JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE N° AP42-N-2006-000359

En fecha 25 de mayo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Gerardo Fernández y Rafael Chavero Gazdik, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 20.802 y 58.652, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, instituto bancario domiciliado en Caracas, cuya última reforma se encuentra asentada en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 13 de octubre de 2003, bajo el N° 5, Tomo 146-A segundo, contra la Resolución N° 381.06 del 27 de julio de 2006, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).

En fecha 21 de octubre de 2006, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. En esa misma fecha se pasó el expediente a la Juez ponente.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir en base a las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
Y DE LA MEDIDA CAUTELAR

En fecha 7 de septiembre de 2006, los apoderados judiciales del Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, anteriormente identificados, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución N° 381.06 del 27 de julio de 2006, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, donde señalaron lo siguiente:

Mediante Oficio N° SBIF-DSB-IO-GGTI-GRT-14929 de fecha 23 de agosto de 2005, el ente demandado realizó una visita de inspección especial a su representada, con el objeto de verificar las actividades que ejecuta su poderdante relacionadas con los elementos de tecnología y sistemas, así como ejecutar los procesos de verificación de los ingresos por rendimientos de la cartera de créditos y de inversiones.

Alegan que en fecha 22 de agosto de 2005, su mandante entregó la información solicitada en el acta de requerimiento de fecha 5 de agosto del mismo año. Posteriormente, en fecha 9 de septiembre de 2005, la recurrida solicitó “…explicación de los motivos por los cuales existía una diferencia entre la información entregada en fecha 22 de agosto de 2005 y los saldos contables de algunas cuentas, otorgando un plazo de un (1) día hábil bancario para dar respuesta…”.

Aducen que en fechas 12 y 13 de septiembre de 2005, su representada consignó respuesta a la referida solicitud “…aclarando las razones por las cuales se habían prestado diferencias entre los saldos y suministrando nuevamente los archivos debidamente corregidos…”.

En fecha 16 de septiembre de 2005, su poderdante entregó nuevamente los archivos de los meses de marzo y junio del mismo año “…con base a ciertas observaciones realizadas telefónicamente por la SUDEBAN…”. Asimismo, entregó la información solicitada en relación a “…la cartera de inversión…”.

Señalan que en fecha 9 de septiembre de 2005, les fue solicitada explicación de los motivos por los cuales existía una diferencia entre la información entregada en fecha 22 de agosto de 2005 y los saldos contables de algunas cuentas, otorgándosele 2 días hábiles para remitir la información, que fue consignada en fechas 12 y 14 del mismo mes y año.

Alegan que en fecha 16 de enero de 2006 “…y en virtud de que presuntamente el Banco no presentó la totalidad de la información solicitada, conforme a las especificaciones en que le fuera solicitada en las actas de requerimiento mencionadas anteriormente, la SUDEBAN presumió que el Banco podía estar incurso en el incumplimiento de lo previsto en el artículo 251 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y en virtud de ellos (sic) inició un procedimiento administrativo…”.

Que en fecha 26 de enero de 2006, su poderdante presentó escrito de descargos “…en el cual expuso y demostró fehacientemente que el Banco cumplió cabalmente con remitir la información solicitada por ese Organismo…”.
Aducen que mediante Resolución N° 239.06 de fecha 18 de abril de 2006, la accionada determinó que su mandante “…no logró demostrar una causa justificada que le impidiera dar el debido cumplimiento a los requisitos de información que le fueran presentados (…) y en razón de ello (…) resolvió sancionar a nuestro representado con multa de Cuarenta Millones Quinientos Veintitrés Mil Setecientos Siete Bolívares (Bs. 40.523.707,00), equivalente al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado…”.

Exponen que en fecha 4 de mayo de 2006, interpusieron recurso de reconsideración contra la Resolución N° 239.06 de fecha 18 de abril de 2006, el cual fue decidido a través de la Resolución N° 381.06 de fecha 27 de julio de 2006, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración.

Consideran que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, “…en virtud de la falta de análisis y debida apreciación de las defensas opuestas por nuestro representado durante el procedimiento administrativo…”.

Aseguran que su poderdante demostró fehacientemente el cabal cumplimiento a las solicitudes hechas por la demandada, razón por la cual “…la falta de análisis de estos planteamiento (sic) por parte de SUDEBAN se constituye como una violación de las disposiciones constitucionales y legales antes citadas, en particular el artículo 18, numeral 5 y artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que se configura en el presente caso (…) como un vicio de fondo en la formación de la decisión de la Administración por no haberse analizado las pruebas y alegatos presentados por el Banco lo cual lo coloca en un evidente estado de indefensión…”.

