JUEZ PONENTE: NEGUYEN TORRES LÓPEZ
EXPEDIENTE N° AP42-N-2006-000229

En fecha 23 de mayo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos por la abogada MARÍA ALEJANDRA CORREA MARTÍN, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 51.864, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil BANCO FEDERAL, C.A., constituida y domiciliada en la ciudad de Coro, Estado Falcón, según consta de documento debidamente inscrito en el Registro Mercantil que se llevaba por ante la Secretaría del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, bajo el No. 64, folios 269 al 313, Tomo III, de fecha 23 de abril de 1982, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 221-06, notificado en fecha 10 de abril de 2006, mediante oficio SBIF-DSB-GGCJ-GLO-07332, dictado por el SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).
En fecha 24 de mayo de 2006, se dio cuenta a la Corte y se inició la relación de la causa; por auto de la misma fecha, se ordenó oficiar a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), a los fines de solicitarle la remisión de los antecedentes administrativos del caso. En esta misma fecha, se designó ponente a la Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que dicte la decisión correspondiente.

En fecha 31 de julio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio No. SBIF-DSB-GGCJ-GALE-14930 de fecha 26 de julio de 2006, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), anexo al cual remiten expediente administrativo relacionado con la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 23 de mayo de 2006, la abogada MARÍA ALEJANDRA CORREA MARTÍN, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil BANCO FEDERAL, C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Manifestó que, “…La Resolución objeto del presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue adoptada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, con motivo del recurso de reconsideración ejercido por mi representada contra la Resolución identificada con el N° 003-06 de fecha 16 de enero de 2006, en la cual ese Organismo resolvió sancionar al Banco Federal, C.A., con multa, por la cantidad de Noventa y Cinco Millones de Bolívares (Bs. 95.000.000,00), equivalente al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado, invocando como fundamento jurídico de esa decisión lo dispuesto en los artículos 89, numeral 1, y 416, numeral 5 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. (…)La Resolución 221-06, aquí recurrida, declara sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto y ratifica la multa impuesta y la Resolución 003-06, en todas sus partes...”.

Señaló que, “…El acto administrativo contenido en la Resolución N° 221-06 es contrario a Derecho, al carecer de causa legítima, porque la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras no apreció ni estableció correctamente las condiciones de los créditos analizados, subsumiendo los mismos en el supuesto normativo de la prohibición contenida en el artículo 89, numeral 1, de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a pesar de no configurarse en el caso concreto el supuesto de hecho contemplado en esa norma. (…) Esa circunstancia determina los vicios de falso supuesto, tanto de hecho como de derecho, además de la violación a la garantía de no ser sancionado por actos u omisiones que no estén previstos como falta o infracción en leyes preexistentes y el derecho fundamental a la libertad económica, garantía y derecho ambos de rango constitucional, consagrados la primera en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el segundo en el artículo 112 ejusdem…”.

Esgrimió que, “…En efecto, la prohibición establecida a los bancos comerciales, por cuyo supuesto incumplimiento se decide sancionar al Banco Federal, C.A., se refiere a ‘otrogar créditos por plazos mayores de tres (3) años’. (…) Esta disposición, por contener una limitación a la actividad de los bancos comerciales debe ser interpretada de manera restrictiva, circunscrita a la condición concreta y precisa en ella establecida. La prohibición se refiere únicamente al plazo del crédito, pudiendo los bancos comerciales desarrollar libremente la actividad económica que constituye su objeto social, sin más limitación que la mencionada en la norma citada y las demás establecidas en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y en las otras normas que le son aplicables…”.

Agregó que, “…sostenemos que el Banco Federal, C.A. no ha incumplido la prohibición contenida en el numeral 1 del artículo 89 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, toda vez que en los contratos analizados por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras se estipuló expresa y claramente una vigencia de tres (3) años, y la prohibición está referida al otorgamiento de créditos por plazos mayores de tres (3) años, de donde resulta claro que no se configura el supuesto tipificado en la norma como prohibición o límite de la actividad de los bancos comerciales. (…) La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras subsume en la norma citada, la circunstancia contemplada en los contratos analizados, relativa a un eventual y posible refinanciamiento del saldo deudor previsto para el caso que vencido el plazo de tres (3) años por el cual se concedió el crédito, el deudor no hubiere cancelado la totalidad de la deuda…”.

