TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: NEGUYEN TORRES LÓPEZ
EXPEDIENTE N° AP42-R-2004-002099

En fecha 21 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 1075-04 de fecha 20 de septiembre de 2004, anexo al cual el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por el ciudadano GEAN CARLOS VELÁSQUEZ MONTOYA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 14.574.481, asistido por el abogado JOSÉ LUIS RAMÍREZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 3.533, contra la INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR (INAM).

Tal remisión se efectuó, en virtud de haber sido oída en ambos efectos, la apelación interpuesta por la abogada FLOR ANGÉLICA GUEDEZ ROMERO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 53.771, actuando con el carácter de apoderado judicial del INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR (INAM), contra la sentencia dictada en fecha 10 de junio de 2004, por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 19 de octubre de 2005, se constituyó esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual quedo conformada por de la siguiente forma: JAVIER SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez-Presidente; AYMARA VILCHEZ SEVILLA, Juez-Vicepresidenta y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.

Mediante diligencia de fecha 24 de enero de 2006, la abogada LISBET YORLAY GONZÁLEZ PEÑA, actuando con el carácter de representante judicial del INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR (INAM) solicitó a esta Corte se abocará al conocimiento de la causa.

Mediante auto de fecha 6 de febrero de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.

En fecha 23 de febrero de 2006, se dio cuenta a la Corte y se inició la relación de la causa; por auto de la misma fecha se designó ponente a la Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ, y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentare el escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 21 de marzo de 2006, la abogada LISBET YORLAY GONZÁLEZ PEÑA, actuando en su carácter de apoderada judicial del INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR (INAM), consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.

En fecha 10 de octubre de 2006, esta Corte mediante auto expreso fijó para el 18 de octubre de 2006, la celebración de la audiencia de Informes orales, la cual se llevó a cabo en la fecha fijada, dejando constancia esta Corte de la comparecencia, de los abogados ROSARIO RODRÍGUEZ MORALES y JOSÉ LUIS RAMÍREZ, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la parte recurrente y de la abogada ALBA LUZ GONZÁLEZ RIVAS, actuando en su carácter de representante judicial del Instituto recurrido. Asimismo se dejó constancia, del recibo de escrito de informes presentado por la parte recurrida.

En fecha 23 de octubre de 2006, esta Corte dijo “Vistos”. En esta misma oportunidad se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 8 de diciembre de 2003, el ciudadano GEAN CARLOS VELÁSQUEZ MONTOYA, asistido por el abogado JOSÉ LUIS RAMÍREZ, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Manifestó que, “…Ingresé en el INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR (INAM), luego de presentar y aprobar un examen de conocimientos generales y una evaluación psicológica, como funcionario público, el día 7 de enero de 2.002 (sic) hasta el 17 de octubre de 2.003 (sic), ya que en esa fecha fui notificado del acto administrativo de mi remoción. Desempeñe un cargo de carrera como es GUIA DE CENTRO I en el C.E.I. El Valle, centro adscrito a la Dirección Seccional del Instituto Nacional del Menor (INAM)...”. (Negrillas y Mayúsculas de la Cita).

Indicó que, “…Percibía como funcionario público un sueldo mensual de Bs. 166.637,00 más un ajuste de Bs. 23.443,00, lo que hace un total de CIENTO NOVENTA MIL OCHENTA BOLIVARES (Bs. 190.080,00) mensuales. Apartir del mes de junio del presente año y por Decreto Presidencial mi salario fue aumentado en un diez por ciento (10%) y como consecuencia de ello mi sueldo mensual, a partir de ese momento, fue de DOSCIENTOS NUEVE MIL OCHENTA Y OCHO BOLIVARES (Bs. 209.088,00)…”.

