TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: NEGUYEN TORRES LÓPEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2006-000106

En fecha 16 de marzo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por los abogados GUSTAVO J. REYNA y JOSÉ VALENTÍN GONZÁLEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nros. 5.876 y 42.249, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano PETER BOTTOME, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 1.718.805, y de la sociedad mercantil EMISORA CARACAS FM 92.9, C.A., constituida mediante documento inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 23 de julio de 1984, bajo el N° 37, Tomo 14-A-Pro, contra la Providencia Administrativa N° PADRS-0009, sin fecha, dictada por el DIRECTORIO DE RESPONSABILIDAD SOCIAL, de la COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL), la cual impuso a los recurrentes la sanción de cesión de espacios por un lapso de 30 minutos, con base en los literales “c” y “d” del artículo 28 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión.
El 2 de marzo de 2006, se dio cuenta a la Corte, y se ordenó oficiar al Presidente de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), de conformidad con lo establecido en el artículo 21, aparte 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de que remitiera a esta Corte los antecedentes administrativos del caso. En el mismo auto, se designó ponente a la Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.

En fecha 2 de junio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° CJ/002423, de fecha 23 de mayo de 2006, emanado de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), mediante el cual remitió el expediente administrativo relacionado con la presente causa.

En fecha 19 de julio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el abogado Alejandro Silva, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 112.769, en su carácter de apoderado judicial de los recurrentes, mediante el cual solicita a esta Corte se pronunciara acerca de la admisión del presente recurso, y se decrete el mandamiento de amparo cautelar solicitado.

En fecha 3 de octubre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la abogado Andreina Martínez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 117.904, en su carácter de apoderado judicial de los recurrentes, mediante la cual consigna poder en originales, asimismo solicita a esta Corte admita el recurso de nulidad interpuesto.

En fecha 15 de noviembre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la abogado Andreina Martínez, antes identificada, en su carácter de apoderado judicial de los recurrentes, mediante el cual solicita a esta Corte sea admitido el presente recurso de nulidad y se decrete el mandamiento de amparo cautelar solicitado.

Realizado el estudio individual del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR

En fecha 16 de marzo de 2006, los abogados GUSTAVO J. REYNA y JOSÉ VALENTÍN GONZÁLEZ, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano PETER BOTTOME, y de la sociedad mercantil EMISORA CARACAS FM 92.9, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar contra la Providencia Administrativa N° PADRS-0009, sin fecha, dictada por el DIRECTORIO DE RESPONSABILIDAD SOCIAL, de la COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL), en los siguientes términos:

Alegan que la Providencia impugnada no señala en que fecha fue dictada, que el acto administrativo de notificación de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) tiene como fecha de elaboración el 20 de enero de 2006; mientras que agregan, que su representado fue notificado el 24 de enero de 2006.

Así, luego de exponer el cumplimiento de los presupuestos procesales de la pretensión que esgrimen, plantearon que, de forma previa, se desaplique la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión. Tal petición la efectuaron sobre la base de lo establecido en los artículos 334 constitucional, el penúltimo aparte del artículo 6; párrafo cinco del artículo 18; el primer párrafo del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el artículo 20 del Código Procesal Civil. Fundamentaron la anterior solicitud en el ámbito de regulación de dicho cuerpo normativo, que recae en la libertad de expresión como bien jurídico tutelado, el cual “…conforme al artículo 203 de la Constitución sólo podía ser regulada mediante una ley orgánica. Por esta razón, en vista de que la Ley desarrolla los derechos constitucionales a la libertad de expresión y a la información, consagrados en los artículos 57 y 58 [constitucionales], y carecer del carácter de ley orgánica, debe concluirse que la Ley viola el artículo 203 de la Constitución...”.

