TSJ Regiones - Decisión

JUEZA PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2005-001649

En fecha 30 de septiembre de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 0924-05 de fecha 20 de septiembre de 2005, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado RUBÉN JOSÉ PIÑA MORALES, titular de la cédula de identidad N° 6.912.457, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 46.864, actuando en su propio nombre y representación, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por Órgano del MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por el recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Tribunal en fecha 18 de julio de 2005, mediante la cual declaró sin lugar el recurso interpuesto.

En fecha 19 del octubre de 2005, se constituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.

En fecha 7 de febrero de 2006, el recurrente consignó escrito de fundamentación de la apelación.

Por auto de fecha 16 de febrero de 2006, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA y, se fijó el lapso de 15 días de despacho, para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 13 de marzo de 2006, el recurrente presentó diligencia mediante la cual ratifica el contenido del escrito de fundamentación de la apelación consignado anteriormente.

El 23 de marzo de 2006, comenzó el lapso probatorio. Así, por auto de fecha 30 de marzo de 2006, se agregó a los autos el escrito presentado por el recurrente y, se declaró abierto el lapso de 3 días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas.

Mediante auto de fecha 5 de abril de 2006, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que emitiera el pronunciamiento de admisión de las pruebas presentadas.

En fecha 27 de abril de 2006, el Juzgado de Sustanciación dictó auto por medio del cual señaló que al ser reproducido el mérito de los autos, no tenía materia sobre la cual pronunciarse, pues correspondía a la Corte la valoración de los autos que conforman el proceso, al momento de decidir el fondo del asunto debatido.

Mediante auto dictado el 8 de agosto de 2006, se acordó devolver el expediente a la Corte a los fines de que continuara su curso de ley, siendo recibido el 10 de agosto de 2006.

El 19 de octubre de 2006, oportunidad fijada para que tuviere lugar el acto de informes, se dejó constancia que comparecieron ambas partes.

En fecha 23 de octubre de 2006, la Corte dijo “Vistos” y, se pasó el expediente a la Juez ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 2 de diciembre de 2004, el abogado Rubén José Piña Morales, actuando en su propio nombre y representación, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que en fecha 1° de agosto de 1989, ingresó a la Administración Pública con el cargo de Escribiente II en la Notaría Pública Sexta del Distrito Sucre del Estado Miranda, el cual desempeñó hasta el 17 de abril de 1990, fecha en la que fue trasladado con el mismo cargo a la Notaría Pública Undécima de Caracas hasta el 15 de abril de 1991, fecha en la cual fue ascendido al cargo de Escribiente III y, luego al cargo de Escribiente IV, desde el 16 de octubre de 1991.

Que posteriormente, a partir del 1° de marzo de 1992, desempeñó el cargo de Jefe de Servicio Revisor en la Notaría Pública Trigésima Séptima de Caracas, hasta el 30 de septiembre de 1993, fecha en la que fue trasladado a ocupar el mismo cargo en la Notaría Pública Trigésima Octava de Caracas. Luego, en fecha 15 de abril de 1994, fue trasladado en el mismo cargo a la Notaría Pública Duodécima del Distrito Sucre del Estado Miranda, hasta el 1° de febrero de 1995, fecha en la que fue trasladado nuevamente a la Notaría Pública Décima Quinta de Caracas.

Que en fecha 31 de octubre de 1995, fue trasladado para ejercer el cargo de Jefe de Servicio Revisor en al Notaría Décima Quinta del Distrito Sucre del Estado Miranda, cargo que desempeñó hasta el 18 de marzo de 1996, fecha en la que fue trasladado al mismo cargo en la Notaría Pública Trigésima Primera del Municipio Foráneo La Dolorita del Estado Miranda. Asimismo, el 31 de agosto de 1996, fue trasladado en el mismo cargo a la Notaría Pública Vigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Federal, cargo que desempeñó hasta el 15 de julio de 1997, fecha en la que fue trasladado a la Notaría Pública Sexta del Municipio Baruta del Estado Miranda, a desempeñar el cargo de Jefe de Servicio Revisor, como consta en la constancia de fecha 17 de octubre de 2003, expedida por la Dirección de Recursos Humanos del ministerio del Interior y Justicia.