Señaló que, “…La Presidenta del INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR (INAM), a través de la providencia Administrativa N° 011 de fecha 1° de agosto de 2.003 (sic) me removió del cargo de GUIA DE CENTRO I, por considerar que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción por ser de confianza de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 (2° aparte) de la Ley del Estatuto de Función Pública en concordancia con el Decreto 1.879 (artículo único) de fecha 16 de diciembre de 1.987 (sic), publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 33.870 de fecha 18 de diciembre de 1.987. El INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR (INAM) me notificó del acto administrativo de remoción contenido en el oficio OP/010800/N° 0332 de fecha 5 de agosto de 2.003 (sic), a través de su publicación en la página 33 del Diario Ultimas Noticias de fecha 17 de octubre de 2.003 (sic)…”. (Negrillas y Mayúsculas de la Cita).
Alegó que, “…El acto administrativo de remoción está viciado de ilegalidad por las razones siguientes: 1.- El acto administrativo de remoción es ilegal porque el cargo de Guía de Centro I adscrito a la Dirección Seccional del Instituto Nacional del Menor (INAM) en el Distrito Capital, no es un cargo de libre nombramiento y remoción ya que no es de confianza, sino que es un cargo de carrera. En efecto, las funciones del mencionado cargo no tenían ninguna relación con las indicadas por el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es la norma aplicable para la determinación de los cargos de confianza. En efecto, en el acto administrativo de remoción impugnado oficio OP/010800/N° 0332, se determinan todas y cada una de las funciones que cumplía en el ejercicio del cargo de Guía de Centro I, tales como: a) revisar los libros de novedades para informar de los sucesos ocurridos durante la guardia; b) pasar revista para corroborar la presencia y estado físico de los niños, niñas y adolescentes; c) acompañar y dirigir a los niños, niñas y adolescentes en las actividades que realicen dentro y fuera del centro, así como en sus horas de descanso; d) aplicar tratamiento y administrar medicamento siguiendo las instrucciones del médico; e) orientar a los niños, niñas y adolescentes en la formación y desarrollo de hábitos para su socialización; f) realizar inventario diario de los materiales y útiles de aseo personal utilizados por los niños, niñas y adolescentes y reportar la perdida de los mismos; g) observar y llevar el control en la hoja de registro del comportamiento de los niños, niñas y adolescentes; h) participar en reuniones técnico pragmáticas; i) inspeccionar los recintos de los niños, niñas y adolescentes para localizar objetos perdidos y; j) elaborar informe de las actividades realizadas. Como puede apreciarse (…) las funciones que yo cumplía como Guía de Centro I y que son reconocidas por la querellada en el acto administrativo impugnado, no son funciones que requieran de un alto grado de confidencialidad (…) tal como lo determina el artículo 21 del Estatuto de la Función Pública. 2.- El acto de remoción atacado es igualmente ilegal por cuanto se fundamenta en el decreto 1879 (artículo único) de fecha 16 de diciembre de 1.987 (sic), publicado en la Gaceta Oficial (…) N° 33.870 de fecha 18 de diciembre de 1.987 (sic), el cual se encuentra derogado. En efecto, al entrar en vigencia la Ley del Estatuto de la Función Pública, el día 6 de septiembre de 2.002, quedaron derogados la Ley de Carrera Administrativa (…) así como cualesquiera otras disposiciones con (sic) colidan con dicha Ley, siendo una de ellas el referido decreto 1879…”. (Subrayado de la Cita).

Finalmente solicitó que, con base en las anteriores consideraciones se declare Con Lugar el presente recurso y, en consecuencia, la nulidad del acto administrativo de remoción de fecha 1° de agosto del 2003, contenido en el oficio N° OP/010800/N° 0332 de fecha 5 de agosto de 2003, se ordene mi reincorporación al cargo de GUÍA DE CENTRO I, o a un cargo de igual o superior jerarquía, el pago de los sueldos dejados de percibir, bonificaciones de fin de año, aumentos de sueldo y reconocimiento del tiempo de antigüedad desde la fecha de mi retiro hasta la fecha de mi efectiva reincorporación.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 10 de junio de 2004, el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dictó sentencia en los siguientes términos:

“…Este Tribunal para decidir observa:
Que la parte actora en su escrito libelar señala que fue removido del cargo de Guía de Centro I, que ocupa en el C.E.I. EL VALLE, adscrito a la Dirección Seccional del Instituto Nacional del Menor (INAM) en el Distrito Capital, en fecha 05 de agosto de 2003 mediante oficio OP/010800/N° 0332, retirado del mismo, en fecha 07 de noviembre de 2003, según se evidencia de los folios 49, 50 y 53 del expediente.
(…)
Al respecto indica este Juzgador, que para la fecha en que fue dictado el acto administrativo Nro. OP/010800/N° 0332, suscrito por la ciudadana María Elena García Pru, en su carácter de Presidenta del Instituto Nacional del Menor, ya estaba en vigencia la Ley del Estatuto de la Función Pública , y al respecto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresa en su artículo 144 que: ‘La Ley establecerá el Estatuto de la Función Pública mediante normas sobre ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios y funcionarias de la Administración Pública, y proveerá su incorporación a la seguridad social’. Siendo esta Ley a que se refiere la Constitución, la regulatoria de la función pública, dentro de cuyo contexto se inserta el caso que nos ocupa.
Por su parte el artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que: ‘La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales…’, expresando la misma en su artículo 20 que: ‘Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza…’.
Igualmente el artículo 21 ejusdem establece que: ‘Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directas o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley’.
De lo anteriormente expuesto, se evidencia en primer lugar, que dentro del marco regulatorio, por mandato constitucional, de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se encuentran las relaciones de empleo público entre los funcionarios públicos y la administración pública nacional, la cual establece además en su disposición derogatoria única que ‘al entrar en vigencia la presente Ley quedarán derogados la Ley de Carrera Administrativa del 3 de septiembre de 1970, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 1.428 Extraordinario de fecha 4 de septiembre de 1970, reformada por el Decreto N° 914 del 13 de mayo de 1975, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 1.745 Extraordinario del 23 de mayo de 1975; el Decreto N° 211 del 2 de julio de 1974, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 30.438 de fecha 2 de julio de 1974, Reglamento sobre los Sindicatos de Funcionarios Públicos dictado mediante Decreto N° 585 del 28 de abril de 1971, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 29.497 del 30 de abril de 1971 y cualquiera otras disposiciones que colidan con la presente Ley’ (…).
En consecuencia, de conformidad con las disposiciones derogatorias de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al momento de la entrada en vigencia de la referida Ley, quedan derogadas las disposiciones que colidan con ésta, entre las cuales, sin lugar a dudas, aquellas que determinen cargos como de libre nombramiento y remoción, que se encuentren fuera del marco regulatorio de la Ley Nacional.
Del mismo, se evidencia claramente que el cargo que ejercía el querellante no ésta (sic) estipulado en la norma antes transcrita como cargo de confianza, Ley ésta en la que debió basarse el Instituto Nacional del Menor para dictar el acto, viciando el acto por falso supuesto, toda vez que consideró un cargo basado en un Decreto, cuya norma había sido derogada con motivo de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, determinado como Vigente, a los fines del acto dictado, una norma jurídica que no se encontraba vigente; no compartiendo este Juzgador con el criterio del Consultor Jurídico Encargado del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, el cual señala que el referido Decreto Presidencial aún está vigente, toda vez que el mismo no ha sido derogado expresa ni tácitamente, ya que no colide con las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.
En consecuencia se declara la nulidad del acto administrativo de remoción de fecha 01 de agosto de 2003, contenido en el oficio N° OP/010800/N° 0332 de fecha 05 de agosto de 2003, emanado del Instituto Nacional del Menor, se ordena la reincorporación del accionante al cargo de Guía de Centro I o a otro de igual o superior jerarquía para la cual cumpla con lo requisitos, e igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación, y así se decide.
Con respecto al pago de la bonificación de fin de año, este Tribunal observa que no consta a los autos que se le haya pagado la misma igualmente el Órgano querellado en su contestación no se pronunció respecto a este punto (si se le canceló o no), por lo que se ordena pagar la bonificación de fin de año del 2003 de manera fraccionada, y así se decide.
Referente al petitorio del querellante, en relación a que se le reconozca el tiempo transcurrido desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación a efectos de su antigüedad para todos los efectos legales. Este Tribunal considera, que al haberse declarado la nulidad del acto de remoción y al haber ordenado su reincorporación, debe tenerse en cuenta el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su total y efectiva reincorporación a los efectos de su antigüedad para todos los efectos legales. Así se decide.
En relación a los demás pedimentos se niegan por genéricos, imprecisos e indeterminados, así se decide.
En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta por el ciudadano GEAN CARLOS VELÁSQUEZ MONTOYA, asistido de abogado (…), contra el acto administrativo de remoción de fecha 01 de agosto de 2003, contenido en el oficio N° PO/010800/N° 0332 de fecha 05 de agosto de 2003, emanado del Instituto Nacional del Menor.
En consecuencia se declara la nulidad del acto administrativo (…) se ordena la reincorporación del accionante al cargo de Guía de Centro I o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir actualizados; esto es, el pago de los sueldos dejados de percibir con sus respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación, así como el pago fraccionado de la bonificación de fin de año, conforme a los términos de la motiva de la presente decisión y así se decide…”. (Negrillas, Subrayado y Mayúsculas de la Cita).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 21 de marzo de 2006, la abogada LISBET YORLAY GONZÁLEZ PEÑA, en su carácter de apoderada judicial del INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR (INAM), presentó escrito contentivo de la fundamentación a la apelación interpuesta, en los términos siguientes:

Que, “…Al dictar la sentencia apelada, el juzgador incurrió en uno de los vicios contemplados en el Ordinal 2° del Artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto al formular sus consideraciones para decidir observó erróneamente que el Decreto N° 1.879 de fecha 16 de diciembre de 1987, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 33.870, de fecha 18 de diciembre de 1987, quedó derogado, por cuanto la Disposición Derogatoria Unica (sic) de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dejó sin efecto cualquier otra disposición que colidiere con ella, partiendo por lo tanto de un ‘falso supuesto de derecho’ y negando la aplicación y vigencia de una norma que si lo está, con fundamento a lo cual lo consideró y declaró absolutamente nulo el acto administrativo recurrido…”.

Por último solicitó, se declare Con Lugar la presente apelación y, en consecuencia, se revoque la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Como primer punto, debe este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones de sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo que sigue:

“ARTÍCULO 110:Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la citada norma, las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contencioso administrativos funcionariales, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Aunado a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 2271, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A., Vs. Procompetencia, delimitó el ámbito competencial de estas Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, reconociéndolas expresamente como Alzadas Naturales de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta. Así se declara.

Una vez determinada la competencia de esta Corte, corresponde ahora emitir pronunciamiento respecto de los fundamentos de la apelación interpuesta, y en tal sentido, se observa lo siguiente:

Este Órgano Jurisdiccional aprecia del escrito de fundamentación que la recurrida apela de la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo, ya que -a su modo de ver- éste incurrió en uno de los vicios contemplados en el numeral 2 del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto al formular sus consideraciones para decidir observó erróneamente que el Decreto N° 1.879, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 33.870, de fecha 18 de diciembre de 1987, debido a que sostuvo que éste había quedado derogado, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, partiendo por lo tanto de un falso supuesto de derecho, negando la aplicación y vigencia de una norma que aún esta vigente.

Como consideración previa, debe esta Corte advertir la inadecuada técnica empleada por la apoderada judicial del INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR, quien fundamentó su apelación, en los términos de un recurso extraordinario de casación, invocando el numeral 2 del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil. Señalado lo anterior, esta Corte pasa a decidir sobre la aplicación del Decreto N° 1.879 de fecha 16 de diciembre de 1987, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela de fecha 18 de diciembre de 1987.

Ello así, esta Corte observa que el referido Decreto fue dictado con fundamento en lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 4 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, el cual establecía:

“Artículo 4: Se consideraran funcionarios de libre nombramiento y remoción, los siguientes:
…Omissis…
3. Los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza en la Administración Pública Nacional y que por la índole de sus funciones, el Presidente de la República, mediante Decreto, excluya de la carrera administrativa, previa aprobación por el Consejo de Ministros”. (Negrillas de esta Corte).

De la norma transcrita, se evidencia que la Ley facultaba al Presidente de la República para que mediante decreto estableciera como cargos de libre nombramiento y remoción, los cargos de alto nivel y de confianza de la Administración Pública Nacional, siendo el Decreto N° 1.879 una manifestación de la atribución otorgada por la Ley al Presidente de la República en Consejo de Ministros, para dictar una norma de carácter sublegal, que le permitiera establecer como cargos de confianza del Instituto Nacional del Menor los “que por la índole de sus funciones comprendan actividades de asistencia, protección, educación y tratamiento del menor…”.

