TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: NEGUYEN TORRES LÓPEZ
EXPEDIENTE N° AP42-N-2005-000633

En fecha 5 de abril de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 0321-05 de fecha 30 de marzo de 2005, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana KENDRUJA INMACULADA GONZÁLEZ MARVALDI, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.878.853, asistida por la abogada AIMEE VALDERRAMA MARVALDI, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 59.831, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).

Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta de Ley a la cual se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 14 de febrero de 2005, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

El día 19 de julio de 2005, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Oscar Enrique Piñate Epidel.

En fecha 19 de octubre de 2005, fue constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de la siguiente forma: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente; y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.

Por auto de fecha 24 de octubre de 2006, vista la reanudación de la causa una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil se reasignó la ponencia a la Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 25 de junio de 2004, la ciudadana KENDRUJA INMACULADA GONZÁLEZ MARVALDI, asistida por la abogada AIMEE VALDERRAMA MARVALDI, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que consta que presta servicios para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, específicamente en el Hospital General Dr. Domingo Luciani desde el día 3 de julio de 2001, en el cargo Farmacéutica Adjunto I, posteriormente, el día 1 de octubre de 2003, fue transferida con el mismo cargo, es decir, Farmacéutica Adjunto I N° 83-00615, Código de Origen N° 602-09005.

Asimismo señaló que en fecha 12 de enero de 2004, mediante Oficio N° DF-130-04, emitido por la Directora Fármaco Terapéutica de la Dirección General de Salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le fue comunicado de su designación como Jefe del Servicio de Farmacia encargada, ya que la titular del referido cargo, ciudadana Miriam Hernández, titular de la Cédula de Identidad N° 4.808.362, se encuentra en Comisión de Servicios en la Dirección de Fármaco Terapéutica, funciones que desempeñaría hasta tanto saliera a concurso el cargo.

En este sentido, expuso que “…la Dra. Miriam Urbaneja titular del cargo de Jefa de Servicio el cual he venido desempeñando por más de seis (6) meses, fue traslada al Centro Ambulatorio Los Cortijos de Lourdes, a partir del día 31 de mayo del corriente año, solicité a la Dirección General de Salud -Directora Fármaco Terapéutica- me regularizara mi situación otorgándome la titularidad del cargo que he venido desempeñando en condición de encargada, oportunidad en la cual me enteré que con Oficio N° DFT-973-04, de fecha 01 de julio 2004, el Director del Hospital Dr. José Gregorio Hernández, Dr. Francisco Salcedo, recibida en fecha 08 de ese mismo mes y año, se le informó que esa Dirección Fármaco Terapéutica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, designó a la Dra. Zuleima Hernández (…) titular del cargo que hasta la presente fecha estoy desempeñando y he estado esperando para entrar en concurso…” (Resaltado del escrito). Al respecto manifestó que cumple con los requisitos para ejercer el cargo.

Denunció que la actitud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales infringe los artículos 40 y 45 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el Estatuto del referido Ente.

Finalmente solicitó se anule el acto administrativo contenido en el Oficio N° DFT-973-04, de fecha 01 de julio 2004, mediante el cual la Dirección Fármaco Terapéutica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le comunicó al Director del Hospital Dr. José Gregorio Hernández, Dr. Francisco Salcedo, la designación de la Dra. Zuleima Hernández titular del cargo que hasta la presente fecha estaba desempeñando la recurrente y, el otorgamiento de la titularidad del cargo de Jefe de Farmacia N° 83-0610, código de origen N° 602-09005.

II
DEL FALLO OBJETO DE CONSULTA

En fecha 14 de febrero de 2005, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en los siguientes argumentos:

En primer lugar, el A quo se pronunció con respecto al alegato esgrimido por la representación judicial del ente recurrido acerca de que la actora no tiene cualidad para actuar ante los órganos jurisdiccionales contencioso administrativos, ya que no es funcionaria pública, por no tener nombramiento emitido por la autoridad competente. Sobre este alegato señaló que el recurso contencioso administrativo funcionarial previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública opera como medio de protección tanto para los funcionarios públicos como para los aspirantes a ello y, visto que lo pretendido por la actora es el otorgamiento de la titularidad del cargo de Jefe de Farmacia, razón por la cual se declaró competente para conocer del recurso interpuesto y, en consecuencia, desechó lo expuesto por la representación judicial del Ente recurrido.