Alegó que en fecha 29 de mayo de 2004, se le presentaron una serie de dolores estomacales producto de dolencias gástricas, por las cuales fue trasladado de emergencia a un centro de asistencia médica, diagnosticándosele “Intoxicación Alimenticia y Gastritis Aguda Hemorrágica”, siendo ordenado un reposo médico desde ese día hasta el 12 de junio de 2004, debidamente aprobado el 31 de mayo del mismo año por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Que vencido dicho reposo, fue nuevamente a la consulta médica, extendiendo el reposo médico hasta el día 27 de junio de 2004, fecha en la que la Médico Especialista en Gastroenterología, luego de realizar los exámenes médicos necesarios, le diagnosticó una “Ulcera Pre-pilórica”.

Que fue removido de su cargo mediante Resolución N° 256 de fecha 14 de junio de 2004, dictada por el Ministro del Interior y Justicia, la cual fue publicada en el Diario Últimas Noticias en fecha 18 de junio de 2004. Que posteriormente, mediante el Oficio N° 445 de fecha 31 de agosto de 2004, dictado por el Director General de Gestión Administrativa del Ministerio del Interior y Justicia, en cumplimiento de instrucciones del Ministerio, en ejercicio de las atribuciones que le fueron delegadas mediante Resolución N° 165 de fecha 14 de marzo de 2003, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.651 de fecha 17 del mismo mes y año, le informó que se le procedió a retirarlo del Organismo, por cuanto las gestiones reubicatorias realizadas resultaron infructuosas. Adujo que dichos actos de remoción y retiro eran ilegales por cuanto se encontraba de reposo médico, debidamente conformado por la Notaría Pública Sexta del Municipio Baruta del Estado Miranda y, avalado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Que el acto de remoción y el posterior retiro le han causado graves daños al originar descuentos en su salario pues en virtud de la separación del cargo que desempeñaba, le han sido descontados aranceles, habilitaciones y demás emolumentos que corresponden al cargo de Jefe de Servicio Revisor de la Notaría Pública Sexta del Municipio Baruta del Estado Miranda, de conformidad con lo establecido en el artículo 43 de la Ley de Arancel Judicial, en concordancia con el artículo 23 de la Ley Orgánica del Estatuto de la Función Pública. Indicó que igualmente le ha sido negado el pago de beneficios laborales que le corresponde, previstos en la Convención Colectiva Marco de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional vigente, estos son, el cesta ticket alimenticio, los bonos vacacionales, el disfrute de las vacaciones, la bonificación de fin de año, el bono único y la diferencia de depósito del fideicomiso.

Alegó que el acto administrativo contentivo de la decisión de la remoción del cargo de Jefe de Servicio Revisor que desempeñaba en la Notaría Pública Sexta del Municipio Baruta del Estado Miranda, dictado por el Ministro del Interior y Justicia “…es nulo de toda nulidad por haberme encontrado en reposo médico y en consecuencia estar en suspenso la relación laboral lo que a todas luces es una flagrante violación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 86…”. Que para el momento en que fue dictado el acto impugnado se encontraba de reposo médico y por ello, tenía inamovilidad laboral y protección a la salud, hasta que venciera dicho reposo y se reincorporase a sus labores habituales.

Que el Ministro del Interior y Justicia, no respetó que existía una suspensión de la relación de empleo público por enfermedad no imputable en este caso a su persona, violando flagrantemente el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que acarrea la infracción de lo establecido en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, viciando de nulidad absoluta el acto administrativo mediante el cual se le removió del cargo de Jefe de Servicio Revisor en la Notaría Pública Sexta del Municipio Baruta del Estado Miranda.