Alegan que las pruebas y alegatos presentado por su mandante no fueron suficiente valorados, lo que constituye una flagrante violación a los derechos constitucionales de su representada a la defensa y debido proceso, ya que el acto administrativo se encuentra motivado en que su poderdante “…no logró demostrar la causa justificada que le impidiera dar cumplimiento a los requisitos de información (…) lo cual resulta en un todo erróneo…”.

Señalan que el referido acto viola la presunción de inocencia de su representada, ya que “…al imponer la SUDEBAN la sanción contenida en la Resolución 239.06 y confirmada en el acto recurrido (…) sin haber ni evidenciado ni determinado en que consistía específicamente el supuesto incumplimiento de nuestro representado violó el derecho a la presunción de inocencia del Banco…”.

Exponen que al haber sido aclaradas las supuestas diferencias en los balances presentados, resulta en consecuencia incongruente y violatorio al derecho a la presunción de inocencia la imposición de la sanción administrativa.

Aducen que la Resolución impugnada “…adolece de un vicio en su elemento causa, al haberse realizado una errada apreciación de los hechos que originaron el procedimiento administrativo sancionatorio…”, lo cual a su vez constituye un falso supuesto de hecho “…puesto que consideró que el Banco no dio respuesta a los requerimientos…”.

Consideran que el ente recurrido incurrió igualmente en el vicio de falso supuesto de derecho “…al pretender sancionar a nuestro representado con base a la presunta trasgresión de los artículos 251 y numeral 1 del artículo 422 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. El Banco alegó y probo (sic) suficientemente, tanto en el procedimiento administrativo como en la presente oportunidad, que sí dio cumplimiento con la obligación…”:

Invocan la buena fe de la conducta asumida por su poderdante “…como causal para eximirse de las eventuales responsabilidades que de otro modo podrían derivarse del incumplimiento señalado en el acto impugnado…”.

Alegan igualmente la nulidad relativa del acto administrativo recurrido, ya que éste incurrió “…en los vicios de ausencia absoluta de base legal y abuso o exceso de poder (…) conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos…”. En primer lugar, fundamentan la ausencia de base legal en el sentido que su mandante sí cumplió con los requerimientos efectuados por la accionada, mientras que el abuso de poder deviene de la multa impuesta por la recurrida sin asidero jurídico o fáctico.

Solicitan sea acordada medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia a los fines de evitar perjuicios económicos de difícil reparación. En este sentido, señalan que la jurisprudencia ha considerado como daño de difícil reparación o perjuicio económico “…el hecho que no se suspendan los efectos de aquellos actos administrativos que impongan sanciones pecuniarias, mientras no hayan quedado firmes y, más aún cuando, como sucede en el presente caso, existe una fuerte presunción de buen derecho…”.

Consideran que la presunción de buen derecho se desprende “…de los alegatos esgrimidos en relación a los vicios que afectan la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 381.06, siendo prueba de ello el contenido mismo del citado acto, de cuyo texto se desprende que la SUDEBAN no verificó debidamente los supuestos de procedencia de la multa…”.

Finalmente solicita se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 381.06 de fecha 27 de julio de 2006 y, en consecuencia se declare con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Asimismo, solicita se decrete medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado.


II
DE LA COMPETENCIA

Delimitada en los términos que anteceden los extremos de la presente controversia, debe esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo verificar previamente su competencia y, en tal sentido observa lo siguiente:

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 02271 dictada el 24 de noviembre de 2004, delimitó las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo y, para lo cual -de manera transitoria- dio por reproducidas parcialmente las disposiciones que contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones del Tribunal Supremo de Justicia, siendo que en el numeral 12 estableció que esta Corte es competente para conocer “…De cualquier otra acción o recurso cuyo conocimiento le atribuya las leyes …”.

En tal sentido, el artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dispone que “…Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión…”.

Claramente se colige de la disposición ut supra transcrita que esta Corte es el Órgano Jurisdiccional competente para conocer, en primera instancia, sobre las acciones que se ejerzan contra los actos administrativos dictados por de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, siendo que las mismas deben interponerse dentro del lapso allí establecido.