En cuanto al fondo de la controversia el A quo señaló lo siguiente:

“…este Tribunal observa, que la recurrente solicita la nulidad del acto dictado por la Dra. Mercedes Pereira en su carácter de Directora Fármaco-Terapéutica del IVSS, contenido en el oficio Nº DFT-973-04, de fecha 01 de junio de 2004, mediante el cual le comunica al Director del Hospital ‘José Gregorio Hernández la designación de la titularidad del cargo que estaba desempeñando la recurrente, a la ciudadana Zuleima Hernández (folio 35), así como la nulidad de la Resolución Nª DGRHAP-RC Nª 648 de fecha 16 de junio de 2004, emitida por los ciudadanos Jesús Mantilla Oliveros en su carácter de Presidente del IVSS, Carlos Rotondaro C. y Luis Gilberto Meléndez, en su carácter de miembros de la Junta Directiva del Instituto (folio 34), manifestando de forma confusa que dicho cargo lo había venido desempeñando la actora en carácter de encargado esperando la oportunidad para entrar por concurso, y que sin el respetivo concurso fue designada la ciudadana Zuleima Hernández, y que serán absolutamente nulos los nombramientos de funcionarios públicos de carrera cuando no se hubieren realizado los respectivos concursos de ingreso.
Al respecto se tiene, que la recurrente invoca como vicio del acto que a su decir otorga titularidad a la ciudadana Zuleima Hernández, que el mismo fue realizado sin la celebración del respectivo concurso.
La apoderada Judicial del IVSS rechaza y contradice, que la actora venía desempeñándose en el cargo de Farmacéutico Adjunto I desde el 03-07-2001, en virtud de que comenzó a ejercer sus funciones en dicho cargo desde el 01-07-2003.
Se tiene, que al folio 06 del expediente cursa oficio Nª 151-04 suscrito por el Jefe de Recursos Humanos y el Director del Hospital General ‘Dr. Domingo Luciani’ dirigido al Dr. Francisco Salcedo, Director General del Hospital ‘José Gregorio Hernández’ del IVSS mediante el cual envía cuadro demostrativo para reconocimiento de fecha de ingreso de la actora, del cual se desprende que la misma ingresó en el Hospital General ‘Dr Domingo Luciani’ en fecha 01-07-03 con el cargo de Farmacéutico Adjunto I hasta el 30-04-04, por lo que este Tribunal desechó dicho alegato, y así se decide.
Por otra parte alega la actora, que desempeñaba el cargo de Farmacéutico Adjunto I, en el Hospital General ‘Dr Domingo Luciani’, siendo transferida con el mismo cargo al Hospital ‘Dr. José Gregorio Hernández’, posteriormente se le comunicó de la designación que se le hizo para ocupar el cargo de Jefe del Servicio de Farmacia (e), correspondiente a la Dra. Miriam Hernández, en virtud de que la misma se encontraba en comisión de servicio en la Dirección Fármaco Terapéutica, por lo que solicitó a la Dirección General de Salud-Directora Fármaco Terapéutica, le regularizara su situación otorgándole la titularidad del cargo, oportunidad en la cual tuvo conocimiento que el Director del Hospital ‘Dr. José Gregorio Hernández’ designó a la Dra. Zuleima Hernández titular del cargo que venía desempeñando la querellante en calidad de encargada y desde cuya oportunidad estaba esperando para entrar en concurso, por lo que solicita se resuelva la titularidad del cargo de Jefe de Servicio de Farmacia, N° 83-0610, código de origen N° 602-09005, con fecha efectiva a partir del 12 de enero de 2004, desde la cual ha venido ocupando el cargo, ya que el mismo le corresponde por derecho, o en su defecto ordene se llame a concurso para optar por la titularidad del mismo de conformidad con lo establecido en los artículos 40 y 41 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Este Tribunal observa, que al folio 122 riela oficio N° 254 de fecha 07-05-2003 suscrito por la Directora Fármaco Terapéutica de la Dirección General de Salud del IVSS, dirigido al Director del Hospital ‘Dr. Domingo Luciani’ mediante el cual le informa que esa Dirección autoriza a la actora para realizar funciones como Farmacéutico Adjunto I, siendo efectiva a partir del 07-05-2003, al cual ingresó sin la realización del respectivo concurso tal como lo exige la norma invocada por la propia actora.