Que la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 93 señala que la suspensión de la relación laboral no pone fin a la relación jurídica existente entre el patrono y el trabajador y, en su artículo 96 establece que el patrono no podrá despedir al trabajador en esa situación. Así, adujo que se le violaron de manera arbitraria, flagrante y deliberada sus derechos y garantías constitucionales consagrados en los artículos 49, numerales 1 y 3, 51, 86, 87, 92 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos al derecho a la defensa y el debido proceso, el derecho a ser oído en cualquier fase del proceso, el derecho de petición, el derecho del trabajo, el derecho al salario y el derecho a la estabilidad en el trabajo.

Que “…la Resolución N° 256 de fecha 14-06-2004 y el oficio N° 445 de fecha 31-08-2004, donde se me comunica mi Remoción del cargo y que las gestiones realizadas para mi reubicación en cualquier otra dependencia de la Administración Pública, han sido infructuosas y por lo tanto se procedió a Retirarme del organismo (Ministerio del Interior y Justicia), respectivamente, ambas están VICIADAS DE NULIDAD ABSOLUTA O DE INEXISTENCIA…por disponerlo así el Preámbulo de la Constitución y normas de rango constitucional y legal…”.

Que a partir del día 14 de junio de 2004, fecha en la que se le notificó de la mencionada Resolución que lo removió de su cargo, pasó a la situación de disponibilidad por el lapso de un mes contado a partir de la notificación del acto administrativo, tal como lo establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo retirado mediante Oficio N° 445 de fecha 31 de agosto de 2004, lesionándose así su derecho a percibir desde la fecha de la remoción los aranceles, habilitaciones y demás emolumentos que por ley le corresponden, violándose en consecuencia el artículo 92 de la Constitución de la República de Venezuela, el artículo 43 de la Ley de Arancel Judicial y el artículo 23 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como tampoco se le cancelaron los beneficios previstos en la Convención Colectiva Marco de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional.

Que el acto de remoción no sólo violó su derecho a ser oído, sino que también lo afectó perjudicialmente en cuanto a la estabilidad que tenía dentro del Ministerio del Interior y Justicia en su condición de funcionario de carrera desde el 1° de agosto de 1989, es decir, por más de catorce años de servicio, dedicados exclusivamente a la Administración Pública Nacional.

Que fue retirado del organismo de conformidad con lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, haciéndose caso omiso de las gestiones reubicatorias, pues se publicaron en Gaceta Oficial N° 37.978 de fecha 13 de julio de 2004, dos nuevos nombramientos sin habérsele tomado en cuenta para alguno de dichos cargos, es decir, que se obvió su derecho a un cargo de igual jerarquía y remuneración. Es decir, que durante el mes de disponibilidad se produjeron dos vacantes de cargos de Jefes de Servicio revisor, para los cuales no fue considerado.

Por último, indicó que al haberse dictados los actos impugnados en franca violación a los derechos garantizados por la Carta Magna, éstos se encuentran viciados de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 18 y, los numerales 1 y 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solicitó que se declare la nulidad absoluta de los mismos, se ordene la reincorporación inmediata al cargo de Jefe de Servicio Revisor en la Notaría Pública Sexta del Municipio Baruta del Estado Miranda que desempeñaba, así como el pago de los aranceles, habilitaciones y demás emolumentos dejados de percibir. Asimismo, el pago inmediato de los cesta ticket, los bonos vacacionales que se le adeudan, el disfrute de las vacaciones, las bonificaciones de fin de año, el bono único y, el diferencial de depósitos del fideicomiso, todo esto, con la respectiva corrección monetaria calculada a través de experticia complementaria del fallo.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 18 de abril de 2005, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo declaró sin lugar el recurso interpuesto, ello en base a las siguientes consideraciones:

Previo a conocer el fondo del presente asunto, el a quo estimó necesario pronunciarse sobre la caducidad del acto de remoción, en virtud de que la misma es de estricto orden público y puede ser declarada en cualquier estado y grado de la causa. En tal sentido, observó que la Resolución N° 256 de fecha 14 de junio de 2004, mediante la cual se removió al recurrente del cargo de Jefe de Servicio Revisor de la Notaría Pública Sexta del Municipio Baruta del Estado Miranda, fue notificada mediante Oficio N° 0669 de la misma fecha, publicado en el Diario Últimas Noticias en fecha 18 de junio de 2004, razón por la cual consideró que el lapso de tres meses establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para la interposición del recurso correspondiente, venció el 18 de septiembre de 2004 y, habiéndose interpuesto la presente querella el 2 de diciembre de 2004, declaró la caducidad de la acción de nulidad respecto a dicho acto de remoción, de conformidad con el artículo 94 eiusdem.

Por el contrario, visto que el acto de retiro contenido en el Oficio N° 445 de fecha 31 de agosto de 2004, fue notificado el 3 de septiembre de 2004, observó que el presente recurso fue interpuesto oportunamente respecto a dicho acto. De allí que, siendo el acto de remoción y el acto de retiro, actos diferentes, el a quo declaró la caducidad de la querella interpuesta sólo respecto al acto de remoción, conociendo en consecuencia los vicios de nulidad imputados al acto de retiro.

En tal sentido, señaló el a quo que “…Manifiesta el actor que el acto de retiro se encuentra viciado de nulidad absoluta o de inexistencia por haber sido dictado estando de reposo médico. Al respecto debe indicar este Tribunal que de conformidad con lo indicado por el propio actor, para la fecha en que se dictó el acto de retiro, no existía reposo médico para le actor, pues conforme el mismo lo manifiesta en su querella, el mismo fue prorrogado hasta el 27 de junio de 2004. Aunado a tal situación, debe indicar este Tribunal que siendo considerado por mandato legal, como servicio activo al funcionario que se encuentra permiso o licencia, mal puede entenderse como una suspensión de la relación laboral…”.

Asimismo, señaló el recurrente que la Administración debe realizar las gestiones reubicatorias del funcionario a un cargo de igual jerarquía y remuneración al que ocupaba al momento en que fue retirado y, afirmó que durante su mes de disponibilidad se produjeron dos vacantes en el mismo cargo que desempeñaba. Al respecto, el a quo indicó que en aquellos casos en que el funcionario aporte elementos probatorios que demuestren que un cargo de carrera similar al que ejerció se encuentra vacante, el funcionario debe ser reincorporado a dicho cargo; sin embargo, señaló que en el caso de autos, los cargos señalados como vacantes son cargos de libre nombramiento y remoción y, por esta razón el actor no puede pretender ser reubicado en dichos cargos, toda vez que los mismos no tienen la naturaleza de cargos de carrera y, por ello desechó tal alegato.

En referencia a la solicitud de pago de los cesta ticket correspondientes desde el 1° de enero de 1999, así como el pago de bonos de fin de año, vacaciones y diferencias de fideicomiso, el a quo indicó que cualquier reclamación de pago debe ser hecho como liquidación del trabajador conjuntamente con el pago de prestaciones sociales, pues de conformidad con las fechas indicadas, el ejercicio de la querella por concepto de pago oportuno caducó.

Asimismo, observó que la Administración reconoció el pago de algunos emolumentos al recurrente, lo que determina su disposición para cancelarlos, indicando que reposaban en la caja fuerte de la Notaría Sexta del Municipio Baruta del Estado Miranda, tal y como se evidencia en el Oficio N° 62/2005 de fecha 20 de abril de 2005, suscrito por la ciudadana Bethania Velasco Scout, en su condición de Notario Público Sexto del Municipio Baruta del Estado Miranda, dirigido a la Procuraduría General de la República.