Es pues, conforme a lo expuesto que este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer de los recursos de nulidad intentados contra los actos administrativos emanados de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras. Esto se traduce respecto del caso sub examine, que esta Corte es competente para conocer en primera instancia sobre el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, contra la Resolución N° 381.06 dictada el 27 de julio de 2006 por el referido ente. Así se decide.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

i) Declarada como ha sido la competencia, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse respecto de la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y, al respecto observa lo siguiente:

Conforme a los presupuestos procesales de admisibilidad contenidos en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que la presente acción no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, ni pretensiones que se excluyan mutuamente, igualmente se acompañan los documentos fundamentales, así como tampoco contraviene disposiciones legales. Igualmente se observa que el presente recurso fue interpuesto dentro de los cuarenta y cinco días a los que se refiere el artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, razón por la cual esta Corte admite la presente acción cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
ii) Decidido lo anterior y, a los fines de garantizar la celeridad procesal de la presente causa, así como una tutela judicial efectiva de los justiciables, esta Corte pasa a pronunciarse respecto de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, en los siguientes términos:

El referido mecanismo cautelar se encuentra previsto en el vigésimo primer aparte del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, siendo indispensable para su procedencia conforme a la referida normativa en conjunción con la Doctrina y la Jurisprudencia Patria, la presencia concurrente del fumus boni iuris o presunción de buen derecho y periculum in mora o peligro en la demora.

En este sentido, se observa que la presente causa versa sobre la nulidad de un acto administrativo dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, donde el referido ente impuso una multa “…de Cuarenta Millones Quinientos Veintitrés Mil Setecientos Siete Bolívares (Bs. 40.523.707,00), equivalente al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado…” a la sociedad mercantil recurrente, en virtud de no haber cumplido correctamente, ni en los plazos establecidos, con los requerimientos solicitados por el ente demandado.

Visto esto, solicitan la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado fundamentando el fumus boni iuris, en que el mismo se desprende “…de los alegatos esgrimidos en relación a los vicios que afectan la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 381.06, siendo prueba de ello el contenido mismo del citado acto, de cuyo texto se desprende que la SUDEBAN no verificó debidamente los supuestos de procedencia de la multa…”.

Tenemos de esta manera una remisión a los fundamentos del recurso de nulidad, por lo que cabe recordar que las medidas cautelares ostentan una naturaleza preventiva y no definitiva, lo cual no implica que no se pueda realizar un análisis profundizado de la controversia en sede cautelar, sino lo que realmente debe evitarse es “prejuzgar” sobre el fondo de ésta, es decir, realizar un dictamen que prácticamente defina la litis sin que haya sido oída la contraparte y haber garantizado el derecho a la defensa de la misma, en el sentido de que el juez de la causa haya realizado no sólo un pronunciamiento de fondo, sino que además, sin haber hecho uso del lenguaje cautelar o incluso habiéndolo utilizado, el fallo implique apriorísticamente una definición clara de la controversia, es decir, que ya no haga falta (desde el punto de vista analítico claro está, puesto que siempre será necesaria una sentencia definitivamente firme) una sentencia de fondo, puesto que ésta última no sería más que una trascripción de los fundamentos utilizados en la decisión que sirviera de marco en la medida cautelar.

Considera importante este Órgano Jurisdiccional realizar el anterior análisis, puesto que si bien negar una medida cautelar en base a que lo solicitado por el actor (en la cautela) es materia de fondo, resulta conforme a la doctrina y jurisprudencia un argumento válido para decretar la improcedencia de la misma; no obstante, ello no implica que no deba estudiarse el mérito de la controversia, todo lo contrario, un análisis profundizado del thema decidendum así como del fumus boni iuris y el periculum in mora, es lo que permitirá al operador jurídico determinar si en efecto el actor goza de una presunción de buen derecho y si existe o no un peligro en la demora, puesto que el objetivo primordial de estos instrumentos procesales es evitar daños irreparables o de difícil reparación o que sencillamente hagan soportar a los justiciables cargas aparentemente injustas a pesar de que gozan de una apariencia de buen derecho, de lo contrario, convertiríamos las medidas cautelares en instrumentos procesales inútiles puesto que serían analizadas muy someramente, desviándose de su propósito de garantizar la eficacia de la sentencia definitiva.

A juicio de este Órgano Jurisdiccional resulta imposible fundamentar una medida cautelar en una materia distinta a la del fondo de la controversia, es obvio que la protección cautelar debe estar directa o al menos indirectamente relacionada con el thema decidendum, es prácticamente inimaginable lo contrario, puesto que en definitiva se busca tutelar el daño o posible daño que ocasionará el acto impugnado o cualesquiera actividades administrativas que sean objeto de nulidad, indemnización, condena, etc., es decir, el objeto del proceso.

