TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE N° AP42-N-2006-000281

En fecha 26 de junio de 2006, se dio por recibida en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 866-06 de fecha 18 de mayo de 2006, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano RAFAEL ENRIQUE COLINA NOGUERA, titular de la cédula de identidad N° 3.867.440, asistido por la abogada Olga Isabel Russo Reyes, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.032, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO TURÉN DEL ESTADO PORTUGUESA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 9 de diciembre de 2005, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto.

En fecha 27 de junio de 2006, se dio cuenta a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En esa misma fecha se pasó el expediente a la Juez ponente.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 12 de julio de 2004, el ciudadano Rafael Enrique Colina Noguera, debidamente asistido, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que en fecha 3 de enero de 2000, comenzó a desempeñarse como Coordinador de Presupuesto en la Alcaldía del Municipio Turén del Estado Portuguesa y en fecha 1° de enero de 2003, fue designado Coordinador de Cobranza, adscrito a la Dirección de Hacienda de dicho Municipio.

Que mediante oficio s/n de fecha 7 de noviembre de 2003, se le informó que en virtud de la Resolución N° 4 dictada por el Alcalde del Municipio Turén había sido suspendido de sus funciones a los fines de garantizar la transparencia de la “…investigación a que haya lugar, llámese Judicial o Administrativa…”, la cual obedecía a que en la Auditoría N° 001-2003 de fecha 13 de octubre de 2003, se detectaron ciertas irregularidades administrativas, sin establecer cuales y, dado que el Coordinador de Cobranza era conocedor del movimiento financiero y no había emitido informe alguno sobre su labor, existían fundados temores para presumir la comisión de un hecho punible en perjuicio del Tesoro Municipal.

Que las referidas irregularidades consistían en no haber ingresado a la Tesorería la cantidad de Un Millón Ocho Mil Ciento Seis Bolívares (Bs. 1.008.106,00) por concepto de recaudación, proveniente de los siguientes contribuyentes: Auto Ferr, Comercial Torelli, Bar Restaurant Caney Criollo, Matadero Turén, Bar Restaurant Centro Social, Semillas Flor de Aragua, Cantina Brisas de Lara y, Cantina y Restaurant El Progreso; sin embargo, la Contraloría ya había determinado mediante la investigación N° 001-2003, llevada a cabo en octubre de 2003, que tal desviación era responsabilidad del ciudadano Juan Piña, quien personalmente visitaba a los comerciantes, cobraba el dinero y le enviaba al Alcalde el informe de lo recaudado.

Que el referido acto administrativo está viciado de nulidad por ausencia total del procedimiento, de conformidad con el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que en fecha 13 de abril de 2004, el Alcalde del referido Municipio dictó el Decreto N° 6, en el cual fue destituido del cargo de Coordinador de Cobranza, el cual “…es nulo y ineficaz (…) por violación de la cosa juzgada administrativa, tal como lo prescribe el artículo 19 ordinal (sic) 1° ejusdem (sic), ya que así lo determinó la Auditoría No. 001-2003 practicada a la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Turén del Estado Portuguesa de fecha 13/10/2003, que las irregularidades administrativas, las cometió el ciudadano Juan Piña, quien era mi superior jerárquico. Así como también es un acto inmotivado, y por inadecuación con el supuesto de los hechos. Así mismo se me vulneraron los derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa, a ser oído, el acceso al expediente de investigación de la Contraloría del Municipio Turén del Estado Portuguesa previstos y consagrados en los artículos 26, 27, 28 y 49 de la Constitución Nacional…”.

Finalmente solicitó, la nulidad del Decreto N° 6 de fecha 13 de abril de 2004, emanado del Alcalde del Municipio Turén del Estado Portuguesa y se le reincorpore a sus labores, en virtud de que no fue calificado su despido ante la Inspectoría del Trabajo, dada la inamovilidad que poseía de conformidad con el Decreto N° 2.086, de fecha 13 de enero de 2004, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 14 de enero de 2004.

II
DE LA DECISIÓN OBJETO DE CONSULTA

En fecha 9 de diciembre de 2004, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, dictó sentencia en la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta, ello con base a las siguientes consideraciones:

Que en el Decreto impugnado se determinó que el querellante incurrió en la causal de destitución prevista en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 102, literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, de lo que se desprende que el acto está inmotivado, lo que le generó indefensión y lesionó su derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49, numeral 1 de la Carta Magna, lo que deviene en su nulidad de conformidad con el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que la Administración no acompañó los antecedentes administrativos del acto, lo que hace presumir que no se sustanció un procedimiento contra el recurrente.

Que en la comunicación en la que se informó al querellante los hechos que le fueron imputados, se le indicó que podía comparecer “…a los efectos de alegatos y descargos…” de conformidad con los artículos 48 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, que no se verificó de acuerdo al procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual es relevante porque a diferencia de éste último procedimiento, en el establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no se realiza el “escrito de cargos”, lo que hace presumir que en la formación del acto impugnado no hubo cargos.

Que la Administración indicó como única defensa que el recurrente no agotó el procedimiento previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual es irrelevante por cuanto al no establecerse tal requisito como causal de inadmisibilidad en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el recurso de reconsideración y jerárquico pasaron a ser potestativos del recurrente, excepto en los supuestos funcionariales de destitución, donde sólo se admite el recurso contencioso administrativo de nulidad.