Por último indicó respecto al disfrute de las vacaciones, que “…debe rechazarse tal solicitud pues tal derecho le corresponde a los funcionarios activos, y de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, en caso que el trabajador no haya hecho uso oportuno de dicho derecho, corresponde en consecuencia el pago sustitutivo en la oportunidad de la liquidación de sus prestaciones sociales…”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 13 de marzo de 2006, el abogado Rubén Piña Morales, actuando en su propio nombre y representación, presentó diligencia mediante la cual ratificó el escrito de fundamentación presentado el 7 de febrero de 2006, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Alegó que al dictar el fallo apelado el sentenciador de primera instancia incurrió en la violación de rango constitucional, así como de los criterios jurisprudenciales establecidos por el Tribunal Supremo de Justicia y por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, puesto que “…en su parte motiva y sin análisis alguno, se limitó simplemente a declarar la caducidad de la interposición del recurso contra el acto de remoción, sin emitir ningún otro pronunciamiento al respecto obviándose por completo el criterio sostenido por el Máximo Tribunal de la República, así como el acogido por esta misma Corte 1ª (sic) de lo Contencioso Administrativo, en relación a que la caducidad de la acción no opera por cuanto el acto de remoción al ser dictado mientras el funcionario se encuentra de reposo médico (aún más conformado por una institución del Estado, entre otras el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, llamado para tal fin) es inconstitucional ya que se infringen expresas normas constitucionales que tutelan las garantías de los derechos humanos, inherentes a las personas vulnerándose así los derechos referentes a la protección a la salud previstos en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Denunció que el a quo incurrió en un error de interpretación al afirmar que el acto de retiro fue dictado cuando el recurrente se encontraba de reposo, cuando lo cierto, a su decir, es que dicho acto se produjo a raíz del inconstitucional acto de remoción, lo cual traía como consecuencia la nulidad del referido acto administrativo de retiro.

Que el a quo erró al pronunciarse respecto a la violación del derecho a la defensa alegada, pues confundió el procedimiento en sede administrativa con el procedimiento en sede judicial, cuando es evidente que ejerció su derecho en sede judicial, pero no así en sede administrativa ya que el procedimiento administrativo de retiro no se tramitó a través de un debido procedimiento, al tener conocimiento la Administración de que se encontraba en reposo médico.

Igualmente ratificó que luego del ilegal acto de remoción se encontraba en espera de que fuese reubicado en un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración en la Administración Pública, violándose una vez más el debido proceso y atentando contra la Ley del Estatuto de la Función Pública que señala la preferencia que tenía para ocupar las vacantes de Jefe de Servicio Revisor que fueron designadas en dicho período de disponibilidad.

IV
DE LA COMPETENCIA

Como premisa previa, este Órgano Jurisdiccional debe establecer su competencia para decidir la presente apelación, y para ello observa:

El caso bajo análisis versa sobre el recurso de apelación ejercido por el abogado Rubén José Piña Morales, actuando en su propio nombre y representación, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual es competente en primera instancia, del conocimiento de las causas funcionariales que por ante ese Juzgado se ventilen, tal como lo dispone expresamente la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que en segunda instancia corresponde conocer a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 110 de la citada Ley.

Asimismo, mediante sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004, dictada por Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, caso: TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A., fueron delimitadas las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en razón de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, siendo que se estableció que dichas Cortes son competentes para conocer “…De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala Nº 1.900 del 27 de octubre de 2004)…”.

Como corolario de lo anterior esta Corte se declara competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de fecha 18 de julio de 2005, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por el abogado Rubén José Piña Morales, actuando en su propio nombre y representación y, al efecto observa:

El a quo en su decisión, como punto previo al pronunciamiento de mérito, declaró la caducidad del recurso contencioso administrativo funcionarial respecto a dicho acto de remoción, de conformidad con el artículo 94 eiusdem, por cuanto observó que la Resolución N° 256 de fecha 14 de junio de 2004, mediante la cual se removió al recurrente del cargo de Jefe de Servicio Revisor de la Notaría Pública Sexta del Municipio Baruta del Estado Miranda, fue notificada mediante Oficio N° 0669 de la misma fecha, publicado en el Diario Últimas Noticias en fecha 18 de junio de 2004, razón por la cual consideró que visto que la presente querella fue interpuesta el 2 de diciembre de 2004, venció el lapso de tres meses establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para la interposición del recurso correspondiente.

