JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE Nº
En fecha 25 de febrero de 2005, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 00126-05 de fecha 22 de febrero de 2005, emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Carmen Sanchez, Alberto Balza y Guillermo Balza, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 9665, 991 y 75.098, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano EDGAR ANTONIO MEDINA RAMONE, titular de la cédula de identidad N° 4.659.189, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DE FINANZAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la abogada Andreina Yerres, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 78.966, en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, contra el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 26 de noviembre de 2004, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 9 de marzo de 2005, se dio cuenta la Corte, se designó ponente y se fijó el lapso de 15 días de despacho para que la parte apelante presente el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 27 de abril de 2005, la representación judicial de la parte querellante presentó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 11 de mayo de 2005, la representación judicial de la parte querellada presentó escrito de contestación a la fundamentación a la apelación.
En fecha 12 de mayo de 2005, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 7 de junio de ese mismo año.
En fecha 8 de junio de 2005, se declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición de las pruebas promovidas.
En fecha 15 de junio de 2005, vencido como se encuentra el lapso para la oposición de las pruebas promovidas, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación para que se pronuncie sobre la admisión de las mismas.
En fecha 28 de junio de 2005, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, admitió las pruebas en cuanto ha lugar en derecho por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes.
En fecha 21 de julio de 2005, se fijó oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes.
En fecha 19 de octubre de 2005, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y quedó conformada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidenta y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez. Reasignándose la ponencia a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo, por auto de fecha 24 de enero de 2006.
En fecha 5 de octubre de 2006, se difirió el acto de informes para el día 16 de octubre de 2006.
En fecha 2 de octubre de 2006, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial del querellante y de la no comparecencia del órgano querellado. Igualmente se dejó constancia de la consignación por parte de la representación judicial del querellante del escrito de informes.
En fecha 4 de octubre de 2006, se dijo “Vistos” y se ordenó pasar el expediente al ponente, a los fines de que dicte la decisión correspondiente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito de fecha 22 de febrero de 2000, los apoderados judiciales del ciudadano Edgar Antonio Medina Ramone, señalaron como fundamento del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, los siguientes argumentos:
Que en fecha 15 de diciembre de 1987, su mandante ingresó al Ministerio de Hacienda; posteriormente en fecha 26 de julio de 1995, pasó a prestar servicios al SENIAT.
Que en fecha 26 de agosto de 1999, fue notificado mediante Oficio Nº MH-SAT-GRH-DRNL-99-1604, de su remoción del cargo de Técnico Tributario, que venía ejerciendo en la Aduana Principal de Maracaibo, “medida que se fundamenta en las funciones que como Fiscal Nacional de Hacienda realiza en la sede la citada Gerencia de Aduana”.
Que en fecha 3 de noviembre de 1999, fue publicado en prensa el Oficio Nº MH-SAT-GRH-DRNL-99-1863, firmado por el Ministro de Finanzas, mediante el cual se le notifica que las gestiones reubicatorias fueron infructuosas y, por tanto se le retira de la Administración.
Que dichos actos administrativos son “inconstitucionales, ilegales, arbitrarios, injusto y están preñados de abuso o desviación de poder”.
Que los actos de remoción y retiro son inconstitucionales e ilegales, toda vez que son inmotivados, ya que se fundamentan en un error de derecho al confundir el cargo de Técnico Tributario con el de Fiscal Nacional de Hacienda y, atribuir al primero funciones que corresponden al segundo, colocando a su mandante en estado de indefensión.
Que no puede admitirse que se señalen funciones atribuidas a otro cargo, para justificar la remoción y retiro de su mandante, quien es titular del cargo de Técnico Tributario, obtenido por concurso.
Que solicitó, la nulidad absoluta de los actos administrativos de remoción y retiro, se le reincorpore al cargo que venía ejerciendo, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su reincorporación efectiva.
Finalmente solicitó, subsidiariamente, el pago de prestaciones sociales que le correspondan a su mandante por el tiempo que le corresponda, calculadas sobre la base de su última remuneración percibida como Técnico Tributario.
III
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 26 de noviembre de 2004, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
Que se evidencia del análisis del expediente judicial que el acto administrativo impugnado se encuentra motivado, ya que se le indicó al recurrente los motivos por el cual se le procedía a retirar de la Administración, por lo que desechó el alegato de inmotivación presentado.