Expresó que, “…La violación de los artículos 49, numeral 6 y 112 de la Constitución, se configura en el caso concreto, en virtud de que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras ha sancionado un hecho, no tipificado en norma alguna como falta, o prohibición dirigida ha (sic) los bancos comerciales. (…) Al sancionar una conducta no prohibida por la Ley, violó lo dispuesto en el artículo 49, numeral 6 de la Constitución, de donde resulta además la imposición -sin fundamento legal- de un límite al ejercicio de la actividad del Banco Federal, C.A., en contravención de lo dispuesto en el artículo 112 Constitucional…”.

Sostuvo que, “…Las violaciones constitucionales aquí denunciadas acarrean la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1, artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así solicito sea declarado por esta instancia jurisdiccional…”.

Indicó que, “…El dispositivo de la Resolución 221-06, ratifica la sanción de multa impuesta en la Resolución N° 003.06, así como su contenido al declarar que el mismo mantiene su vigencia, estando obligado el Banco Federal, C.A., a ejecutarlo.(…) De manera que su ejecución comporta dos aspectos, el primero, el pago de la multa (…) y, el segundo, la orden de eliminar de los contratos vigentes y futuros la estipulación relativa a la posibilidad de que una vez vencido el plazo de tres (3) años, el Banco pueda refinanciar la deuda. (…) Con base en las argumentaciones antes expuestas, considera esta representación que la sanción de multa es ilegal e inconstitucional, no obstante, en virtud de la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras puede exigir al Banco Federal, C.A., el pago de la misma, acarreando un daño en su patrimonio, de difícil reparación por la sentencia definitiva. (…) El pago de la multa implica una merma patrimonial que constituye indudablemente un daño material, agravado por la circunstancia de la dificultad de recuperar lo pagado indebidamente a la Administración Pública, debido a los trámites que ante ésta deben cumplirse para el reconocimiento de la existencia del crédito y la efectiva devolución de lo pagado indebido, a lo cual debe sumársele, el reconocimiento de los intereses que de pagarse la multa, debería generar la cantidad cancelada, a fin de que no se cause un mayor perjuicio, por la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, debido a la inflación, esas circunstancias determinan la existencia de un daño cierto, que el Banco Federal, C.A., no debe sufrir, más aún cuando no existe riesgo de insolvencia de la institución financiera que haga presumir que al terminar el juicio el recurrente presente una incapacidad de pago de la multa, en el supuesto negado que esta instancia jurisdiccional declare sin lugar el presente recurso…”.

Alegó que, “…Por las razones expuestas estimamos satisfecho el requisito del perjuicio que acarrea para el Banco Federal, C.A., la ejecución inmediata de la Resolución impugnada, y en virtud de lo cual resulta procedente proveerle una protección cautelar. (…) Protección Cautelar que solicitamos con fundamento en el artículo 5 de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, toda vez que el acto administrativo impugnado lesiona los derechos y garantías constitucionales consagrados en el numeral 6, del artículo 49 y en el artículo 112 de la Constitución, así como el Principio General del Derecho, de rango constitucional, de la seguridad jurídica y confianza legítima…”.

Argumentó que, “…En efecto, la sanción de una conducta no tipificada en norma alguna como prohibida, lesiona el derecho del Banco Federal, C.A., a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las establecidas de manera previa y cierta en las normas que rigen su actividad. (…) En virtud de lo cual, la ejecución del acto impugnado, más allá del vicio de inconstitucionalidad que determina su nulidad, viola los derechos constitucionales del Banco Federal, C.A., circunstancia que amerita y justifica la protección cautelar aquí demandada, mediante un mandamiento de amparo constitucional que suspenda los efectos de la Resolución impugnada, a fin de que el Banco Federal, C.A., pueda continuar ejecutando los contratos en los términos estipulados, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente caso (…) por lo que solicito formal y respetuosamente, como protección cautelar, que provisionalmente, mientras dure la tramitación y decisión del presente juicio, se suspenda los efectos de la Resolución impugnada, lo cual implica un pronunciamiento expreso sobre la suspensión de la obligación de pago sancionada de multa, así como la orden contenida en el numeral 2 del dispositivo de la Resolución N° 003-06, ratificada en la Resolución aquí impugnada, relativa a la eliminación de los contratos de crédito suscritos y futuros, la mención relativa a la posibilidad de que una vez vencido el plazo de tres (3) años, el Banco Federal, C.A. pueda refinanciar la deuda…”.