Al folio 19 riela oficio N° DF-264-04 de fecha 12-02-2004 suscrito por la Directora de Fármaco y dirigido al Jefe de la División de Clasificación y Remuneración de la Dirección General de Salud del IVSS, del cual se desprende que se ordena tramitar simultáneamente la exclusión de nómina de cargos vacantes de la actora del cargo N° 83-04800 código de origen N° 602-09001 Farmacéutico que finalizó su designación el 09-09-03 en el ‘Hospital Dr. Domingo Luciani’ así como a la inclusión de la misma en el cargo vacante N° 83-00615 código de origen N° 602-09005 como Farmacéutico Adjunto en el Hospital ‘Dr. José Gregorio Hernández’ de Caracas a partir del 01-10-03.
Al folio 21 cursa oficio N° 127-04 de fecha 22-01-2004 suscrito por la Directora Fármaco-Terapéutica dirigido al Director del Hospital ‘Dr. José Gregorio Hernández’ en el cual se autoriza a la recurrente para cumplir funciones como Farmacéutico Adjunto en ese Centro Asistencial, efectivo a partir del 17-01-04 hasta el 17-04-04 y al folio 20 consta oficio N° DF-130-04 de fecha 22-01-2004 suscrito por la mencionada Directora y dirigido a la querellante, en el cual le notifican que esa Dirección resolvió designarla Jefe de Servicio de Farmacia (e) en el cargo N° 83-0610 código de origen N° 602- 09005 correspondiente a la Dra. Miriam Urbaneja, adscrita al Hospital ‘Dr José Gregorio Hernández’ de Caracas, en virtud de que la misma se encuentra en comisión de servicio en la Dirección Fármaco-Terapéutica.
A los folios 100 y 101 consta Resolución y Notificación suscrita por los Miembros de la Junta Directiva del IVSS, dirigida a la actora donde se resuelve dar por concluida sus funciones del cargo vacante adscrito al Hospital ‘Dr. José Gregorio Hernández’, código de origen 60209-005, correspondiente al cargo 83-00615.
Al folio 35 riela Resolución DGRHAP-RC N° 000648 de fecha 16-06-04, suscrito por los Miembros de la Junta Directiva del JVSS, dirigida a la ciudadana Zuleima Hernández, en la cual la nombran Jefe de Servicio de Farmacia adscrita al Hospital ‘José Gregorio Hernández’ código de origen 60209005, cargo N° 83-00610, efectivo a partir del 18-06-04.
Al folio 34 cursa oficio N° DFT-973-04 de fecha 01-06-04 emitido por la Dra. Mercedes Pereira dirigido al Dr. Francisco Salcedo Director del Hospital ‘Dr José Gregorio Hernández’ mediante la cual le informa que esa Dirección resolvió designar a la Dra. Zuleima Hernández como Jefe de Servicio de Farmacia en el cargo N° 83-00610 código de origen N° 602-09005, por transferencia de la titular Dra. Miriam Urbaneja, quien pasará a cumplir funciones como Jefe de Servicio de Farmacia del Centro Ambulatorio ‘Los Cortijos de Lourdes’.
Se observa de autos que ciertamente fue designada la ciudadana Zuleima Hernández para desempeñar el cargo de Jefe de Servicio de Farmacia, más no con el carácter de titular que le endilga la querellante. Ahora bien, resulta igualmente cierto, tal como lo afirma la actora, que para realizar un nombramiento de funcionario de carrera, resulta menester la realización del respectivo concurso, situación que no fue realizada por la actora, razón por la cual debe rechazarse la solicitud del otorgamiento de la titularidad del cargo que solicita a través de la presente querella.
Sin embargo, se observa igualmente que el nombramiento de la ciudadana Zuleima Hernández fue realizado igualmente sin la celebración del concurso respectivo, mientras que al folio 123, riela comunicación de la Directora de Fármaco Terapéutica dirigida a la recurrente en la cual manifiesta que se encuentra en trámite la aprobación de las diferentes comisiones derivadas del convenio suscrito entre la Federación Farmacéutica Venezolana y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, encontrándose entre ellas la Comisión de Concursos que se encargará de velar ‘por la transparencia en el otorgamiento de los cargos vacantes’. De tal comunicación del 25 de junio de 2004 se evidencia el conocimiento que tiene la administración de la necesidad de la celebración de los respectivos concursos a los fines de cubrir las vacantes, de las cuales no escapa la del Jefe de Servicio de Farmacia.