Que el recurrente solicitó que se procediera a su reincorporación en virtud del Decreto Presidencial N° 2.086 de fecha 13 de enero de 2004, pues no se efectuó la calificación de su despido previo a su destitución, sin embargo, “…los únicos funcionarios que deben ser remitidos a las Inspectorías del Trabajo a los efectos de calificación de despido, son quienes gocen de fuero sindical y/o maternal, por tratarse de fueros de rango constitucional (…) en consecuencia no se requería que el Municipio apelara a dicho expediente, dado que el recurrente no se encontraba en ninguna de las situaciones arriba previstas, sino que pretende se le aplique la inamovilidad presidencial…”.

De allí, que al no haberse efectuado la reincorporación conforme al referido Decreto se declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto, por lo que anuló el acto impugnado y se ordenó su reincorporación a un cargo de igual o similar jerarquía al que ocupaba antes de su ilegal destitución, así como el pago de los salarios dejados de percibir, aumentado en la misma forma en que pueda haber aumentado los beneficios económicos del mismo, excluyendo aquellos beneficios socioeconómicos que requieran la prestación personal del servicio, por lo que tampoco es procedente la indexación, para lo cual se ordena la experticia complementaria del fallo.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la presente causa y, al respecto observa lo siguiente:

Como premisa previa, este Órgano Jurisdiccional observa que el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, dictó auto el 2 de mayo de 2006, ordenando la remisión del presente expediente en virtud la consulta de Ley de la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 9 de diciembre de 2006, de conformidad con lo previsto en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual establece:

“Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

La norma antes transcrita plantea la figura jurídica de la consulta a los fines de cumplir con el principio de la doble instancia, el cual se encuentra establecido en el artículo 8 numerales 1 y 2, literal h, de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos vigente para Venezuela y de aplicación inmediata de conformidad con el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Tal figura de la consulta resulta aplicable, en principio, en aquellos casos en que no se ejerza el recurso de apelación, en los cuales esté involucrada la República y cuya sentencia sea contraria a los intereses de ésta en el juicio y además por la tutela privilegiada que debe tener el patrimonio público que es la causa de los privilegios y prerrogativas de las personas de derecho público.

En este sentido, esta Corte debe advertir que el término “República” debe ser entendido como la personificación jurídica del estado que actúa a través de los órganos del Poder Público, el cual de acuerdo con el Texto Constitucional se distribuye verticalmente entre el Poder Nacional, Poder Estadal y Poder Municipal y horizontalmente, entre el Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ciudadano y Electoral.

Ahora bien, en casos como el de autos cuando la parte demandada ha sido una entidad municipal, es necesario analizar específicamente la aplicación de las prerrogativas y privilegios procesales otorgadas al Poder Municipal, siendo que la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, en su artículo 102 disponía que:

“Artículo 102: El Municipio gozará de los mismos privilegios y prerrogativas que la legislación nacional otorga al Fisco Nacional, (…). Igualmente, regirán para el Municipio, las demás disposiciones sobre Hacienda Pública Nacional en cuanto le sean aplicables”.

Tal como se evidencia de la lectura simple de la norma transcrita, colocaba a los Municipios en el goce de los mismos privilegios y prerrogativas que la legislación nacional otorga al Fisco Nacional (en la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público posición ya superada), privilegios entre los cuales se encuentra la consulta de Ley prevista en el el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Sin embargo, constata esta Corte que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 de fecha 8 de junio de 2005, en su Título V, Capítulo IV, referido a la actuación del Municipio en juicio, contiene las normas de procedimiento que deben ser aplicadas en los juicios en los que sea parte, así como los privilegios y prerrogativas procesales establecidos a su favor, que han variado en comparación con lo que establecía anteriormente la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal.

En este sentido, se observa de la lectura del contenido de su normativa que éste nuevo régimen legal no establece la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República en el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (entre los cuales se encuentra la consulta de ley prevista en su artículo 70), como sí lo establecía la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, tal y como se señaló anteriormente.

Ahora bien, en el caso específico de autos, debe esta Corte advertir que en virtud de que la presente causa fue decidida bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, considera esta Corte que no procede la consulta de la sentencia dictada en fecha 9 de diciembre de 2005, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, puesto que el privilegio establecido en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República no es aplicable a los Municipios.

Es pues, con fundamento en ello que esta Corte concluye en la improcedencia de la consulta efectuada en el caso concreto. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley se declara: IMPROCEDENTE la consulta de Ley prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 9 de diciembre de 2005, en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano RAFAEL ENRIQUE COLINA NOGUERA, asistido por la abogada Olga Isabel Russo Reyes, al inicio identificados, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO TURÉN DEL ESTADO PORTUGUESA.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Juez Vicepresidente-Ponente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ

La Secretaria Accidental,

YULIMAR GÓMEZ MUÑOZ

Exp. N° AP42-N-2006-000281
AGVS.

En fecha ___________________ ( ) de ________________________ dos mil seis (2006), siendo la (s) _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _______________________.

La Secretaria Accidental,