Indicó respecto al alegato referido a la nulidad absoluta del acto de retiro, que para la fecha en que se dictó dicho acto ya no existía reposo médico, puesto que el mismo fue prorrogado hasta el 27 de junio de 2004, siendo notificado del acto de retiro el 3 de septiembre de 2004. Asimismo, señaló respecto a las gestiones reubicatorias del recurrente a un cargo de igual jerarquía y remuneración, que el funcionario debió demostrar que en el transcurso del mes de disponibilidad que le fue otorgado por la Administración ciertamente se encontraba vacante un cargo de carrera similar al que ejercía, lo cual no se evidencia en el presente caso, toda vez que los cargos que se encontraban vacantes eran cargos de libre nombramiento y remoción, en tal sentido, desechó ese argumento.

Por último, respecto a las solicitudes de pago de cesta ticket, bonos de fin de año, vacaciones y diferencias de fideicomiso, indicó que dichas reclamaciones deben hacerse conjuntamente con el pago de las prestaciones sociales.
Por su parte, el apelante alegó en su escrito de fundamentación de la apelación que al dictar el fallo apelado el sentenciador de primera instancia incurrió en la violación de rango constitucional, así como de los criterios jurisprudenciales establecidos por el Tribunal Supremo de Justicia y por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, puesto que “…en su parte motiva y sin análisis alguno, se limitó simplemente a declarar la caducidad de la interposición del recurso contra el acto de remoción, sin emitir ningún otro pronunciamiento al respecto obviándose por completo el criterio sostenido por el Máximo Tribunal de la República, así como el acogido por esta misma Corte 1ª (sic) de lo Contencioso Administrativo, en relación a que la caducidad de la acción no opera por cuanto el acto de remoción al ser dictado mientras el funcionario se encuentra de reposo médico…”.

Asimismo, indicó que el a quo incurrió en error de interpretación al afirmar que el recurrente admitió en el escrito libelar que el acto de retiro fue dictado cuando ya no se encontraba en reposo médico, cuando efectivamente se desprende de dicho escrito que indicó lo siguiente: “…Con motivo de la ilegal remoción del cargo de Jefe de Servicio Revisor en la Notaría Pública Sexta del Municipio Baruta del Estado Miranda, que fuera objeto y posterior e ilegal retiro, estando de reposo médico debidamente conformado por el organismo competente, a saber el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales…”, alegato que claramente se refiere al acto de remoción y no al de retiro.

Adujo que el a quo erró al pronunciarse respecto a la violación del derecho a la defensa alegada, pues confundió el procedimiento en sede administrativa con el procedimiento en sede judicial, cuando es evidente que ejerció su derecho en sede judicial, pero no así en sede administrativa ya que el procedimiento administrativo de retiro no se tramitó a través de un debido procedimiento, al tener conocimiento la Administración de que se encontraba en reposo médico.

Por último, ratificó que luego del ilegal acto de remoción se encontraba en espera de que fuese reubicado en un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración en la Administración Pública, violándose una vez más el debido proceso y atentando contra la Ley del Estatuto de la Función Pública que señala la preferencia que tenía para ocupar las vacantes de Jefe de Servicio Revisor que fueron designadas en dicho período de disponibilidad.

Ahora bien, revisados como han sido los argumentos expuestos por la parte apelante y la sentencia apelada, corresponde a esta Corte pronunciarse el recurso de apelación interpuesto por el recurrente, en los siguientes términos:

En primer lugar, corresponde a esta Corte pronunciarse respecto al alegato expuesto por la parte apelante referido a que el a quo declaró la caducidad del acto de remoción, sin haber emitido otro pronunciamiento relativo a que el recurrente se encontraba de reposo médico al momento en que fue dictado el acto impugnado y, al efecto observa:

Ha sido criterio reiterado de esta Corte que la remoción y el retiro son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere a los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y a los funcionarios afectados por una medida de reducción de personal, conforme a lo pautado en los artículos 78, eiusdem. Debe igualmente destacarse que la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en algunos de los supuestos anteriores.