Que resulta evidente que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al proceder a remover al querellante de conformidad con la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria-SENIAT, publicado en Gaceta Oficial N° 36.863, de fecha 5 de enero de 2000, ya que no se encontraba vigente para el momento de la medida, transgrediendo de esta forma el principio de irretroactividad de la Ley previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Que la Administración incurrió en un error al proceder a remover al querellante en virtud de las actividades de inspección, fiscalización y justipreciación que desempeñaba como Fiscal Nacional de Hacienda, sin tomar en cuenta que era titular del cargo de Técnico Tributario Grado 8.
Que no existe prueba alguna de la cual se desprenda que las funciones correspondientes al cargo de Técnico Tributario 8 del cual era titular el querellante, implicaran el desempeño de actividades de fiscalización, inspección, valoración y avalúo, por lo que no puede considerarse como un funcionario de confianza.
Igualmente declaró, la nulidad del acto de remoción, ordenó la reincorporación del querellante al cargo de Técnico Tributario Grado 8, con el pago de los sueldos dejados de percibir como indemnización por los daños y perjuicios causados por el ilegal retiro, tomando como sueldo básico más la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y beneficios que no implique para su causación la prestación efectiva del servicio calculados dichos sueldos con las variaciones y aumentos que hayan experimentado.
Finalmente declaró, que no procede la solicitud de indexación, en virtud de que los sueldos dejados de percibir tienen naturaleza indemnizatoria y, no existe contraprestación efectiva del servicio que da lugar al salario.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 27 de abril de 2005, la abogada Tibisay Aguiar Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 22.683, en su carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela, consignó escrito de fundamentación de la apelación, en los siguientes términos:
Que la sentencia apelada resulta contraria a derecho, en virtud de que el Tribunal no examinó a fondo lo alegado y probado en autos, violando así los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil.
Que el Juzgado a quo dictó su decisión sin apego a lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que incurrió en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de la Ley.
En razón a lo anterior, adujo que el Juez a quo incurrió en una errónea apreciación de los hechos, visto que da por probada la circunstancia de que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al motivar el acto administrativo de remoción del querellante en una disposición que no se encontraba vigente, situación que no es cierta toda vez que para la fecha que se notificó la remoción, fue fundamentada en la normativa vigente para esa fecha.
Que al a quo erró al señalar que no existen pruebas de las funciones de inspección y fiscalización que realizaba el querellante como Técnico Tributario Grado 8, ya que consta en autos pruebas suficientes que de demuestran que las funciones ejercidas por el querellante siempre fueron de avalúo, fiscalización y reconocimiento de mercancías.
Que el Juzgador estaba en la obligación de averiguar la verdad mediante un análisis exhaustivo de las pruebas promovidas por las partes, las cuales cursan en el respectivo expediente administrativo, lo cual dicho Juzgador no realizó.
Finalmente solicitó, se declare con lugar la apelación y sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
IV
DE LA COMPETENCIA
Como premisa previa, este Órgano jurisdiccional debe establecer su competencia para decidir la presente apelación, y para ello observa:
El caso bajo análisis versa sobre el recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual el referido Juzgado declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta contra el Ministerio de Finanzas.
En torno a la competencia especial de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para conocer en Alzada de las pretensiones recursivas interpuestas con ocasión de las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores Regionales con competencia afín, es preciso referirse al contenido del artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que a texto expreso dispone:
“…Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”. (Subrayado de esta Corte).
A tal efecto, esta Corte estima oportuno hacer referencia al reciente criterio jurisprudencial de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante en sentencia N° 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004, con ponencia conjunta, caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A, que delimitó las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo y, para lo cual -de manera transitoria- dio por reproducidas parcialmente las disposiciones que contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones del Alto Tribunal, siendo que en el numeral 4 estableció que esta Corte es competente para conocer:
“…4.- De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia, por los tribunales a que se refiere el artículo 181 de esta Ley o que conozcan de recursos especiales contencioso-administrativos…”.
