JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2006-000468

En fecha 27 de marzo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 0502 de fecha 16 de marzo de 2006, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Ramón Henríquez Granadillo y Eliesel José Ramírez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 91.552 y 93.174, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano DANY RAFAEL JIMÉNEZ GUTIÉRREZ, titular de la cédula de identidad N° 13.859.845, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de la apelación ejercida por el abogado José Ramírez, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del recurrente contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 4 de octubre de 2005, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 30 de marzo de 2006, se dio cuenta a la Corte, se inició la relación de la causa, se fijó el lapso de 15 días de despacho para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación y se designó ponente a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 2 de mayo de 2006, el apoderado judicial del recurrente consignó escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 10 de mayo de 2006, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho, el cual venció el 17 del mismo mes y año, sin que las partes hicieran uso de su derecho.

En fecha 24 de octubre de 2006, se celebró el acto de informes orales, el cual fue declarado desierto y, el 25 de octubre de 2006, la Corte dijo “Vistos”.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:


I
DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

El 18 de marzo de 2005, los abogados Ramón Henríquez Granadillo y Eliesel José Ramírez, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Dany Rafael Jiménez Gutiérrez, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Resolución N° 019-2004, dictada por el ciudadano Leonardo Díaz Paruta, en su condición de Presidente del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, mediante el cual fue destituido su representado, por haber incurrido en la causal de destitución referida a la falta de probidad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 82, numeral 2 y 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el cual adujeron lo siguiente:

Que en fecha 19 de marzo de 2004, el Subinspector Williams Rebolledo, actuando en su condición de Inspector General del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, ordenó mediante Memorando N° 222 a la Dirección de Recursos Humanos, que abriera una averiguación administrativa contra el ciudadano Dany Rafael Jiménez.

Que “…en fecha 10 de mayo de 2004 asiste previa citación por ante la División de Instrucción de Procedimientos Disciplinarios el Inspector Einer Giulliani, jefe del precinto N° 2 del referido cuerpo policial, de la citada declaración se desprende el grado de preparación previa, del que fue objeto el citado funcionario antes de rendir la declaración, en la exactitud de la respuesta dada a la primera pregunta donde con toda claridad y precisión el declarante indicó los días en que se ausento (sic) el funcionario Dany Rafael Jiménez bajo pretexto de permiso estudiantil vigente para asistir a clases. Pero no indica en las respuestas a las preguntas cuarta y quinta que le formulo (sic) el funcionario instructor referente a los horarios que cambio (sic) en forma arbitraria, el horario de servicio de nuestro defendido, según se evidencia del Memorandum N° 687 de fecha 01-09-2003 (sic), mediante el cual le establece un horario de 12 horas de servicio por 24 de descanso (12x24). Igualmente se aprecia en la presente declaración y la predisposición del funcionario cuando el (sic) responde la octava interrogante y en ningún caso reconoce que efectivamente, el Agente sometido a averiguación, le solicito (sic) permiso para asistir a la clínica Vista Alegre, donde permanecía hospitalizada una de sus hijas y que negó el citado permiso…”.