Agregó que, “…en lo relativo al periculum in mora o riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, invoco el criterio jurisprudencial (…) conforme al cual ese elemento es determinable por la sola existencia de una presunción grave de violación de un derecho constitucional, toda vez que por su naturaleza, todo derecho constitucional ‘debe ser restituido en forma inmediata’ y ‘preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho’. (…) A los fines de la tramitación y la decisión de la pretensión cautelar de amparo constitucional, solicito respetuosamente se provea a la admisión del recurso contencioso administrativo de anulación ejercido en este caso como acción principal y se proceda de inmediato a decidir la medida cautelar, prescindiendo de cualquier otro trámite procesal, a fin de garantizar la tutela judicial constitucional oportuna…”.

Arguyó que, “…Subsidiariamente, para el supuesto negado de que ese Tribunal no estime procedente la pretensión cautelar de amparo constitucional, solicito de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, parágrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y en los artículos 585 y 588, parágrafo primero, del Código de Procedimiento Civil, acuerde como medida preventiva la suspensión temporal de los efectos de la Resolución impugnada, sin que por ello se le exija a la parte recurrente la presentación de caución alguna. (…) Los requisitos de procedencia de las medidas cautelares relativos a la presunción de buen derecho y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, han sido alegados en el aparte precedente, cuyo contenido doy aquí por reproducidos a los fines de sostener la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto recurrido, aquí solicitada por la vía de las cautelares innominadas. (…) Estima esta representación pertinente argumentar adicionalmente a favor de su pretensión de medida cautelar innominada, mediante la cual se solicita la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, que el hecho de estar esa medida cautelar actualmente tipificada en el artículo 21, parágrafo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, no excluye la posibilidad de solicitarla con fundamento en otras disposiciones legales, como aquí se hace. (…) Es por ello que con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva solicito formalmente que, para el caso que se desestime la pretensión cautelar de amparo constitucional, se acuerde, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y en los artículos 585 y 588, parágrafo primero, del Código de Procedimiento Civil, la suspensión provisional de los efectos de la Resolución impugnada, identificada con el N° 221-06, hasta tanto se decida definitivamente el recurso contencioso administrativo de nulidad aquí ejercido…”.

Por los motivos de hecho y de derecho expuestos, solicitó que se declare con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y, en consecuencia, se declare expresamente nulo y sin efecto jurídico alguno el acto administrativo impugnado, contenido en la Resolución N° 221-06 dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

II
DE LA COMPETENCIA

Delimitada en los términos que anteceden los extremos de la presente controversia, debe esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo verificar previamente su competencia y, en tal sentido observa lo siguiente:

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 02271 dictada el 24 de noviembre de 2004, delimitó las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo y, para lo cual -de manera transitoria- dio por reproducidas parcialmente las disposiciones que contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones del Alto Tribunal y la jurisprudencia de ese Máximo Tribunal, siendo que en el numeral 12 estableció que esta Corte es competente para conocer “…De cualquier otra acción o recurso cuyo conocimiento le atribuya las leyes…”.

En tal sentido, el artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dispone que “…Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión…”.

Claramente se desprende de la disposición transcrita ut supra que esta Corte es el Órgano Jurisdiccional competente para conocer, en primera instancia, de los recursos que se ejerzan contra los actos administrativos dictados por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, siendo que las mismas deben interponerse dentro del lapso allí establecido.

Es pues, conforme a lo expuesto que este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer de los recursos de nulidad intentados contra los actos administrativos emanados de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, en consecuencia respecto del caso sub examine esta Corte es Competente para conocer en primera instancia sobre el recurso contencioso administrativo de nulidad intentado conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado por la apoderada judicial del BANCO FEDERAL, C.A., anteriormente identificada; contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN). Así se decide.

III
DE LA ADMISIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer el recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre su admisibilidad, se observa en el caso particular, que la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte accionante, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad y, al respecto observa lo siguiente:

El artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, contempla la causales de inadmisibilidad de las demandas, solicitudes y recursos interpuestos ante los órganos jurisdiccionales donde rija la referida Ley, como es el caso de las Cortes de lo Contencioso Administrativo. No obstante, cabe señalar, que de conformidad con el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la presente acción puede ser interpuesta en cualquier tiempo siempre y cuando haya presunción de la violación de un derecho constitucional por el acto administrativo impugnado, lo que implica -a priori- la inobservancia de la caducidad de la acción como causal de inadmisibilidad.