En razón de la anterior petición, concluyeron que “...Considerando que los artículos 20(2) (sic) y 35 de la Ley [de Responsabilidad Social en Radio y Televisión] son el único fundamento normativo directo de la Providencia, su DESAPLICACIÓN a este caso concreto, conlleva necesariamente que se aplique la sanción de nulidad absoluta a la Providencia ya que el Directorio de Responsabilidad Social (…) carece de potestad para imponer la sanción contenida en la Providencia. Por consiguiente, la Providencia fue dictada por un organismo manifiestamente incompetente, lo cual determina su nulidad absoluta, de conformidad con el artículo 19(4) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.
Respecto de los vicios imputados al acto administrativo impugnado, sostuvieron que la Providencia es nula porque fue dictada sin que el Directorio hubiera solicitado y obtenido la opinión del Consejo de Responsabilidad Social “…sobre la decisión definitiva del procedimiento que fue abierto contra (sus) representados. En efecto según el último aparte del artículo 21 de la Ley, el Directorio está obligado a consultar en forma previa al Consejo cuando tenga que decidir sobre las materias de su competencia. La omisión de este tipo de trámites conlleva que al acto definitivo se le aplique la sanción de nulidad relativa…”, conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por otra parte, señalaron que según la Providencia impugnada sus representados incurrieron en cinco infracciones a la Ley. La primera de ellas estaría constituida por un mensaje transmitido el 8 de agosto de 2005 a las 8:41 a.m., horario todo usuario, en el programa “El Monstruo de la Mañana”. En ese programa -según refirieron-, el acto administrativo impugnado estableció que se habría vulnerado el artículo 6 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, toda vez que se habría trasmitido una imprecación constituida por el uso de la expresión “soy el maldito gran roedor”. En ese sentido, alegaron que la providencia administrativa es ilegal ya que, (i) durante la tramitación del procedimiento sancionador se violó el derecho a la defensa de los recurrentes, garantizados por el artículo 49 numeral 1 de la Constitución e, (ii) incurre en falso supuesto ya que la expresión señalada no constituye -en su criterio-una imprecación.

Respecto del quebrantamiento del derecho a la defensa de los recurrentes en sede administrativa, denunciaron que el órgano sancionador les imputó una conducta subsumible en los supuestos contemplados en los artículos 6 numeral 1, literales “b” y “c” de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, lo cual tornó la imputación como genérica e imprecisa e imposibilitó el ejercicio cabal del derecho a la defensa de los recurrentes.
En torno al vicio de falso supuesto sostienen que la expresión cuestionada no constituye una imprecación. Para ello, citan varios pasajes de La Biblia y otras referencias de corte literario.

La segunda de las infracciones estaría constituida por un mensaje transmitido el día 8 de agosto de 2005, a las 9:15 a.m., horario todo usuario, en el programa “El Monstruo de la Mañana”. Tal mensaje habría vulnerado el artículo 6 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, ya que se habrían transmitido “sonidos sexuales implícitos sin finalidad educativa de carácter erótico”, por las siguientes expresiones “Por eso es que a mí me encantan las yeguas porque se autoinflingen (sic), porque hay que morderlas durísimo, me encanta eso; en el cuello, es más en la oreja”.

En este caso, sostuvieron que la Providencia es ilegal ya que, (i) se lesionó el derecho a la defensa de los recurrentes tutelado por el artículo 49 numeral 1 constitucional durante la tramitación del procedimiento administrativo, e (ii) incurre en un falso supuesto ya que “…no existe prueba alguna en el expediente administrativo de que tal mensaje haya sido transmitido por (sus) representados...”.

Sobre el pretendido quebrantamiento del derecho a la defensa de los recurrentes, manifestaron que “…si se revisa con detenimiento el Auto de Apertura se concluye que era imposible identificar cual era la calificación preliminar que CONATEL había hecho con relación a ese mensaje. En efecto, en el auto de apertura no quedaba claro si CONATEL consideraba que ese mensaje podría ser calificado como un elemento de sexo tipo ‘B’, tipo ‘C’ o tipo ‘D’. En ese sentido, dado que existen importantes diferencias en cuanto a cada uno de esos tipos de contenidos sexuales según la Ley, mediante escrito presentado el 4 de octubre de 2005, (sus) representados advirtieron sobre ese problema con el propósito de que se corrigiera esa imprecisión en el Auto de Apertura. No obstante CONATEL jamás subsanó esa flagrante ilegalidad. Por ello (sus) representados jamás pudieron presentar alegatos en su defensa con relación a la supuesta transmisión de ese mensaje...”.