En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el mencionado artículo de la Ley del Estatuto de la Función Pública; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como se establece en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

De lo anterior se concluye que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicados. En fin, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario.

Es por ello que la jurisprudencia de esta Corte admite que el acto de remoción puede ser válido, mientras que el acto de retiro puede ser nulo, puesto que los vicios que pueden afectar a uno y a otro son distintos, o puede ser que el querellante impugne el acto de retiro y no el de remoción, caso en el cual el juicio del Tribunal ha de recaer sólo sobre aquél.

Asimismo, puede haber operado la caducidad con respecto a la remoción y no con respecto al retiro, ya que al ser dictados en tiempos distintos, el cálculo para determinar la caducidad de uno y de otro es diferente. Todo ello no es más que la consecuencia lógica de la premisa conceptual conforme a la cual -se insiste-, la remoción y el retiro son actos diferentes.

Respecto, a la caducidad cabe señalar que la misma se produce, según se desprende del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando la querella se interpone transcurridos más de tres (3) meses a contar del día en que se produjo el hecho que dio lugar a dicha acción, siendo que el lapso de caducidad no puede interrumpirse ni suspenderse y su vencimiento implica la extinción del derecho que se pretende hacer valer, por lo cual la acción debe ser interpuesta antes del vencimiento del mismo.

En el caso de autos, se observa -tal como lo declaró el a quo en la sentencia impugnada- que el acto de remoción contenido en la Resolución N° 256 de fecha 14 de junio de 2004, dictada por el Ministro del Interior y Justicia, fue notificado mediante cartel de notificación publicado en fecha 18 de junio de 2004, mientras que el acto de retiro, fue notificado el 3 de septiembre de 2004, mediante Oficio N° 445 de fecha 31 de agosto de 2004.

Ahora bien, siendo que el querellante intentó la acción en fecha 2 de diciembre de 2004, esta Corte juzga que -efectivamente- operó la caducidad con respecto al acto de remoción, mas no con respecto al acto de retiro, revistiendo aquél el carácter de definitivamente firme, sin que pueda el juez de la jurisdicción contencioso-administrativa pronunciarse respecto al mismo, y así se decide.

Cabe destacar que, si bien es cierto que en el caso de autos el recurrente se encontraba de reposo médico desde el 29 de mayo hasta el 12 de junio de 2004, permiso médico que posteriormente fue prorrogado desde el 14 de junio hasta el 27 de junio de 2004, no es menos cierto que ello no afecta la validez del acto administrativo de remoción dictado por el Ministro del Interior y Justicia, sino en tal caso, la eficacia de la notificación del mismo.

En todo caso, vale acotar que la notificación del recurrente en estado de reposo es un asunto que no afecta el ejercicio de la acción, sino que sería una cuestión de criterios a decidir en la sentencia de mérito. Es decir, con independencia del estado físico del actor, lo cierto es que en el caso de autos la notificación cumplió con su fin y es a partir de esa fecha que debe comenzar a computarse el lapso de caducidad. Incluso, esta Corte observa que el recurrente pudo ejercer a tiempo el recurso luego de haber cesado su reposo, dado que fue notificado de su retiro el 3 de septiembre de 2004, ejerciendo la acción el 2 de diciembre de 2004; de ello emerge claramente que el ciudadano Rubén José Piña Morales podía perfectamente interponer la querella funcionarial dentro del lapso legal establecido para ello, tanto contra el acto administrativo contentivo de su remoción como el que produjo el retiro.

En segundo lugar, observa esta Corte que denunció el apelante que el a quo incurrió en un error de interpretación al afirmar que el acto de retiro fue dictado cuando el recurrente se encontraba de reposo, cuando lo cierto, a su decir, es que dicho acto se produjo a raíz del inconstitucional acto de remoción, lo cual traía como consecuencia la nulidad del referido acto administrativo de retiro.