De lo anteriormente expuesto se desprende que la actora no tiene el derecho pretendido del otorgamiento de la titularidad de dicho cargo ‘per se’, más si le asiste el derecho a participar en un concurso para optar por dicho cargo, pues si bien es cierto que la recurrente se encontraba desempeñando funciones en un cargo vacante como lo es el de Jefe de Servicio de Farmacia adscrita al Hospital ‘Dr. José Gregorio Hernández’ no es menos cierto que los Miembros de la Junta Directiva del IVSS al designar a otra persona para ocupar el cargo que ésta desempeñaba, debió aperturar el mismo a concurso tal y como lo establecen las ‘Normas para ser aplicadas en los departamentos o servicios de farmacia de los centros y hospitales del IVSS’ cursante a los folios 46 al 71, específicamente al folio 62 el cual señala en cuanto a los requisitos para los cargos de Farmacéuticos, que ‘Todos los cargos de Farmacéuticos asistenciales del IVSS serán otorgados por concurso’ e igualmente el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece la selección, ingreso y ascenso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública.
En tal sentido, ante la ausencia de concurso para cubrir dicho cargo, y por cuanto de dicha designación no se evidencia que se trate de un ascenso, debe entenderse que la ciudadana Zuleima Hernandez, ejerce dicho cargo con carácter de interino; por tal motivo, este Tribunal considera necesario la apertura a concurso del cargo de Jefe de Servicio de Farmacia cargo N° 83-00610 código de origen N° 602-09005 adscrito al Hospital ‘Dr. José Gregorio Hernández’, en consecuencia se debe ordenar a los Miembros de la Junta Directiva del IVSS la apertura a concurso de dicho cargo en un plazo prudencial que no debe exceder de tres (03) meses, en especial, habida cuenta que desde la comunicación en la cual se informa que desde por lo menos el 25 de junio de 2004, se encuentra a la espera de aprobación la comisión de concurso para ‘...velar por la transparencia en el otorgamiento de los cargos vacantes a nivel nacional’, de lo cual ha transcurrido más de siete (07) meses.
En atención a lo expuesto, este Tribunal ordena a los Miembros de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la apertura a concurso del cargo de Jefe de Servicio de Farmacia cargo N° 83-00610 Código de origen N° 602-09005 adscrito al Hospital ‘Dr. José Gregorio Hernández’, en un plazo prudencial que no debe exceder de tres (03) meses, y así se decide.
No obstante lo anterior, llama la atención a este Tribunal que al momento de celebrarse la audiencia definitiva la apoderada judicial de la parte actora solicitó la reincorporación a1 cargo de Farmacéutico Adjunto I, siendo éste un alegato sobrevenido, que no fue solicitado en el escrito libelar y mucho menos en el escrito de reforma, es por lo que este Juzgado se abstiene de pronunciarse al respecto, y así se decide.
En cuanto a la solicitud de condenatoria en costas formulado por la parte actora, debe observar este Juzgador, que toda vez que la presente acción se refiere a una querella funcionarial, figura ésta que aún pueda eventualmente determinar la condena a sumas de dinero no constituye una ‘demanda’ de contenido patrimonial, y de conformidad con las previsiones del artículo 74 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe negar tal solicitud, y así se decide.
(…Omisis…)
En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto…”.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En primer lugar, debe este Órgano Jurisdiccional Colegiado pronunciarse en relación a su competencia para conocer en consulta, de los fallos dictados por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, cuando éstos resulten contrarios a los intereses de la República.

