pertinentes y, a este respecto, es importante señalar que si bien nadie duda de la solvencia de la Superintendencia, es decir, de su capacidad económica para proceder a la devolución de cantidades de dinero pagadas indebidamente y sus accesorios (intereses generados desde la fecha del pago de lo indebido), la práctica administrativa ha demostrado que estos procedimientos se caracterizan por su dilación. De allí que, es evidente que a nuestro representado le asisten razones legales y fácticas para solicitar la protección cautelar a través de la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado…”.
Arguyeron, que “Mediante comunicación N° SBIF-GGCJ-GLO-00623, de fecha 21 de enero de 2004, el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras notificó a nuestra representada, que esa Superintendencia había iniciado un procedimiento administrativo mediante auto de esa misma fecha, por cuanto se evidenció que para el cierre del mes de diciembre de 2003, CORP BANCA, C.A., BANCO UNIVERSAL no alcanzó el porcentaje del tres por ciento (3%) de su cartera de crédito que debía destinar al otorgamiento de microcréditos o colocaciones en aquellas Instituciones establecidas o por establecerse, que tengan por objeto crear, estimular, promover y desarrollar el sistema microfinanciero y microempresarial del país para atender a la economía popular y alternativa, conforme a la legislación especial dictada al efecto…”.
Seguidamente expresaron que “…En fecha 3 de febrero de 2004, nuestra representada presentó el correspondiente escrito de descargo contra el citado Auto de Apertura de fecha 21 de enero de 2004…”.
En ese mismo sentido continuaron diciendo, que “…En fecha 22 de abril de 2004, esa Superintendencia notificó a nuestra representada, la Resolución N° 163.04, de fecha 21 de abril de 2004, mediante la cual decidió sancionar a CORP BANCA, C.A., BANCO UNIVERSAL, con multa por la cantidad de Cuarenta Millones de Bolívares (Bs. 40.000.000,oo) equivalente al cero coma uno por ciento (0,1%) del capital pagado, de conformidad con el numeral 14 del artículo 416 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Banco y Otras Instituciones Financieras…”.
Señalaron también, que “…En fecha 6 de mayo de 2004, nuestra representada interpuso recurso de reconsideración contra la citada Resolución…”.
Manifestaron, que “…En fecha 09 de julio de 2004, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, notificó a nuestra representada la Resolución N° 351.04, de fecha 08 de julio de 2004, por medio de la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 6 de mayo de 2004, y ratificó la Resolución N° 163.04, de fecha 21 de abril de 2004, antes identificada…”.
Indicaron, que “…En el caso concreto y en el supuesto absolutamente negado y rechazado de que nuestra representada hubiere cometido alguna infracción administrativa, la misma obedecería a un error de derecho excusable, basado en su interpretación de la expresión ‘cartera crediticia’, en el sentido de que el porcentaje que debía ser destinado al otorgamiento de microcréditos se calculó con base en el capital de la cartera crediticia…”.
Adujeron, que “…si alguna infracción se hubiere cometido, la misma se habría producido como consecuencia de un error de derecho excusable, derivado de la interpretación más congruente y razonable que el Banco efectúo del último aparte del artículo 24 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de suerte que nuestra representada no puede ser sancionada en modo alguno y así solicitamos respetuosamente sea declarado por esta honorable Corte…”
Así mismo anunciaron que“…solicitamos muy respetuosamente (…) declare que nuestra representada se encuentra exenta de responsabilidad conforme al artículo 416 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras…”.
Finalmente solicitaron, que se “…a) Admita y sustancie el presente escrito conforme a derecho. b) Practique las notificaciones de ley. c) Declare con lugar el recurso interpuesto y, en consecuencia, desaplique por la vía del control difuso de la constitucionalidad la norma contenida en el último aparte del artículo 24 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y, por ende, se anule el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 351.04, de fecha 08 de julio de 2004, notificada a nuestra representada en fecha 9 de julio de 2004. e) (sic) En el supuesto negado de que no sea anulado el acto recurrido, se declare procedente la eximente de responsabilidad penal administrativa alegada en el presente caso, constituida por el error de derecho excusable…”.
II
DE LA COMPETENCIA
En primer término, esta Corte considera necesario determinar su competencia para conocer del presente recurso de nulidad, en tal sentido observa lo siguiente:
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 02271 dictada en fecha 24 de noviembre de 2004, delimitó las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo y, para lo cual -de manera transitoria- dio por reproducidas parcialmente las disposiciones que contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones del Alto Tribunal y la jurisprudencia de ese Máximo Tribunal, siendo que en el numeral 12 estableció que esta Corte es competente para conocer “…De cualquier otra acción o recurso cuyo conocimiento le atribuya las leyes …”.
En tal sentido, el artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dispone que “…Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión…”.
Claramente se colige de la disposición ut supra transcrita que esta Corte es el Órgano Jurisdiccional competente para conocer, en primera instancia, sobre las acciones que se ejerzan contra los actos administrativos dictados por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, siendo que las mismas deben interponerse dentro del lapso allí establecido.