Al respecto, observa esta Corte que el Decreto N° 1.879 publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela de fecha 18 de diciembre de 1987, mantiene su vigencia, en virtud de no haber sido derogado expresa o tácitamente por la Ley del Estatuto de la Función Pública, como lo estableció el Tribunal a quo al encuadrarlo dentro de la Disposición Derogatoria Única de la mencionada Ley, en virtud de que la misma, sólo deroga expresamente: i) la Ley de Carrera Administrativa del 3 de septiembre de 1970, reformada por Decreto Ley N° 914 del 13 de mayo de 1975; ii) el Decreto N° 211 del 2 de julio de 1974; iii) el Reglamento sobre los Sindicatos de Funcionarios Públicos dictado mediante Decreto N° 585 del 28 de abril de 1971; y además establece en su parte in fine una derogatoria general y tácita de “…cualesquiera otras disposiciones que colidan con la presente ley…”.

Ahora bien, es de apreciar que esta derogatoria general debe ser precisamente entendida y aplicada bajo una sana interpretación de las disposiciones legales involucradas a los fines de determinar con claridad si realmente las mismas son contrapuestas o contradictorias respecto de lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en relación a un mismo supuesto o concepto, pretendiendo prevalecer sobre la norma básica en materia funcionarial.

Ello así, ciertamente los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, enumeran los cargos que deben ser considerados como de libre nombramiento y remoción, en la categoría de alto nivel y de confianza, respectivamente; mas sin embargo, esta enumeración no puede ser restrictiva, dejando de lado la declaración de otros cargos que a potestad de la Administración puedan también ser considerados como de libre nombramiento y remoción, en la categoría de confianza, en virtud de las funciones que realiza, lo cual en el caso de marras, se ve reflejado al ser decretado por el Presidente de la República en Consejo de Ministros, el Decreto N° 1879, en ejercicio de una atribución otorgada por Ley, en virtud de la potestad que tiene el Estado de tutelar y proteger los derechos de los menores.

Asimismo, debe esta Corte analizar las implicaciones que pudiera generar la aplicación del Decreto N° 1.879 de fecha 16 de diciembre de 1987, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela de fecha 18 de diciembre de 1987, a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que su ámbito de aplicación influye sobre la relación de empleo que se genera entre el Instituto Nacional del Menor y sus funcionarios, siempre y cuando éstos realicen dentro de sus funciones actividades de asistencia, educación y tratamiento al menor, observando que nuestra Carta Magna establece la tutela y protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en su artículo 78, el cual dispone:

“Artículo 78: Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes”.

De la norma transcrita, se observa que la premisa fundamental es la protección integral del niño, niña y adolescente, manteniendo como principio el Interés Superior del Niño, lo cual quedó consagrado en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el cual dispone expresamente que “En todas las medidas concernientes a los niños, que toman las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”, entendiendo que este principio es la base para la interpretación y aplicación de la normativa aplicable para la protección de los niños y adolescentes, estableciendo líneas de acción de carácter obligatorio para todas las instancias de la sociedad y fijando limites a la discrecionalidad de sus actuaciones.

En virtud de lo anterior, se reafirma la vigencia del Decreto ya mencionado, ya que el mismo permite que la relación funcionarial que existe entre el Instituto Nacional del Menor y los funcionarios que realicen funciones que comprendan las actividades de protección, asistencia y tratamiento de los niños, niñas y adolescentes que así lo requieran, sea objeto de un tratamiento especial, permitiendo el desarrollo de las políticas institucionales en materia de protección del niño y del adolescente, garantizando el cumplimento del objetivo principal del mencionado Instituto.

Por otra parte, del análisis de las actas se observa que el recurrente en su escrito recursivo que riela del folio 1 al 5 del expediente judicial, se atribuyó la realización de actividades que comprenden asistencia, educación y tratamiento de los niños, niñas y adolescentes, dentro de las funciones que desempeñaba como Guía de Centro I en el Centro de Evaluación Inicial El Valle adscrito a la Dirección Seccional del Distrito Capital del Instituto Nacional del Menor, razón por la cual considera esta Corte que las funciones que éste realizaba se encuadran perfectamente dentro de las funciones realizadas por los funcionarios en cargos de confianza establecidos dentro del mencionado Decreto N° 1.879, así como, el cargo que desempeñaba, el cual se encuentra establecido de manera expresa en el ya referido Decreto, en virtud de lo cual este Órgano Jurisdiccional considera que el recurrente en el desempeño del cargo de Guía de Centro I ejercía un cargo de confianza en función de las actividades y funciones que realizaba.