En este sentido se observa, que el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece lo siguiente:

“…Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente…” (Resaltado de esta Corte).

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004, se pronunció acerca de la aplicación del citado artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en la cual dicha Sala señaló lo siguiente:

“…Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y que todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República…” (Negrillas de esta Corte).

Tal criterio, fue precisado por la Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2271, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A., vs. Procompetencia, donde la referida Sala actuando en su condición de rectora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa delimitó el ámbito competencial de estas Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, reconociéndolas expresamente como Alzadas Naturales de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativos.

Con base en las consideraciones realizadas anteriormente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de las consultas de los fallos dictados por los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos. Así se declara.

Ahora bien, es menester señalar que transcurrido el lapso legal sin haberse interpuesto el recurso de apelación, el Tribunal de la causa remitió en consulta a esta Corte el referido expediente, con base en el artículo 70 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Dicho artículo establece la figura jurídica de la consulta, a los fines de revisar las sentencia dictada por el A quo en los casos en que no se ejerza el recurso de apelación, cuando la sentencia dictada sea contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República en el juicio.

Establecido lo anterior, aprecia esta Corte que en el caso de autos la parte recurrida es el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), contra el cual fue declarado Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana KENDRUJA INMACULADA GONZÁLEZ MARVALDI, lo cual conlleva a este Órgano Jurisdiccional Colegiado a determinar si a dicho Instituto le es aplicable la prerrogativa procesal contenida en el artículo 70 del aludido Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que establece la consulta obligatoria de toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, para lo cual observa:

La Ley Orgánica de la Administración Pública en su artículo 97 expresamente establece que “Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios”.

Con relación al caso que nos ocupa, se desprende que la parte recurrida es el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), y tomando en consideración lo establecido en la norma transcrita, considera esta Corte que al referido Instituto le es aplicable la prerrogativa procesal que establece el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Y así se declara.

Con base en las consideraciones anteriormente realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de la presente consulta. Así se decide.

Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa, se pasa a decidir la misma, en los siguientes términos:

El Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto, en virtud de que concluyó que la actora no era la titular del cargo de Jefe de Servicio de Farmacia y ordenó a los Miembros de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la apertura a concurso del cargo de Jefe de Servicio de Farmacia cargo N° 83-00610 Código de origen N° 602-09005 adscrito al Hospital “Dr. José Gregorio Hernández”, en un plazo prudencial que no debe exceder de tres (03) meses.

En primer lugar, esta Alzada observa que el A quo concluyó que el recurso contencioso administrativo funcionarial previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública opera como medio de protección tanto para los funcionarios públicos como para los aspirantes a ello, razón por la cual es competente para conocer del recurso interpuesto, ya que lo pretendido por la actora es el otorgamiento de la titularidad del cargo de Jefe de Farmacia, en consecuencia desechó el alegato esgrimido por la representación judicial del Ente recurrido acerca de que la actora no tiene cualidad para actuar ante los órganos jurisdiccionales contencioso administrativos, ya que no es funcionaria pública.

En ese sentido, debe señalar esta Alzada que efectivamente la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente en su artículo 93, numeral 1, dispone que el recurso contencioso administrativo funcionarial puede ser interpuesto tanto por los funcionarios públicos como por los aspirantes a ingresar en la función pública, razón por la cual son los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo los competentes para conocer en Primera Instancia de dichos recursos y, visto que el presente recurso versa sobre la petición de la ciudadana Kendruja Inmaculada González Marvaldi, la cual pide le sea otorgada la titularidad del cargo de Jefe de Farmacia del cual dice tener derecho, en consecuencia este Órgano Jurisdiccional Colegiado comparte lo expuesto por el A quo con respecto a este punto y, así se declara.

Ahora bien, el Sentenciador de Primera Instancia estimó que efectivamente la recurrente ocupaba el cargo de Jefe de Farmacia, en virtud de que el cargo se encontraba vacante, sin embargo fue nombrada para ocupar dicho cargo a la ciudadana Zuleima Hernández, pero sin la debida realización del concurso público, por lo tanto concluyó que la actora no se le puede otorgar la titularidad del cargo de Jefe de Servicio de Farmacia cargo N° 83-00610, código de origen N° 602-09005, ya que no ingresó a través del concurso público como lo establece el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no obstante expresó que tiene el derecho a participar en un concurso para optar por dicho cargo, en consecuencia ordenó a los Miembros de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la apertura a concurso del cargo de Jefe de Servicio de Farmacia cargo N° 83-00610 Código de origen N° 602-09005 adscrito al Hospital “Dr. José Gregorio Hernández”, en un plazo prudencial que no debe exceder de tres (03) meses, por cuanto la actora tiene desde por lo menos el día 22 de enero de 2004 esperando la realización del concurso público para el referido cargo.

Ante tal situación, se estima conveniente comenzar por realizar un análisis del Régimen o Sistema de la Función Pública diseñado por el Texto Constitucional, del cual forman parte -sin lugar a dudas- los funcionarios públicos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

En ese sentido, es de observar que para la realización de las funciones y cometidos del Estado, éste hace uso de un conjunto de personas naturales que reciben la denominación de servidores públicos, los cuales -en puridad de términos- agrupan al conjunto de agentes que mantienen una relación de empleo público.