Sin embargo, observa este Órgano Jurisdiccional que en el presente caso la parte actora fundamenta el fumus boni iuris en los alegatos dirigidos a argumentar los vicios que supuestamente afectan la legalidad del acto administrativo impugnado y, como prueba de ello, señala el contenido mismo de la Resolución recurrida.

Al observar dichos argumentos, considera esta Corte que conviene recordar que el acto administrativo se presume lícito en razón de la autoridad que emana, el cual, obtiene dicha investidura en razón del ordenamiento jurídico, del que el mismo ciudadano o particular es creador y destinatario. Por lo tanto, el acto administrativo una vez que obtiene su eficacia en sede administrativa (con la correcta notificación del mismo), ostentará su fuerza ejecutiva y ejecutoria, es decir, que vale como título ejecutivo, lo cual implica que no requerirá de la homologación de ninguna otra autoridad para ser ejecutado y, a su vez podrá ser coercionado su destinatario al cumplimiento del mismo, incluso, mediante uso de la fuerza pública.

El anterior análisis se realiza a los fines de explicar que no puede fundamentarse la presunción de buen derecho en algo tan genérico como “los vicios que afectan la legalidad del acto”, puesto que para enervar la legalidad de un acto administrativo se requiere de una sentencia definitiva que decida su nulidad.

No puede el juez en fase cautelar pronunciarse sobre la legalidad de la manifestación de voluntad administrativa, ya que ello corresponderá al análisis del mérito de la controversia, estimar en este estado y grado del proceso, los vicios denunciados (violación al derecho a la defensa, debido proceso, ausencia de base legal, desviación de poder, etc.), podría constituir un prejuzgamiento de los hechos controvertidos, ello aunado al hecho que, la prueba dirigida a demostrar el fumus boni iuris es precisamente el contenido del acto administrativo impugnado, por lo que verificar -visto los términos en los que quedó planteada la presunción de buen derecho- los vicios alegados dirigidos a enervar la legalidad del acto recurrido y constatar esto en el contenido mismo del documento administrativo en cuestión, podría conllevar al juez a un pronunciamiento que corresponde única y exclusivamente a la sentencia definitiva.

Con lo anterior, no se pretende decir que no sea posible analizar argumentos dirigidos a atacar un acto administrativo recurrido en sede cautelar, pero en estos casos, se requiere de cuidadosos fundamentos que expliquen la existencia de un buen derecho sin que ello conlleve a una resolución de la litis, puesto que analizar en este estado y grado del proceso el falso supuesto de hecho y derecho en los que supuestamente incurre el acto impugnado, o pronunciarse respecto a la ausencia de base legal aducida por la parte actora, resultaría prácticamente una resolución de los hechos controvertidos, ya que, aunque se haga uso de lenguaje cautelar, resulta bastante absurdo presumir un falso supuesto de derecho o una ausencia de base legal, en virtud que esta existe o no existe, no es algo que se presuma o que aparentemente se observe, más aún si dichos argumentos deben constatarse en el acto que se pretende anular, ya que sería prácticamente afirmar la legalidad o ilegalidad del acto administrativo en una sentencia interlocutoria (cautelar), sin la sustanciación absoluta del procedimiento, necesario para enervar esa presunción de legalidad que reviste al acto impugnado.

Aquí, no podría hablarse de “presunciones” o apariencias de buen derecho, porque para determinar si hubo una errónea apreciación de los hechos o del derecho por parte de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en el caso concreto, conllevaría no sólo a dictar un pronunciamiento de fondo sino a la resolución de la litis, puesto que determinaríamos en fase de admisión si el acto administrativo fue dictado conforme a la ley, razón por la cual considera esta Corte que el fumus boni iuris así planteado debe ser negado y, así se declara.

Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso pronunciarse respecto del periculum in mora, puesto que para la procedencia de las medidas cautelares es necesaria la concurrencia de ambos requisitos. En consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y, así se decide.

Finalmente, se ordena remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines que continúe el procedimiento. Así se declara.

IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los apoderados judiciales del BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, instituto bancario domiciliado en Caracas, cuya última reforma se encuentra asentada en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 13 de octubre de 2003, bajo el N° 5, Tomo 146-A segundo, contra la Resolución N° 381.06 del 27 de julio de 2006, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, (SUDEBAN).

2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

3.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

4.- ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez Presidente,


JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Juez Vicepresidente-Ponente,


AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA


La Juez,


NEGUYEN TORRES LÓPEZ


La Secretaria Accidental,


YULIMAR GÓMEZ MUÑOZ




AP42-N-2006-000359
AGVS


En fecha __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) ________________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.

La Secretaria Accidental,