Es pues, con fundamento en la disposición ut supra mencionada, concluye esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que tiene competencia para conocer -en tanto Alzada natural- del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 26 de abril de 2004 y, así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional pasa ahora a conocer el presente recurso de apelación ejercido y, a tal efecto observa lo siguiente:
El presente caso se refiere a un recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por los abogados Carmen Sánchez, Alberto Balza y Guillermo Balza, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Edgar Antonio Medina, contra el acto administrativo de remoción y posterior retiro, emanado del Ministerio de Finanzas.
Mediante decisión de fecha 26 de noviembre de 2004, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia en la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta, ello en virtud de haber considerado que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al proceder a remover al querellante de conformidad con una norma que no se encontraba vigente para el momento de la medida y que la Administración incurrió en un error al proceder a remover al querellante en virtud de las actividades de inspección, fiscalización y justipreciación que desempeñaba como Fiscal Nacional de Hacienda, sin tomar en cuenta que era titular del cargo de Técnico Tributario Grado 8.
Ahora bien, revisada como ha sido la sentencia apelada, observa esta Corte:
En primer lugar, el a quo estimó que resulta evidente que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al proceder a remover al querellante de conformidad con una norma que no se encontraba vigente para el momento de la medida, transgrediendo de esta forma el principio de irretroactividad de la Ley previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así las cosas, la parte apelante consideró que el Juez a quo incurrió en una errónea apreciación de los hechos, visto que da por probada la circunstancia de que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al motivar el acto administrativo de remoción del querellante en la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria-SENIAT, publicado en Gaceta Oficial N° 36.863, de fecha 5 de enero de 2000, la cual no se encontraba vigente, situación que no es cierta toda vez que para la fecha que se notificó la remoción, fue fundamentada en la normativa vigente para esa fecha.
En tal sentido, tratándose el caso sub iudice de una apelación ante el supuesto vicio de falso supuesto de derecho en el cual incurre el referido Juzgado, este Órgano Jurisdiccional pasa a analizarlo y, en tal sentido resulta necesario señalar que dicho vicio ocurre cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión judicial existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el Juez al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo. Por tal virtud, cuando la sentencia ha sido dictada bajo una incorrecta apreciación y comprobación de los hechos en los cuales se fundamenta, la misma resulta indefectiblemente viciada en su causa.
Así las cosas, esta Corte pasa a verificar si el fallo apelado incurre o no en el vicio denunciado y, a tal efecto se observa que riela al folio 6 del expediente judicial acto administrativo signado bajo el N° MH-SAT-GRH-DRNL-99-1604 de fecha 23 de agosto de 1999, mediante el cual “ de conformidad con lo establecido en el literal B del artículo 14 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Administración Tributaria-SENIAT en concordancia con el ordinal 1 del literal B del Decreto 211, en lo que a valoración, avalúo y/o justipreciación se refiere, procedo a removerlo del cargo de Técnico Tributario que viene ejerciendo en la Aduana Principal de Maracaibo, medida que se fundamenta en las funciones que como Fiscal Nacional de Hacienda realiza en la sede de la citada Gerencia de Aduana”.
Ello así, este Órgano Jurisdiccional observa que erró el a quo al considerar que la Administración partió de un falso supuesto de derecho al aplicar para la fecha de remoción del ciudadano Edgar Medina, esto es, en fecha 23 de agosto de 1999; la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria-SENIAT, publicada en Gaceta Oficial N° 36.863 de fecha 5 de enero de 2000, toda vez que de la revisión del expediente judicial no se desprende que ésta hubiese sido la norma aplicada por la Administración. Igualmente observa esta Corte que para la fecha en que fue dictado el acto de remoción estaba en vigencia la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria-SENIAT, publicada en Gaceta Oficial N° 36.166 de fecha 14 de marzo de 1997 y que los supuestos establecidos en el artículo 14 literal B, en el cual se basa el acto de remoción, se corresponde con el caso bajo estudio, por lo que considera esta Corte que el acto de remoción dictado en fecha 23 de agosto de 1999, no parte de un falso supuesto de derecho en cuanto a la aplicación por parte de la Administración de una norma que a consideración del a quo no se encontraba en vigencia. Así se decide.
En segundo lugar, el a quo consideró que la Administración incurrió en un error al proceder a remover al querellante en virtud de las actividades de inspección, fiscalización y justipreciación que desempeñaba como Fiscal Nacional de Hacienda, sin tomar en cuenta que era titular del cargo de Técnico Tributario Grado 8.