Los funcionarios públicos, como categoría o especie de la noción referida, son agentes al servicio de la Administración Pública que se rigen por un Estatuto Funcionarial, el cual prevé los derechos, deberes y obligaciones que tienen frente a la unidad administrativa a la que pertenecen. Las actividades que realizan y las posiciones que ocupan los funcionarios públicos son de la más variada índole, lo que permite -en la mayoría de los casos- establecer una clasificación y ubicación de los mismos dentro del complejo aparato orgánico del Estado.

El Estatuto Funcionarial o Estatuto de la Función Pública, como se le denomina en nuestro país -por disposición constitucional- al texto legislativo destinado a regular de manera genérica las relaciones de empleo público entre la Administración y los funcionarios, ocupa un papel preponderante en la configuración del Sistema de la Función Pública. Se encarga, en efecto, de fijar las normas relativas al ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios públicos, asimismo corresponde a este instrumento normativo suplir los vacíos o deficiencias de que adolezcan los regímenes funcionariales especiales.

Por su objeto y los sujetos comprendidos en su ámbito de aplicación, el Estatuto de la Función Pública puede ser insertado dentro de la categoría constitucional de las leyes de base, lo que implica que su contenido sirve de guía u orientación en el desenvolvimiento e interpretación de las relaciones de empleo público particulares o sujetas a regímenes especiales.

En cuanto a la composición o régimen de cargos de la Administración Pública, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la pauta a seguir, al prever:

“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia…”.

Se reconoce en esta disposición constitucional, el principio que informa la composición, en materia funcionarial, de los Órganos de la Administración Pública, al prever que los cargos de éstos son de carrera. A dicho principio, le asisten las excepciones que el propio texto constitucional ha dispuesto, representadas por los siguientes tipos de de cargo:

i) Cargos de elección popular son ejercidos por aquellos funcionarios electos por sufragio o voto universal, directo y secreto de las personas que cumplan los requisitos exigidos para ello.
ii) Cargos de libre nombramiento y remoción, están previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, su calificación viene dada por el ejercicio del cargo y no por el modo de ingreso a la Administración Pública, por lo tanto no se encuentran amparados por la estabilidad en el cargo pues, tanto el ingreso como egreso de los mismos constituyen actos discrecionales de la Administración. Dichos cargos son clasificados en 2 categorías, siendo el primero los funcionarios que ocupen cargos de alto nivel, los cuales devienen de la posición que ostentan la cual debe ser determinante dentro de la organización de cualquier Órgano o Ente de la Administración Pública y, la segunda categoría son los funcionarios de confianza los cuales ejercen funciones que requieren de un alto grado de confiabilidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública.
iii) Contratados, son aquellos que realizan funciones concretas por un tiempo determinado con su correspondiente pago como contraprestación.
iv) Obreros al servicio de la Administración Pública, son aquellos trabajadores en cuya labor predomina el esfuerzo manual o material, y que -en sentido estricto- están excluidos del ámbito de la función pública.
v) Los demás que determine la Ley.

En síntesis, el principio de interpretación jurisprudencial o regla general consiste en que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Lo que no supone que dentro de una organización determinada éstos no puedan coexistir, como en efecto sucede, con otro tipo de cargos como son los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción y los contratados. Es de advertir, que los obreros al servicio de la Administración Pública no forman parte -estrictamente hablando- del Sistema en referencia, debido a las actividades de carácter técnico que los mismos realizan.

Las proporciones o número de cada una de estas categorías de cargos dentro de los órganos de la Administración Pública, serán determinadas por la autoridad competente.

Asimismo, se establece que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, lo que en criterio de esta Corte se traduce en una manifestación del ánimo o intención del Constituyente de dotar a la Administración Pública de los mejores funcionarios y, por consiguiente, de la más eficaz gestión y de mejores resultados en el ejercicio de la actividad administrativa.
En este orden de ideas, es preciso destacar el contenido de la sentencia de fecha 30 de marzo de 2006 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que resuelve la solicitud de revisión constitucional que hiciera el Fiscal General de la República respecto de la sentencia N° 2005-3190, de fecha 29 de septiembre de 2005 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado a nivel jurisprudencial que el concurso público de oposición, es la única vía de ingreso a la carrera administrativa:

“…se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de un concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos…” (Resaltado de esta Corte).