Asimismo, afirmaron que tal calificación resulta tan genérica e imprecisa que imposibilitó el ejercicio cabal del derecho a la defensa de los recurrentes, toda vez que del auto de apertura no se desprende qué presunta infracción administrativa investigaban CONATEL y el Directorio. Por consiguiente, sostuvieron que la Providencia es nula, según lo dispuesto en los artículos 25 y 49 numeral 1 de la Constitución y el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En torno al vicio de falso supuesto, mantuvieron que no existe prueba alguna legalmente promovida y evacuada que evidencia la transmisión del mensaje cuestionado. En refuerzo de esa denuncia, señalaron que “…CONATEL no cumplió con las directrices señaladas en la jurisprudencia ni con las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, el cual ha debido aplicarse de forma supletoria. Por consiguiente, no existe prueba alguna en el expediente administrativo de que (sus) representados hayan transmitido el mensaje constitutivo de la infracción”.

La tercera de las infracciones imputadas a los recurrentes estaría constituida por un mensaje transmitido el 30 de junio de 2005, horario todo usuario, en el programa “Piel Adentro”. En ese programa, según la Providencia, se habría violado el artículo 6 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, al haberse transmitido elementos clasificados de sexo tipo “C”, esto es, “sonidos sexuales implícitos sin finalidad educativa de carácter erótico”, en virtud de la siguiente expresión: “Pelen el oído antes de pelarse otra cosa, y préstenme atención porque meterla y dejársela meter tiene sus placeres, pero también tiene sus riesgos”.

Sobre este particular, denunciaron, (i) el quebrantamiento de su derecho a la defensa reconocido por el artículo 49 numeral 1 de la Carta Magna, y (ii) existencia del vicio de falso supuesto, “…ya que el mensaje transmitido sí tiene carácter educativo y además no fue transmitido en horario todo usuario, sino en horario supervisado”.

Con relación al menoscabo de su derecho a la defensa, manifestaron que “… si se revisa con detenimiento el Auto de Apertura se concluye inevitablemente que era imposible identificar cuál era la calificación preliminar que CONATEL había hecho con relación a ese mensaje. En efecto, en el Auto de Apertura no quedaba claro si CONATEL consideraba que ese mensaje podría ser calificado como un elemento de sexo tipo ‘B’ o tipo ‘C’. En ese sentido, dado que existen importantes diferencias en cuanto a cada uno de esos tipos de contenidos sexuales según la Ley, mediante escrito presentado el 4 de octubre de 2005, (sus) representados advirtieron sobre ese problema con el propósito que se corrigiera esa imprecisión en el Auto de Apertura. No obstante, CONATEL jamás subsanó esa flagrante irregularidad...”.

Tal como lo han sostenido con anterioridad, esa imputación tan genérica e imprecisa imposibilitó el correcto ejercicio de su derecho a la defensa, vulnerando con ello lo dispuesto en los artículos 25 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La denuncia de falso supuesto la soportan en el carácter educativo de ese segmento radial. En tal sentido, manifestaron que el lenguaje empleado en el programa es un lenguaje técnico y profesional, que la presentación no es más que un “gancho” o forma ingeniosa de generar interés mediante el uso de expresiones coloquiales que son familiares para el público y que se corresponde con el estilo juvenil de la emisora.

Asimismo, sostuvieron que no existe prueba plena que permita demostrar la comisión de la infracción imputada.

Señalaron que la cuarta infracción imputada a sus representados está constituida por un mensaje transmitido el 8 de agosto de 2005, a las 10:20 p.m., horario supervisado, en el programa “El Show de la Gente Bella”, que habría infringido el contenido del artículo 6 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, al transmitirse el siguiente mensaje “creo que la segunda alternativa te siente bien a ti, porque se nota que eres una perra o llevas una perra adentro”. En ese sentido, argumentaron que “…la Providencia incurre en un falso supuesto ya que ese mensaje no tiene carácter obsceno...”, y que de haber sido transmitida en horario supervisado se ajusta a los requerimientos de los artículos 6 y 7 de la mencionada Ley, motivo por el cual denuncian el vicio de falso supuesto en el acto administrativo impugnado.

Con relación a la última de las infracciones imputadas a los recurrentes, ésta sería la transmisión efectuada el 8 de agosto de 2005, a las 10:33 p.m., en horario supervisado, de un mensaje que habría violado el artículo 6 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, constituido por la siguiente expresión: “Maldito seas por siempre, siempre seas maldito, maldito seas”.