Que “…el Agente Dany Jiménez reconoce en su declaración que continuó durante el mes de noviembre haciendo uso del permiso estudiantil y que lo interrumpió a final del mismo mes, así mismo que usó este permiso para realizar otro tipo de actividad diferente a la estudiantil y otras relacionada con asuntos netamente familiares, en virtud que solicito (sic) permiso a su superior inmediato Inspector Einer Giulliani y le fue negado aun (sic) cuando gozaba del derecho a obtener permiso por enfermedad de sus descendientes según lo establecido en el aun (sic) vigente Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa; poniendo de manifiesto en la referida declaración su Probidad Profesional al aceptar de primera la omisión en que incurrió asumiendo la responsabilidad correspondiente, conducta que no constituye una causal de destitución, puesto que mal puede ser destituido un funcionario que se ausente de sus actividades justificadamente por el lapso de dos horas por día durante seis días, cuando el numeral 5 del Artículo 83 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece como causal de amonestación escrita ´inasistencia injustificada al trabajo durante dos (02) días hábiles dentro de un lapso de treinta (30) días continuos´. Por lo que el acto administrativo que destituyó a nuestro patrocinado constituye un abuso de poder, por cuanto la sanción aplicada no es proporcional con la conducta desplegada por el funcionario destituido, que bien puedo haber sido sancionado de conformidad con lo establecido en el reglamento (sic) interno (sic) de la institución, en virtud que la conducta desplegada por ciudadano Dany Jiménez Gutiérrez, no encuadra dentro de los supuestos establecidos en los Artículos 83 y 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Todo (sic) vez que la falta de probidad nada tiene que ver con el desempeño de este funcionario según se desprenden de las calificaciones de desempeño y que en falta de probidad podría incurrir un funcionario que sea sorprendido extorsionando a otro ciudadano, que no cumpla con los procedimientos policiales y se aproveche de artículos provenientes del delito entre otras conductas que se podrían señalar pero no todo acto de indisciplina necesariamente tiene que desencadenar en la falta de probidad y para ello existe la calificación de las faltas y los tipos en que se pueden incurrir cos (sic) su respectiva consecuencia jurídica…”.

Que la averiguación administrativa que se emprendió contra su representado, se inició “violentando el principio de la norma que establece el Procedimiento Disciplinario de Destitución que consagra en el numeral 1 del artículo 89: ´cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera: 1.- El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar´(…)”; debido a que en el caso de autos la averiguación fue solicitada a la Dirección de Recursos Humanos por el Subinspector Williams Rebolledo, en su condición de Inspector General del Instituto, siendo que el funcionario de mayor jerarquía de la unidad a la cual estaba adscrito su mandante era el Inspector Einer Guilliani; evidenciándose -a su decir- una usurpación de autoridad.

Que su representado rindió la declaración de la cual fue objeto sin la asistencia jurídica debida y sin que se le notificaran los cargos por los cuales se le investigaba, violentando con éste procedimiento el derecho a la defensa, a la asistencia jurídica y el debido proceso.
Que el acto administrativo impugnado, violaba el principio de legalidad contenido en los artículos 7, 25, 138, 139 y 141, y el principio de proporcionalidad, al haberse impuesto a nuestro defendido la máxima sanción disciplinaria consagrada en la norma que rige la materia, toda vez que fue destituido aplicando el supuesto legal consagrado en una norma que no guarda relación con la conducta emprendida por el funcionario destituido, cuando el superior tenía la oportunidad de aplicar una sanción correctiva de menor peso y que se correspondiera con la conducta desplegada como fue separarse del servicio durante dos (2) horas por día durante seis días distintos.

Finalmente, solicitó se declarara la nulidad absoluta de la Resolución N° 019-2004, de fecha 20 de diciembre de 2004, emanada de la Dirección General del Instituto Autónomo Policía Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual fue destituido de sus funciones como Agente Policial; asimismo requirió que se acordara de conformidad con lo establecido en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública medida cautelar mediante la cual se ordene la reincorporación inmediata del recurrente con el respectivo pago de los sueldos dejados de percibir.


II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 4 de octubre de 2005, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Dany Rafael Jiménez Gutiérrez, antes identificado, contra el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, en base a los siguientes argumentos:
Que con relación a la denuncia del recurrente relativa a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, se observaba del expediente administrativo que el recurrente fue debidamente notificado de la apertura del procedimiento, que posteriormente, con la debida asistencia de abogado, intervino en cada una de sus fases presentando su escrito de descargo en fecha 25 de noviembre de 2004 y de promoción de pruebas de fecha 2 de diciembre de 2004, quedando desvirtuado el alegato expuesto por el actor.

Que en cuanto al hecho específico de no haber contado el recurrente con la debida asistencia de abogado, en la oportunidad de rendir su declaración inicial, en el marco del procedimiento disciplinario aperturado en su contra, no se derivaba violación del derecho a la defensa y al debido proceso del accionante, pues ésta constituía una actuación dirigida a instruir y recabar preliminarmente los elementos indiciarios necesarios para sustentar el procedimiento disciplinario y, cuyo resultado podía ser posteriormente controlado por el administrado sujeto a investigación en la fase de sustanciación del expediente una vez formulados los cargos correspondientes.