Con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el concurso público se convirtió entonces, en una etapa de necesario agotamiento y superación para poder ingresar a la carrera administrativa; lo que permite sostener que el concurso público es un elemento propio o revelador -mas no exclusivo, claro está- de la carrera administrativa. En ese sentido, la Exposición de Motivos del texto constitucional señala: “Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario”, para lo cual han de escogerse a “…los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional…”, para proveer de titular a un cargo.

Al respecto considera necesario esta Corte, a los efectos de esclarecer el concepto del concurso público constitucionalmente exigido para ingresar a la carrera administrativa, ya calificado por la Sala Constitucional en la sentencia parcialmente citada; mediante su distinción con el concurso público de credenciales y el concurso de oposición.

En este sentido, el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes lo cumplen y quienes son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición.

La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de al ley del Estatuto de la Función Pública).

Mediante el concurso público de oposición se adquiere entonces, la condición de funcionario de carrera y, en consecuencia, la estabilidad en el cargo, lo que supone que el funcionario que detenta dicha condición sólo podrá ser retirado de la función pública por las causales previstas en la ley. Otra categoría de funcionarios, como son los de libre nombramiento y remoción, no requieren de mayores condiciones para ser removidos y retirados del cargo de la función pública, ya que su permanencia en la misma viene determinada por la voluntad de la autoridad competente para designarlo. Asimismo la exigencia del concurso no opera para quienes reingresen a la Administración en ciertos casos pero sí a todos los demás cargos de carrera.

En el presente caso, observa esta Alzada que corre inserto al folio 122 del expediente judicial Oficio N° 254 de fecha 7 de mayo de 2003, en el cual se autoriza a la recurrente para realizar funciones como Farmacéutica Adjunto I, a partir de esa misma fecha, asimismo se evidencia del folio 19 Oficio N° DF-264-04 de fecha 12 de febrero de 2004 suscrito por la Directora de Fármaco- Terapéutica dirigido al Jefe de la División de Clasificación y Remuneración de la Dirección General de Salud del IVSS, desprendiéndose la orden de tramitar simultáneamente la exclusión de nómina de cargos vacantes de la ciudadana Kendruja González del cargo N° 83-04800 código de origen N° 602-09001 Farmacéutico que finalizó su designación el 9 de septiembre de 2003 en el “Hospital Dr. Domingo Luciani” así como la inclusión de la misma en el cargo vacante N° 83-00615 código de origen N° 602-09005 como Farmacéutico Adjunto en el Hospital “Dr. José Gregorio Hernández” de Caracas a partir del 1 de octubre de 2003. Posteriormente, el día 22 de enero de 2004, la actora fue designada como Jefe de Servicio de Farmacia (encargada) cargo N° 83-0610, código de origen N° 602-09005 en el Hospital “Dr. José Gregorio Hernández” de Caracas, que corresponde a la ciudadana Miriam Urbaneja, en virtud de que la misma se encuentra en comisión de servicio (folio 20), sin embargo consta a los folios 100 y 101 del expediente judicial Resolución en la cual se resuelve dar por concluidas las funciones de la recurrente en el cargo de Jefe de Servicio de Farmacia y, se evidencia la designación de la ciudadana Zuleima Hernández como Jefe de Servicio de Farmacia en el Hospital “Dr. José Gregorio Hernández” de Caracas a partir del día 18 de junio de 2004 (folio 34).

Así las cosas, esta Corte debe concluir que efectivamente la ciudadana Zuleima Hernández desempeña el cargo de Jefe de Farmacia en el Hospital “Dr. José Gregorio Hernández” de Caracas, pero no con carácter de titular del mismo, ya que no se evidencia de autos la realización del concurso público de oposición previsto en nuestro ordenamiento jurídico como mecanismo para acceder al cargo. En efecto, la actora no participó en concurso público alguno, por lo que mal podría pretender que le fuese otorgada la titularidad en el cargo de Jefe de Farmacia, en consecuencia esta Alzada comparte lo expresado por el A quo, que desechó la solicitud del otorgamiento de la titularidad del cargo a través del presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se declara.