Siendo ello así, observa esta Corte que la presente acción no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, así como tampoco contiene pretensiones que se excluyan mutuamente, fueron acompañados los documentos fundamentales y se evidencia claramente la legitimidad del accionante, razón por la cual se Admite la presente acción en cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva. Así se decide.

IV
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

Admitido el recurso, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la solicitud de amparo cautelar solicitado, para lo cual estima necesario realizar algunas consideraciones acerca del amparo cautelar, precisando que en esta materia el juez constitucional no sólo está habilitado para “suspender” los efectos del acto, sino que puede acordar todas las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante, y ello es así porque la tutela judicial efectiva es un verdadero mandato constitucional configurado como un “derecho” de los justiciables y un “deber” de los órganos jurisdiccionales.

De esta manera observa esta Corte, que sobre la base de la potestad cautelar (poder-deber) de los Órganos Jurisdiccionales, mucho más para la tuición de bienes jurídico-constitucionales, el juez del amparo cautelar puede disponer no sólo la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad sino todas las medidas que fueren necesarias, adecuadas y pertinentes para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales.

En este sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia del 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia “cautelar” del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma:

“…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.

Respetando el núcleo esencial del criterio de la Sala Político-Administrativa, se permite esta Corte realizar algunas precisiones necesarias sobre los requisitos de procedencia de la tutela cautelar constitucional.

Como requisitos de procedencia, tanto la doctrina judicial de la Sala como esta misma Corte, han precisado que son dos sus condiciones de procedencia: el fumus boni iuris constitucional, y el periculum in mora.

En cuanto al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, es menester recordar que esta figura implica la carga del solicitante de alegar y probar que la actividad o inactividad administrativa de los órganos del Poder Público, constituyen una aparente contravención del ordenamiento jurídico que justifique la adopción de una tutela cautelar.

Así las cosas, a diferencia del resto del elenco cautelar en nuestro ordenamiento, donde la posición jurídica tutelable (fumus boni iuris) puede estar referida a derechos de carácter legal, contractual o de cualquier otra índole, la tutela constitucional cautelar requiere y exige que los derechos e intereses jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela, tenga rango y fuente directa en la Constitución. En caso contrario, el accionante debe acudir a los medios ordinarios de tutela cautelar (suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21 párrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cautelares innominadas previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil). La tutela constitucional cautelar es tan extraordinaria y especial como lo es la acción de amparo autónomo, y de allí que el fumus boni iuris tenga estas características que la cualifican.

Respecto al segundo requisito de procedencia, esto es, el periculum in mora o riesgo de inejecución del fallo, se puede definir como la probabilidad de perjuicio que pueda ser causado a las partes, tanto en sus derechos como en su patrimonio, en consecuencia del retardo judicial o de otras circunstancias que afecten de modo irremediable la eficacia del dispositivo de la decisión definitiva.

Realizadas estas precisiones, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas.

En este sentido, afirma la apoderada judicial del recurrente que la presunción de buen derecho deviene: i) de la violación de la garantía de no ser sancionado por actos u omisiones que no estén previstos como falta o infracción en leyes preexistentes consagrada en el numeral 6 del artículo 49 de la Carta Magna, al pretender SUDEBAN sancionar con multa por la presunta infracción del numeral 1 del artículo 89 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras; y ii) de la infracción del derecho a la libertad económica consagrado en el artículo 112 de la Carta Magna, por cuanto al ordenar SUDEBAN la eliminación en los contratos vigentes y futuros la estipulación relativa a la posibilidad de que una vez vencido el plazo de tres (3) años, el Banco pueda refinanciar la deuda que mantenga el cliente.

En este orden de ideas y en aplicación de lo expuesto al presente caso, observa este Órgano Colegiado, en cuanto al fumus boni iuris, que no existe una verosimilitud de buen derecho, por cuanto para constatar la presunta violación de los derechos constitucionales referidos a la garantía de no ser sancionado por actos u omisiones que no estén previstos como falta o infracción en leyes preexistentes (Principio de Legalidad) y, a la libertad económica previstos en el numeral 6 del artículo 49 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es necesario analizar la validez del acto administrativo impugnado, situación que conlleva a entrar a evaluar normas de rango legal, lo cual está vedado al juez constitucional, ya que ello constituye la materia de fondo a ser dilucidada en el recurso de nulidad, pues en el amparo cautelar lo que se persigue es la constatación por vía de presunciones de que se está en presencia de una lesión de un derecho constitucional, por lo que en el presente caso no se verifica la presunción de buen derecho necesaria para el otorgamiento del amparo cautelar. Aunado a lo anterior, la representación judicial de la recurrente no aportó instrumento alguno que permita verificar un daño grave.