Huelga destacar, que el ente querellado se encuentra en proceso de supresión y liquidación, en virtud de haber sido decretada la Ley de Supresión del Instituto Nacional del Menor, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.365 fecha 25 de enero de 2006, y actualmente no existe en nuestro ordenamiento jurídico otro ente u organismo al cual se le haya atribuido funciones similares a las desempeñadas por el Instituto Nacional del Menor (INAM), razón por la cual la pretensión principal del querellante es de imposible mandamiento y ejecución.

Por todo lo anterior, esta Corte considera que el tribunal a quo erró al decidir que el cargo desempeñado por el recurrente no era una cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en virtud de que el Decreto N° 1.879, fue derogado por la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar CON LUGAR la presente apelación, se REVOCA el fallo apelado y, en consecuencia, se declara SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decide y declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por la abogada FLOR ANGÉLICA GUEDEZ ROMERO, actuando con el carácter de apoderado judicial del INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR (INAM), contra la sentencia dictada en fecha 10 de junio de 2004, por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano GEAN CARLOS VELÁSQUEZ MONTOYA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 14.574.481, asistido por el abogado JOSÉ LUIS RAMÍREZ, contra el referido instituto.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3.- REVOCA el fallo apelado.

4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese, notifíquese. Remítase al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ________________ ( ) días del mes de __________________de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
Voto Concurrente

La Juez Vicepresidente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Ponente

La Secretaria Accidental,

YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ

Exp. N° AP42-R-2004-002099
NTL/

En fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria Accidental,

VOTO CONCURRENTE
JUEZ – JAVIER TOMÁS SANCHEZ RODRIGUEZ

EL Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien suscribe el presente voto concurrente, comparte la decisión adoptada por la mayoría sentenciadora mediante la cual se declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Flor Angélica Guédez Romero, actuando en su carácter de apoderada judicial del INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR (INAM), revocándose el fallo dictado por el Juzgado a quo en fecha 10 de junio de 2004, y declarándose sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano GEAN CARLOS VELÁSQUEZ MONTOYA, asistido de Abogado, contra el mencionado Instituto Autónomo. No obstante, disiente de las razones tomadas en consideración para dictar dicha decisión, en virtud de los argumentos que se exponen a continuación:
Del análisis de los autos se evidencia que la pretensión del proceso judicial incoado versó sobre la declaratoria de nulidad del acto administrativo mediante el cual se removió al querellante del cargo de Guía de Centro I que desempeñaba en el Instituto Nacional del Menor (INAM), por ser catalogado dicho cargo como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 19 primer aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo único del Decreto N° 1.879 de fecha 16 de diciembre de 1987, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 33.870 de fecha 18 de diciembre de 1987.
Ante dicha pretensión el a quo, declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta por considerar que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto al fundamentar la medida de remoción del querellante, en el Decreto N° 1.879 de fecha 16 de diciembre de 1987, el cual fue derogado por la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, en el fallo del cual se concurre se declaró con base en los siguientes argumentos que:

“… el Decreto N° 1.879 publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela de fecha 18 de diciembre de 1987, mantiene su vigencia, en virtud de no haber sido derogado expresa o tácitamente por la Ley del Estatuto de la Función Pública, como lo estableció el Tribunal a quo al encuadrarlo dentro de la Disposición Derogatoria Única de la mencionada Ley, en virtud de que la misma, sólo deroga expresamente: …omissis…; y además establece en su parte in fine una derogatoria general y tácita de ‘…cualesquiera otras disposiciones que colidan con la presente ley…’.
Ahora bien, es de apreciar que esta derogatoria general debe ser precisamente entendida y aplicada bajo una sana interpretación de las disposiciones legales involucradas a los fines de determinar con claridad si realmente las mismas son contrapuestas o contradictorias respecto de lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en relación a un mismo supuesto o concepto, pretendiendo prevalecer sobre la norma básica en materia funcionarial.
…omissis…
En virtud de lo anterior, se reafirma la vigencia del Decreto ya mencionado, ya que el mismo permite que la relación funcionarial que existe entre el Instituto Nacional del Menor y los funcionarios que realicen funciones que comprendan las actividades de protección, asistencia y tratamiento de los niños, niñas y adolescentes que así lo requieran, sea objeto de un tratamiento especial, permitiendo el desarrollo de las políticas institucionales en materia de protección del niño y del adolescente, garantizando el cumplimento del objetivo principal del mencionado Instituto…”.