A este respecto, el apelante señaló que el Juzgador de Instancia erró al señalar que no existen pruebas de las funciones de inspección y fiscalización que realizaba el querellante como Técnico Tributario Grado 8, lo cual carece de asidero jurídico toda vez que consta en autos pruebas suficientes que de demuestran que las funciones ejercidas por el querellante siempre fueron de avalúo, fiscalización y reconocimiento de mercancías.
En tal sentido, tratándose el caso sub iudice de una apelación ante la supuesta errónea apreciación del referido Juzgado con respecto a si el funcionario ostentaba o no un cargo de libre nombramiento y remoción, esta Corte estima oportuno hacer las siguientes consideraciones:
Según lo previsto en la Ley de Carrera Administrativa, aplicable ratione temporis al caso de autos, en la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios públicos, los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se extingue, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo.
A este respecto, se trae a colación el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable rattione temporis al caso de autos, la cual es del tenor siguiente:
Artículo 4.- Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción, los siguientes:
1. Los Ministros del Despacho, el Secretario General de la Presidencia de la República, el Jefe de la Oficina Central de Coordinación y Planificación, los Comisionados Presidenciales, los demás funcionarios de similar jerarquía designados por el Presidente de la República y los Gobernadores de los Territorios Federales.
2. Las máximas autoridades directivas y administrativas de los organismos autónomos de la Administración Pública Nacional, los Directores Generales, los Directores, Consultores Jurídicos y demás funcionarios de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, de los Ministerios o de los organismos autónomos y de las Gobernaciones de los Territorios Federales.
3. Los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza en la Administración Pública Nacional y que por la índole de sus funciones, el Presidente de la República mediante Decreto, excluya de la carrera administrativa, previa aprobación por el Consejo de Ministros. (Negrillas de esta Corte)
Como bien puede observarse, el referido artículo establece cuáles son los cargos de confianza, otorgando un poder de discrecionalidad para que la administración pueda catalogar los cargos como de confianza, así como también faculta al Presidente de la República para que mediante Decreto excluya ciertos cargos de la carrera administrativa.
Concatenando lo anterior con el caso de autos, este Órgano Jurisdiccional pasa a analizar si el cargo que ocupaba el referido ciudadano, puede ser calificado de libre nombramiento y remoción y, al respecto observa lo siguiente:
En el expediente administrativo del ciudadano Edgar Antonio Medina, consta al folio 56, Resolución N° 75 emanada del Superintendente Nacional Tributario, mediante la cual, se designa al referido ciudadano como Fiscal Nacional de Hacienda. Igualmente consta a los folios 327 al 335, la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria-SENIAT, dictada por el Presidente de la República en Consejo de Ministros, vigente para el momento en que fue dictado los actos de remoción y retiro del ciudadano Edgar Medina y, donde establece como funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos cargos que cumplan las funciones de de avalúo, justipreciación o valoración y determinación arancelaria.
Ello así, esta Corte considera necesario hacer referencia al Registro de Información del Cargo, el cual es el medio idóneo para demostrar el ejercicio de las funciones que cumplía el titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción. Asimismo, es importante señalar que aún cuando el Registro de Información de Cargos, tiene un valor fundamental para demostrar la naturaleza del cargo, su falta puede ser suplida por otros elementos, siempre que éstos sirvan como medio para comprobar la confidencialidad del cargo.
Concatenando lo anterior con el caso de autos, esta Corte observa que no fue presentado por la querellada el Registro de Información de Cargos, sin embargo del análisis del expediente se observa que fue presentado por el Organismo querellado, manifiestos de importación y declaración de valor; actas de determinación de derechos de importación y del impuesto a la ventas al mayor; determinaciones de derechos de importación y del impuesto a las ventas al mayor y al consumo suntuario; actas de reconocimientos de mercancías, todas firmadas y selladas por el ciudadano Edgar Medina, en su condición de Fiscal Nacional de Hacienda y, de las cuales se evidencia que cumplía funciones de avalúo, justipreciación, valoración y determinación arancelaria.