Con relación al periculum in mora, observa esta Corte que con base en lo establecido por la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y publicada el 1 de julio de 2003, (ver entre otras sentencia N° 2002-0808 de fecha 26 de junio de 2003 y publicado el 1° de julio de 2003, caso: MANTENIMIENTOS, SERVICIOS Y DECORACIONES DECO 2000, C.A vs. P.D.V.S.A. PETRÓLEO Y GAS, S.A), una vez que no se ha comprobado el fumus boni iuris, resulta infructuoso entrar a analizar el periculum in mora en virtud de su carácter concurrente con el anterior.

En razón de que no se estiman cumplidos los requisitos de procedencia del amparo cautelar solicitado, esta Corte declara Improcedente el amparo constitucional interpuesto y, así se decide.

V
DE LA MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Siendo la oportunidad de decidir la solicitud planteada, advierte esta Corte que la apoderada judicial de la parte recurrente requiere la suspensión de efectos del acto administrativo judicial impugnado a través de una medida cautelar innominada, esgrimiendo como fundamento legal para ello lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto, se requiere dejar sentado que ante la existencia de una medida cautelar típica en el ámbito del derecho procesal administrativo, es la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido consagrada en el aparte 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, resulta erróneo ejercer la pretensión cautelar de esta naturaleza con base en las disposiciones contempladas en el Código de Procedimiento Civil, norma que además, sólo resulta aplicable de forma supletoria a los procedimientos contenciosos administrativos.

Ello en virtud de la funcionalidad de la medida de suspensión de efectos para obtener el resultado deseado, que deviene en que sea ésta y no otra cautela consagrada en el ordenamiento jurídico positivo la que resulta aplicable en los casos en que lo que se pretenda enervar los efectos del acto administrativo que se impugna.

En tal sentido, se considera oportuno hacer mención al criterio sostenido por este Órgano Jurisdiccional en sentencia de fecha 11 de mayo de 2005, caso: Bio Abonos de Venezuela, C.A., en la cual dispuso:

“…Es pues, con fundamento en los razonamientos antes esbozados que esta Corte considera necesario apartarse del criterio sentado en sentencia N° 251 dictada el 08 de marzo de 2001 (caso: FEDERACIÓN MÉDICA VENEZOLANA) y, en consecuencia, se retoma a partir del presente fallo el criterio inicialmente analizado, en el sentido que las medidas de suspensión de efectos de los actos particulares deben estar fundamentadas en la norma aplicable para estos casos, esto es, el artículo 21, aparte 21 (sic) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, pues de lo contrario, dicha pretensión del actor resultaría inadmisible. De allí que se exhorte a los abogados litigantes ante esta jurisdicción contencioso administrativa a procurar la correcta fundamentación jurídica de estas medidas cautelares nominadas a fin de no ver aspiraciones truncadas…”. (Negrillas de esta Corte).

Ello así, y siendo que en el presente caso la parte accionante erró al solicitar la suspensión de efectos del acto recurrido a través de una medida cautelar innominada establecida en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y no a través del medio procesal idóneo para ello, la suspensión de efectos consagrada en el aparte 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, resulta forzoso para esta Corte declarar INADMISIBLE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, asimismo, se ordena Remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decide y declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos presentado por la abogada MARÍA ALEJANDRA CORREA MARTÍN, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 51.864, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil BANCO FEDERAL, C.A., constituida y domiciliada en la ciudad de Coro, Estado Falcón, según consta de documento debidamente inscrito en el Registro Mercantil que se llevaba por ante la Secretaría del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, bajo el No. 64, folios 269 al 313, Tomo III, de fecha 23 de abril de 1982, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 221-06, notificada en fecha 10 de abril de 2006, mediante oficio SBIF-DSB-GGCJ-GLO-07332, dictado por el SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).

2.- ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad.

3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.

4.- INADMISIBLE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

5.- REMITASE el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de Ley, previo pronunciamiento sobre la caducidad.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente sentencia y cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ________________ ( ) días del mes de __________________de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez Presidente,


JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Juez Vicepresidente,


AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,


NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Ponente

La Secretaria Accidental,


YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ
Exp. N° AP42-N-2006-000229
NTL/

En fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.



La Secretaria Accidental,