Que en cuanto al vicio de usurpación de funciones observó el Tribunal que la actuación cumplida por el Inspector General del organismo querellado, se cumplió en una fase previa del procedimiento disciplinario sustanciada por el organismo competente y en el curso del cual actuó el funcionario para entonces de mayor jerarquía del recurrente, como lo es, el Director General de ese Instituto, no generándose por ende ninguna actuación en sede administrativa capaz de afectar la validez del procedimiento aperturado al recurrente ni al acto que le puso fin al mismo, mediante el cual se le impuso la sanción de destitución.
Que en lo que respecta a la denuncia referida a la supuesta violación del principio de legalidad y proporcionalidad del acto, se constató que la sanción de destitución impuesta al recurrente se fundamentó en lo dispuesto en el numeral 6, del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Público, por considerar ese organismo que los actos y hechos cumplidos por el recurrente configuran una falta de probidad en el ejercicio de sus funciones, siendo que en el curso del procedimiento disciplinario, manifestó el propio recurrente haber destinado el permiso concedido para actividades estudiantiles (2 horas diarias), para actividades de tipo personal y no académicas, con fundamento en el hecho de haberle negado su superior inmediato el permiso solicitado por visitas médicas de sus familiares, específicamente, de su menor hija hospitalizada en la Clínica Vista Alegre.

Que tal conducta configuraba la causal de destitución referida a la falta de probidad, al resultar evidente que el recurrente mintió al hacer uso del permiso estudiantil que le fue concedido para otras actividades de tipo personal, so pretexto de habérsele negado la autorización para ausentarse de sus labores, a los fines de visitar a su menor hija, conducta ésta a todas luces no cónsona con los deberes que como servidor del Estado y guardián del orden público le imponen las normas que rigen su actuación, pues en todo caso, disponía ante la negativa de su superior a concederle el permiso solicitado para gestiones de índole personal, de los recursos pertinentes en sede administrativa, a los fines de impugnar la validez de ese acto, no resultando por ello ajustada su actuación a los deberes que le impone el artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Finalmente, declaró sin lugar la querella interpuesta por el ciudadano Dany Rafael Jiménez Gutiérrez contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 019-2004, de fecha 20 de diciembre de 2004, dictada por el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda.


III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 2 de mayo de 2006, el apoderado judicial del recurrente, consignó escrito de fundamentación a la apelación, en el cual expuso lo siguiente:

Que la sentencia apelada confirma la decisión dictada en la Resolución N° 019-2004, que emanó del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, sin tomar en consideración las circunstancias de hecho que vulneran los derechos constitucionales, legítimos, personales y directos de su representado, en virtud que el mismo fue destituido del cargo que desempeñaba como agente de ese cuerpo policial, por haber incurrido en falta de probidad consagrado en el numeral 2 del artículo 82 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; sin tomar en cuenta que la medida de destitución es desproporcional con la falta cometida, pues la misma ha sido mal fundamentada, toda vez que no se puede invocar falta de probidad a un funcionario porque utilice un permiso de dos horas para asistir a clase y en lugar de ello lo utilizó para visitar a sus menores hijas cuando una de éstas estaba hospitalizada y más aún cuando no hubo clase y teniendo en cuenta que el funcionario había solicitado permiso para esos fines a su superior inmediato y éste se lo negó, debido a que él no era médico, siendo que al ser interrogado el funcionario admitió que usó el permiso del que gozaba para estudiar para hacer diligencias personales.


Que quienes dirigieron la averiguación administrativa adoptaron la medida de destitución sin valorar las circunstancias atenuantes que influyeron en la conducta del funcionario, lo que demostraba -a su decir- la determinación de la Administración en destituir al funcionario como única medida cuando tenía otras alternativas disciplinarias y “acusar” de falta de probidad a quien en su hoja de servicio posee reconocimientos por haber puesto en alto el buen nombre del Instituto en diferentes ocasiones.