De igual forma, tal como lo sostuvo el Sentenciador de Primera Instancia si bien es cierto que la actora no tiene el derecho a la titularidad en el ejercicio del cargo, si le asiste el derecho a participar en un concurso público de oposición cumplidos los requisitos para optar a dicho cargo, por tanto el Instituto recurrido debió realizar un concurso público antes de designar a otra persona para ejercer el cargo de Jefe de Servicio de Farmacia que se encuentra vacante, tal como lo establecen las Normas para ser aplicadas en los departamentos o servicios de farmacia de los centros y hospitales del IVSS que consagra que los cargos Farmacéuticos deben ser otorgados mediante concurso público, en concordancia con los artículos 146 de la Carta Magna y el 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto el Sentenciador de la Primera Instancia ordenó a los miembros de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la apertura a concurso del cargo de Jefe de Servicio de Farmacia N° 83-00610, código de origen N° 602-09005 adscrito al Hospital “Dr. José Gregorio Hernández”, en un plazo prudencial que no debe exceder de tres (03) meses. Sin embargo, debe indicar este Órgano Jurisdiccional Colegiado que solamente la Administración tiene la posibilidad, de acuerdo a sus realidades estructurales, económicas y funcionales de determinar la oportunidad en la cual se debe convocar un concurso público para optar a determinado cargo, aunado a que la recurrente no solicitó esto, en consecuencia esta Alzada no comparte el criterio sentado por el A quo con respecto al plazo ordenado por éste a fin de la realización del concurso público para el cargo de Jefe de Servicio de Farmacia. Así se decide.

Por otra parte el Juzgador de Primera Instancia se abstuvo de pronunciarse sobre el alegato expuesto por la actora acerca de la solicitud de reincorporación al cargo de Farmacéutico Adjunto I, en virtud de que el mismo fue alegado en la audiencia definitiva, siendo éste sobrevenido. Sobre este particular, observa esta Corte que efectivamente del libelo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto se evidencia que la pretensión de la actora no fue más que la nulidad del acto administrativo en el cual se designó como titular del cargo a la Dra. Zuleima Hernández, sin embargo nada señaló en cuanto a su reincorporación al cargo en dicho libelo, pero corre inserto al folio 152 del expediente judicial acta de fecha 20 de noviembre de 2004, de la audiencia definitiva en la cual se evidencia que la actora solicitó en esa etapa del proceso su reincorporación al cargo, por lo que esta Alzada debe señalar que la etapa para modificar la pretensión o introducir nuevos alegatos es la audiencia preliminar, tal como lo prevé el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública al disponer que “…el juez o jueza pondrá de manifiesto a las partes los términos en que, en su concepto, ha quedado trabada la litis. Las partes podrán formular cualesquiera consideraciones al respecto, las cuales podrán ser acogidas por el juez o jueza. A su vez, éste podrá formular preguntas a las mismas a los fines de aclarar situaciones dudosas en cuanto a los extremos de la controversia…”, y no la audiencia definitiva como lo hizo la actora, en consecuencia este Órgano Jurisdiccional Colegiado comparte lo expresado por el A quo y, así se declara.
Por último, la recurrente solicitó se condene en costas al Instituto recurrido, pedimento que fue negado por el A quo, en virtud de lo previsto en el artículo 74 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. En relación a este punto debe indicarse que efectivamente uno de los privilegios procesales establecidos a favor de la República, siendo extensible a los Instituos Autónomos por remisión expresa del artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, es la no condenatoria en costas, el cual es irrenunciable y debe ser aplicado en todos los procesos que intervengan éstos, razón por la cual esta Corte comparte el pronunciamiento expuesto por el Juzgador de Primera Instancia y declara que el mismo se encuentra ajustado a derecho. Así se decide.

En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, es imperioso concluir que el fallo objeto de la presente consulta está ajustado a derecho y, en consecuencia esta Corte CONFIRMA con la reforma indicada la sentencia de fecha 14 de febrero de 2005, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide y declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer de la consulta de Ley a la cual se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 14 de febrero de 2005, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana KENDRUJA INMACULADA GONZÁLEZ MARVALDI, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.878.853, asistida por la abogada AIMEE VALDERRAMA MARVALDI, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 59.831, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).

2.- CONFIRMA con la reforma indicada el fallo sometido a consulta.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _______________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Juez Vicepresidente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Ponente

La Secretaria Accidental,

YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ

Exp. N° AP42-N-2005-000633
NTL

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.