Al respecto cabe señalar que se constata que ciertamente el a quo no interpretó erróneamente sus alegatos, por cuanto concluyó que el recurrente efectivamente no se encontraba de reposo para el momento de la notificación del acto de retiro, tal como lo indicó en el escrito de interposición del presente recurso, por lo cual no entiende esta Corte de qué forma se presentó la errónea interpretación denunciada, en consecuencia se desecha dicho argumento y, así se decide.

Asimismo, alegó que el a quo erró al pronunciarse respecto a la violación del derecho a la defensa alegada, pues confundió el procedimiento en sede administrativa con el procedimiento en sede judicial, cuando es evidente que ejerció su derecho en sede judicial, pero no así en sede administrativa. Respecto a dicho argumento, advierte esta Corte que no debe emitir pronunciamiento alguno sobre el procedimiento administrativo mediante el cual se decidió el acto de remoción, pues el mismo quedó definitivamente firme al haber operado la caducidad. Así se decide.

Por último, el apelante ratificó que se violó el debido proceso en el procedimiento administrativo, puesto que encontrándose en el mes de disponibilidad se designaron dos personas en cargos vacantes de Jefe de Servicio Revisor, atentando la preferencia que tenía para ocupar dichas vacantes conforme lo establece la Ley del Estatuto de la Función Pública. Al respecto, observa esta Corte que el a quo indicó que se evidencia en los autos que dichas vacantes señaladas corresponden a cargos de libre nombramiento y remoción y, que la reubicación de un funcionario de carrera debe ser a un cargo de carrera.

Aún cuando lo señalado por el a quo respecto a que la reubicación del recurrente debía hacerse a un cargo de carrera y no de libre nombramiento es cierto y ajustado a derecho, advierte esta Corte que, si bien es cierto que en el caso de autos el Ministerio del Interior y Justicia dictó el acto de remoción otorgándole a la querellante el mes de disponibilidad previsto legalmente, a los fines de que se efectuaran las gestiones tendentes a su reubicación en un cargo de similar o superior nivel y remuneración al último cargo de carrera que desempeñó, no es menos cierto que aún cuando haya alegado que sí las cumplió, no se evidencia en los autos la realización de dichas gestiones reubicatorias.

Así las cosas, estima esta Corte que el Ministerio recurrido omitió las gestiones tendentes a la reubicación de la querellante, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional debe suplir tal omisión y declarar la nulidad de la notificación del acto de retiro contenida en Oficio N° 445 de fecha 31 de agosto de 2004, dictado por el Director General de Gestión Administrativa del Ministerio del Interior y Justicia, por ausencia del procedimiento legalmente establecido de conformidad con el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, es imperioso para esta Corte declarar con lugar la apelación interpuesta por el ciudadano Rubén José Piña Morales, actuando en su propio nombre y representación y, asimismo, revocar la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 18 de julio de 2005. Así se decide.

En consecuencia, se declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto y, se ordena al Ministerio del Interior y Justicia, reincorporar al ciudadano Rubén José Piña Morales al cargo que venía desempeñando por el término de un (1) mes a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias, con el pago del sueldo correspondiente a dicho período. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley se declara:

1.- COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto por el abogado RUBÉN JOSÉ PIÑA MORALES, contra la sentencia de fecha 18 de julio de 2005, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por él, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por Órgano del MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA.

2.- CON LUGAR la apelación interpuesta.

3.- SE REVOCA el fallo apelado.

4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial.

5.- SE ORDENA al MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando por el término de un (1) mes a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias, con el pago del sueldo correspondiente a dicho período.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _______________ días del mes de _______________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez Presidente,

JAVIER TOMÁS SANCHÉZ RODRÍGUEZ

La Juez Vicepresidente-Ponente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ

La Secretaria Accidental,

YULIMAR GÓMEZ MUÑOZ

Exp. AP42-R-2005-001649
AGVS

En fecha ___________________ ( ) de _________________________
De dos mil seis (2006), siendo la (s) ______________ de la ___________,
Se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________

La Secretaria Accidental,