Así, la razón que me hace disentir de la motivación realizada por los demás miembros de este Órgano Jurisdiccional Colegiado está referida al hecho de haberse considerado que el Decreto N° 1.879 de fecha 16 de diciembre de 1987, en el cual se fundamentó jurídicamente la remoción del cargo que desempeñaba el actor en el Ente querellado, se encontraba vigente por no haber sido derogado expresamente por la disposición derogatoria única de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En este sentido, advierte quien disiente que con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, quedaron derogados no solamente la Ley de Carrera Administrativa y demás instrumentos señalados expresamente en la disposición derogatoria única del referido estatuto, sino también, todos aquellos Decretos dictados por el Presidente de la República en ejercicio de la facultad prevista en artículo 4 numeral 3 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, para excluir del régimen de la función pública los cargos que por la índole de sus funciones se consideraran de alto nivel o confianza; debiendo en consecuencia, actualmente tomarse en consideración para la determinación de la naturaleza de los cargos de libre nombramiento y remoción de la Administración Pública (Nacional, Estadal y Municipal), las disposiciones normativas contenidas en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública vigente para la fecha de interposición de la querella.
De manera que, en criterio de quien suscribe, el hecho de considerar aún aplicables los numerosos Decretos dictados por el Presidente de la República durante la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, resulta contrario al fin primordial de unificación del régimen funcionarial reflejado en la exposición de motivos de la Ley del Estatuto de la Función Pública en los siguientes términos: “… Al unificar el Estatuto de la Función Pública a todos los funcionarios y funcionarias del Poder Público, se propende a la eliminación de las múltiples distinciones y diferencias, a veces enormes, entre las distintas normas y regímenes de carrera existentes. También propende a una mejor planificación y utilización de los recursos humanos de la totalidad del Estado, debido a la unificación de definiciones, normas y procedimientos…”. (Resaltado agregado)
Precisamente, en aras de dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Legislador en la Ley del Estatuto de la Función Pública señaló taxativamente en su artículo 20 los cargos que deben ser considerados como de alto nivel, por un lado, y por el otro, en el artículo 21 eiusdem, consagró la obligación de establecer las funciones del cargo para calificarlo como de confianza, siendo estas las disposiciones normativas que inexorablemente y con exclusión de cualquier otra, deben ser aplicadas cuando en la actualidad se pretenda catalogar a un funcionario público como de libre nombramiento y remoción por ejercer un cargo de tal naturaleza, como bien se señaló precedentemente.
En virtud de lo anteriormente expuesto, considera quien disiente que el a quo no incurrió en el vicio de “…falso supuesto…” alegado por la parte apelante, por el hecho de considerar en el fallo apelado que la Administración había sustentado la medida de remoción impugnada en una disposición normativa no vigente para la fecha.
Sin embargo, el error en la fundamentación jurídica del acto administrativo de remoción recurrido no es susceptible per se, para declarar su nulidad, por cuanto como bien es señalado en la sentencia, el querellante en su escrito recursivo reconoció el desempeño de las actividades indicadas en dicho acto, las cuales, sin duda alguna constituyen el ejercicio de funciones de confianza, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, quedando de esta forma expresado el criterio de este Juez, a través del presente voto concurrente que se hace público en la misma fecha de la decisión analizada.
El Juez Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
Voto Concurrente

La Juez Vicepresidente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ

La Secretaria Accidental,

YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ

EXP. N° AP42-R-2004-002099
JTSR/
En fecha__________________ ( ) de ____________________de dos mil seis (2006), siendo la (s) _______________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.

La Secretaria Accidental,