Que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece en el artículo 12 que aún cuando una disposición legal o reglamentaria deja alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, además de cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarias para su validez y eficacia, siendo que el Juez al declarar sin lugar el recurso de nulidad no consideró la citada norma, toda vez que el órgano administrativo en el uso del poder discrecional que la ley le concede, se excedió y aplicó la medida disciplinaria más severa a una conducta que no fue calificada debidamente con el supuesto de hecho y lo subsumió en una norma que no se corresponde con la conducta emprendida por el funcionario afectado por tan arbitraria sanción.

Que la averiguación administrativa que arrojó como resultado, la destitución del recurrente, fue ordenado por el Jefe de la Inspectoría General del Instituto, sin ser éste el funcionario competente para dictarla, extralimitándose “…este (sic) funcionario en la autoridad y función que le ostenta al relevar de esa función al superior inmediato del funcionario, quien en definitiva es quien tiene la facultad atribuida según lo prescrito en el numeral 1 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y fue vulnerado, por lo que surge un vicio que afecta el acto al no ser competente para dictarlo según el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.


IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la apelación interpuesta y, al respecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:
“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. (Negrillas de esta Corte)

Asimismo, en sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004, dictada por Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, caso: TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A., fueron delimitadas las competencias de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, en razón de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:

(…Omissis…)

4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)…”.

En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 4 de octubre de 2005. Así se declara.


V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional, pasa a pronunciarse sobre la presente causa y, al respecto observa:

Del escrito de fundamentación de la apelación, se desprende que la parte apelante denuncia que el Juzgado a quo no consideró la disposición contenida en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debido a la desproporcionalidad que -a su decir- existe entre la falta cometida y la sanción aplicada; vale decir, que el órgano administrativo en uso del poder discrecional que la ley le concede, se excedió y aplicó la medida disciplinaria más severa a una conducta que no fue calificada debidamente con el supuesto de hecho y lo subsumió en una norma que no se corresponde con la conducta emprendida por el funcionario afectado por tan arbitraria sanción.

Sobre la situación cuestionada, advierte esta Corte que en el caso de autos, la Administración llevó a cabo los trámites procedimentales respectivos, tendientes a la destitución de un funcionario, en virtud de las faltas cometidas por éste.

En tal supuesto, la normativa aplicable es la prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece en el artículo 78 lo siguiente:

“…El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
1. Por renuncia escrita del funcionario o funcionaria público debidamente aceptada.
2. Por pérdida de la nacionalidad.
3. Por interdicción civil.
4. Por jubilación y por invalidez de conformidad con la ley.
5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.
6. Por estar incurso en causal de destitución.
7. Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley…”. (Negrillas de la Corte)

Por su parte, el artículo 82 eiusdem señala:

“…Independientemente de las sanciones previstas en otras leyes aplicables a los funcionarios o funcionarias públicos en razón del desempeño de sus cargos, éstos quedarán sujetos a las siguientes sanciones disciplinarias:
1. Amonestación escrita.
2. Destitución…”. (Negrillas de la Corte)

Igualmente, la disposición contenida en el artículo 86 del citado cuerpo normativo, expresa:

“… Serán causales de destitución:
1. Haber sido objeto de tres amonestaciones escritas en el transcurso de seis meses.
2. El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas.
3. La adopción de resoluciones, acuerdos o decisiones declarados manifiestamente ilegales por el órgano competente, o que causen graves daños al interés público, al patrimonio de la Administración Pública o al de los ciudadanos o ciudadanas. Los funcionarios o funcionarias públicos que hayan coadyuvado en alguna forma a la adopción de tales decisiones estarán igualmente incursos en la presente causal.
4. La desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal.
5. El incumplimiento de la obligación de atender los servicios mínimos acordados que hayan sido establecidos en caso de huelga.
6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.
7. La arbitrariedad en el uso de la autoridad que cause perjuicio a los subordinados o al servicio.
8. Perjuicio material severo causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al patrimonio de la República.
9. Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos.
10. Condena penal o auto de responsabilidad administrativa dictado por la Contraloría General de la República.
11. Solicitar o recibir dinero o cualquier otro beneficio, valiéndose de su condición de funcionario o funcionaria público.
12. Revelación de asuntos reservados, confidenciales o secretos de los cuales el funcionario o funcionaria público tenga conocimiento por su condición de tal.
13. Tener participación por sí o por interpuestas personas, en firmas o sociedades que estén relacionadas con el respectivo órgano o ente cuando estas relaciones estén vinculadas directa o indirectamente con el cargo que se desempeña.
14. Haber recibido tres evaluaciones negativas consecutivas, de conformidad con lo previsto en el artículo 58 de esta Ley…”. (Negrillas de la Corte)

Finalmente, el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, regula el procedimiento de destitución y, a tal efecto dispone:

“…Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.
3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.
4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.
5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.
6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.
7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.
8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación…”.