Siendo ello así, esta Corte considera necesario concluir que si bien no fue presentado por la querellada el Registro de Información de Cargos, la Administración trajo a los autos manifiestos de importación y declaración de valor; actas de determinación de derechos de importación y del impuesto a la ventas al mayor; determinaciones de derechos de importación y del impuesto a las ventas al mayor y al consumo suntuario, funciones éstas que requieren, de conformidad con la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria-SENIAT, un alto grado de confidencialidad y, es por ello que es considerado un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
Así las cosas este Órgano Jurisdiccional concluye que el cargo que ocupaba el querellante así como las funciones desempeñadas, se corresponden con los supuestos tipificados en la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria-SENIAT y, por tanto se considera que el cargo que ocupaba el querellante como Fiscal Nacional de Hacienda es de libre nombramiento y remoción. Así se decide.
En este sentido, evidencia esta Corte que el ciudadano Edgar Medina se encontraba en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, sin embargo, siendo que el recurrente era un funcionario de carrera, tal y como lo reconoce la misma Administración, lo conducente hubiese sido que la Administración removiera mediante acto administrativo al querellante, y una vez notificado el mismo, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias, razón por la cual debe este Órgano Jurisdiccional verificar si el Ministerio de Finanzas procedió de la forma señalada y, al respecto observa:
En principio, esta Corte estima necesario reiterar una vez más la doctrina construida en torno a la naturaleza de los actos de remoción y retiro, siendo que ambos son actos diferentes y no un acto complejo. Así, la remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del cual gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley.
Debe igualmente destacarse que la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en algunos de los supuestos anteriores. En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción.
De lo anterior se concluye que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación.
El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, no obstante, en casos como el de autos, en el cual se pretendía retirar de un cargo de libre nombramiento y remoción a un funcionario de carrera, necesariamente debía la Administración haber dictado el acto de remoción en virtud del cual se le otorgara al querellante el mes de disponibilidad a los fines de que se efectuaran las gestiones tendentes a su reubicación en un cargo de similar o superior nivel y remuneración al último cargo de carrera que desempeñó y, en el supuesto de que la gestión reubicatoria resultara infructuosa, proceder a dictar el acto administrativo correspondiente a su retiro.
En este sentido, se observa que en el caso de autos el Ministerio de Finanzas, reconoció la condición de funcionario de carrera del querellante y en virtud de tal status, no obstante estar ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, gozaba del derecho a la estabilidad, el cual le fue respetado por la Administración, al colocarlo en situación de disponibilidad, una vez acordada su remoción, a los fines de que fuesen realizadas las gestiones reubicatorias de rigor.
Así las cosas, estima esta Corte que la Administración cumplió con el requisito de otorgar el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, las cuales fueron infructuosas según consta de los memorandos y respectivas respuestas, enviados al Ministerio de Interior y Justicia, Ministerio de Hacienda, Ministerio del Trabajo, Dirección General Sectorial de Egresos de la Oficina de Personal de la Presidencia de la República, Gerencia de Recursos Humanos del SENIAT, División de Carrera Tributaria del SENIAT, División de Normativa Legal del SENIAT y al Ministerio de Sanidad y Asistencia Social
Constatado como ha sido de las actas procesales del expediente que la Administración procedió correctamente a remover a un funcionario de carrera de un cargo de libre nombramiento y remoción, garantizándole su derecho a la estabilidad mediante la concesión del mes de disponibilidad, en el cual se practicaron las gestiones tendentes a su reubicación, lo cual no fue apreciado por el a quo, esta Corte estima que, tal como señaló la parte apelante, en la sentencia recurrida no se examinó a fondo lo alegado y probado en autos, incurriendo así en el vicio de incongruencia.
Como corolario de lo anterior, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar con lugar la apelación, en consecuencia, de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 5° del artículo 243 eiusdem, se anula el fallo apelado y se declara sin lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer la apelación interpuesta por la abogada Andreina Yerres, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 78.966, en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 26 de noviembre de 2004, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano EDGAR ANTONIO MEDINA RAMONE, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DE FINANZAS.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta.
3.- ANULA la sentencia apelada.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
El Juez Presidente,
JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
La Juez Vicepresidente-Ponente,
AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
La Juez,
NEGUYEN TORRES LÓPEZ
La Secretaria Accidental,
YULIMAR GÓMEZ MUÑOZ
AP42-R-2005-000508
AGVS-
En fecha__________________________ ( ) de____________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) _______________ de la________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________
La Secretaria Accidental,
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