Es pues, conforme a lo expuesto que este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer de los recursos de nulidad intentados contra los actos administrativos emanados de la Superintendencia Bancos y otras Instituciones Financieras. Esto se traduce respecto del caso sub examine, en que esta Corte es competente para conocer en primera instancia sobre el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, contra la Resolución N° 351.04 dictada el 8 de julio de 2004 y notificada en fecha 9 de julio de 2004, por el referido Ente. Así se decide.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De conformidad con lo expuesto y determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa, se pasa a decidir sobre la admisibilidad de la pretensión principal de nulidad, con el único fin de examinar la solicitud de suspensión de los efectos de la Resolución N° 351.04 de fecha 8 de julio de 2004, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Visto lo antes expuesto, pasa esta Corte a pronunciarse, sobre la admisibilidad del recurso que nos ocupa. En razón de ello, el párrafo 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela establece que:
“…Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada…”. (Resaltado de esta Corte).
De conformidad con el artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras desde el 10 de julio de 2004, día siguiente al cual se le notificó al demandante de la Resolución N° 351.04 hasta el 23 de agosto de 2004, fecha en la cual interpuso el presente recurso transcurrieron cuarenta y cinco (45) días exactos.
En ese sentido, considera este Órgano Jurisdiccional Colegiado que el recurso bajo análisis no está incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en la norma transcrita supra, en consecuencia, se ADMITE el mismo cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.
Admitido el recurso, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, la cual se erige como la medida típica en el contencioso administrativo, consagrada en el párrafo 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:
“…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio…”.
Se observa entonces que, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela prácticamente consagra los mismos principios que el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia establecía, salvo en el caso de la exigencia que la nueva ley realiza en cuanto a la obligación de prestar caución suficiente para garantizar las resultas del juicio, cambiando la discrecionalidad que el juez contencioso tenía de conformidad con el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. De ese modo, al contener los mismos principios, el juez contencioso administrativo debe entrar a valorar los requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho y el peligro en la mora.
En cuanto al fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, es menester recordar que esta figura implica la carga del solicitante de alegar y probar que la actividad o inactividad administrativa de los órganos del Poder Público, constituyen una aparente contravención del ordenamiento jurídico que justifique la adopción de una tutela cautelar.
Sin embargo, hay que hacer énfasis que a los autos, el solicitante de la medida debe acompañar un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama. Por tanto, el juez contencioso administrativo debe efectuar una doble valoración; por una parte, en lo concerniente a la titularidad del derecho cuya protección cautelar se pretende, en el sentido de evidenciar que efectivamente existen elementos que demuestran que el solicitante es el titular del derecho, y por la otra; determinar si la actividad o inactividad administrativa que se impugna afecta, de manera grave el ordenamiento jurídico y desmejora la situación del solicitante de manera cierta.
Ello, considerando que la sentencia cautelar implica prima facie que existe la presunción de buen derecho, sin que ello signifique un pronunciamiento de fondo o anticipado sobre el mérito de la controversia.
En el caso de autos, esta Corte observa que la representación judicial de la parte recurrente solicita una medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado; no obstante es preciso señalar que no se observa el cumplimiento por parte de la recurrente de los requisitos para acordar la medida de suspensión de efectos solicitada, ciertamente, es necesario aportar elementos que permitan concluir que se cuenta con la presunción del buen derecho o fumus boni iuris y el peligro en la mora o peliculum in mora.
Aunado a lo anterior la parte recurrente nada señala a este Órgano Jurisdiccional que permita evidenciar “prima facie” la apariencia del buen derecho a su favor, limitándose únicamente a invocar que ostenta esta presunción del buen derecho, y que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, es solvente, es decir, tiene capacidad económica para proceder a la devolución de cantidades de dinero pagadas indebidamente y sus accesorios (intereses generados desde la fecha del pago de lo indebido), por lo que esta Corte debe señalar que no se observa presunta violación a los derechos de la recurrente, situación que conlleva a entrar a evaluar la materia de fondo a ser dilucidada en el presente recurso de nulidad, pues en las medidas cautelares lo que se persigue es la constatación por vía de presunciones de que se está en presencia de una lesión que amerite protección o tutela en prima facie, por lo que en el presente caso no se verifica la presunción de buen derecho alegada necesaria para el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos.
En cuanto al segundo requisito, este es el periculum in mora, ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia que ambos requisitos, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora son concurrentes (ver entre otras sentencia N° 2002-0808 de fecha 26 de junio de 2003 y publicada el 1 de julio de 2003, de la Sala Política Administrativa, caso: MANTENIMIENTOS, SERVICIOS Y DECORACIONES DECO 2000, C.A vs. P.D.V.S.A. PETRÓLEO Y GAS, S.A), por lo que siguiendo el criterio anteriormente expuesto debe esta Corte concluir que resulta inoficioso pronunciarse acerca del segundo requisito toda vez que al no verificarse el fumus boni iuris, tal y como se ha dejado establecido precedentemente en esta decisión, no es posible la verificación del periculum in mora, en consecuencia es forzoso para esta Corte declarar Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se declara.
En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ordena remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley. Así se decide.
IV
DECISION
Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados LUIS FRAGA PITTALUGA, SALVADOR SÁNCHEZ GONZALEZ y MÓNICA VILORIA MÉNDEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 31.792, 44.050 y 73.344, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de CORP BANCA, C.A. BANCO UNIVERSAL, contra la Resolución N° 351.04 de fecha 8 de julio de 2004, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).
2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
3.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
4.- ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________( ) días del mes de _________________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
El Presidente,
JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
La Vicepresidente,
AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
La Juez,
NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Ponente
La Secretaria Accidental,
YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ
Exp. N° AP42-N-2004-001703
NT/
En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria Accidental,
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