De las normas transcritas que regulan lo relativo a la destitución contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se deduce ninguna disposición que deje alguna medida o providencia al Juez, que amerite la aplicación de la disposición contenida en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual es del tenor siguiente:

“…Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia…”.

Por el contrario, lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, constituye lo que la doctrina ha llamado la potestad discrecional administrativa; empero en el caso objeto de estudio el Juzgado a quo no estaba en presencia de la situación en virtud de la cual, el operador de justicia decide conforme a su prudente arbitrio, pero conforme al principio de la legalidad, pues se trataba más bien de subsumir los hechos ocurridos en la norma, para llegar a la conclusión correspondiente, que fue precisamente lo que hizo el juzgador.

Por otra parte, alegó la parte apelante que la averiguación administrativa que se instruyó en contra de su representado fue ordenada por el Jefe de la Inspectoría General del Instituto, siendo que ello le competía al funcionario de mayor jerarquía de la unidad a la cual estaba adscrito el recurrente, esto es, al Inspector Einer Giulliani como “jefe del precinto”.

Respecto a lo esgrimido por la parte apelante, observa esta Corte como punto previo, que no es cierto que la averiguación administrativa fue ordenada por el Jefe de la Inspectoría General del Instituto, ya que consta al folio siete (7) del expediente administrativo que el acta de apertura de la averiguación administrativa fue suscrita por el ciudadano Leonardo Emilio Jesús Plaza Comotto, actuando con el carácter de Director de Recursos Humanos; en todo caso, consta al folio (1) del aludido expediente que el ciudadano Williams Rebolledo, actuando con el carácter de Inspector General, remitió al mencionado Director de Recursos Humanos un informe suscrito por el Agente Milton Mosquera, relativo a la verificación de asistencia del recurrente en la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública, a fin de dar apertura a la respectiva averiguación administrativa.

No obstante, lo anterior carece de relevancia toda vez, que la incompetencia alegada no es del funcionario que dictó el acto administrativo de destitución, sino de aquél que instó o inició la averiguación administrativa, lo cual no encuadra en el supuesto de nulidad absoluta previsto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece lo siguiente:

“…Los actos de la administración serán absolutamente nulos (…) cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes…”. (Negrillas de la Corte)


En tal sentido, siendo que el acto administrativo de destitución fue dictado por el Licenciado Leonardo Díaz Paruta, en su condición de Director Presidente del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Chacao del Estado Miranda, dando así cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 89, ordinal 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que señala que el acto administrativo debe ser dictado por la máxima autoridad del órgano, concluye esta Corte que no hubo usurpación de funciones en el caso objeto de estudio, susceptible de anular el acto administrativo impugnado. Así se decide.

Como corolario de lo anterior, resulta forzoso para esta Corte declarar sin lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia, confirmar la sentencia dictada en fecha 4 de octubre de 2005, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Dany Rafael Jiménez Gutiérrez contra el Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Chacao del Estado Miranda. Así se decide.


VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SU COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto por el abogado Eliesel José Ramírez, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano DANY RAFAEL JIMÉNEZ GUTIÉRREZ, antes identificados, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 4 de octubre de 2005, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido ciudadano contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación.

3. CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _____________ ( ) días del mes de _______________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
El Juez-Presidente,



JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ


La Juez-Vicepresidente-Ponente,



AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA


La Juez,


NEGUYEN TORRES LÓPEZ
La Secretaria Accidental,


YULIMAR GÓMEZ MUÑOZ


Exp. AP42-R-2006-000468
AGVS


En fecha _______________ ( ) de ______________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) _____________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria Accidental,