Insistieron en la ilegalidad de la Providencia impugnada, alegando la violación de su derecho a la defensa y “…una grave inmotivación que impide conocerla calificación jurídica definitiva que hizo el Directorio sobre el mensaje cuestionado; todo lo cual genera indefensión y obliga a que aplique la Providencia la sanción de nulidad absoluta, según lo dispuesto en los artículos 25 y 49 (1) de la Constitución y el artículo 19 (1) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Sobre el menoscabo del derecho a la defensa insistieron en que ese mensaje podría enmarcarse dentro del artículo 6 numeral 1, literales “b” y “c” de esa Ley. Tal imprecisión, en su criterio, cercena el ejercicio cabal de su derecho a la defensa en sede administrativa.

Que, la Providencia también incurre en una grave imprecisión que constituye un caso de inmotivación que genera indefensión a su representado. Por cuanto se limita a señalar que el mensaje cuestionado constituye un elemento de lenguaje tipo “C”, lo cual aluden que es inaceptable por que existen cuatro variedades de ese tipo de elementos lingüísticos, a saber: i) el tercer carácter obsceno; iii) constituir una imprecisión; iv) el referirse a órganos o practicas sexuales sin finalidad educativa explicita; o bien, v) el constituir una manifestación escatológica. Agregando que esa imprecisión implica un caso de inmotivación que viola el artículo 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que les impide conocer con precisión cúal fue la calificación jurídica que el Directorio hizo recaer sobre el mensaje cuestionado.
En conclusión, señalan con fundamento en los artículos 25 y 49 de la Constitución y el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que la Providencia es nula ya que, i) el auto de apertura impidió que sus representados conocieran con precisión qué presunta infracción investigaba CONATEL con relación al mensaje cuestionado y, ii) la Providencia incurre en inmotivación ya que no expresa cual fue la calificación jurídica que el Directorio le dio al mensaje cuestionado, menoscabando así el derecho de sus representados a impugnar la Providencia.

Subsidiariamente a lo anterior, agregaron que si se desestiman los argumentos anteriormente expuestos, dan por reproducidos lo expuesto en la sección 4.2. de esta demanda, las cuales evidencian que la palabra “maldito” es una expresión de uso común en el lenguaje literario y que no constituye un contenido de transmisión ilegal. Por ende, cualquier sanción que se aplique por la transmisión de esa expresión adolecería del vicio de falso supuesto, lo que implica que debe aplicársele la sanción de nulidad absoluta.

Que “...según el artículo 34 (3) de la Ley ‘Que el mensaje infractor haya sido difundido a través de un servicio de radio o televisión con fines de lucro’, constituye una circunstancia agravante. Por consiguiente, la condición subjetiva del operador de un servicio siempre agravará la sanción que se le pueda aplicar cuando se le instruya un procedimiento sancionador. Se trata de un traslado de lo que se conoce como ‘Derecho Penal de Autor’ al derecho administrativo sancionador; lo cual es inaceptable porque el ‘Derecho Penal de Autor’ es una manifestación típica de los regímenes totalitarios y es rechazada por los más importantes autores modernos de derecho penal, por lo cual ya que es compatible con un Estado Social y Democrático de Derecho ya que constituye r una violación del Principio de la Legalidad Sancionadora, consagrado en el artículo 49(6) de la Constitución. Asimismo, estamos ante una violación del derecho a la igualdad y no discriminación garantizado por el artículo 21 de la Constitución, porque los operadores sin fines de lucro, no sólo están exentos de esa agravante, sino que su condición de operadores sin fines de lucro constituye, en todo caso, una circunstancia atenuante...”. Por consiguiente manifiestan que, “...basándose en el artículo 334 de la Constitución, los artículos 6 (penúltimo aparte), 18(5) y 19(1) de la LOTSJ y el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, esa Corte tiene el deber de DESAPLICAR el artículo 34(3) de la Ley a este caso concreto...”.

Arguyen que “...Según la Providencia, la ‘sanción deberá cumplirse en la forma y condiciones que a tal efecto indicará la Secretaría del Directorio de Responsabilidad Social’. Al respecto, debemos señalar que esa disposición accidental es ilegal porque según la Ley, la única autoridad competente para imponer sanciones y determinar su forma de cumplimiento es el Directorio, según lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley. Es evidente que la Providencia incurrió en un falso supuesto de derecho al interpretar erróneamente la Ley y concluir que la Secretaría del Directorio era competente para determinar la forma de cumplimiento de la sanción impuesta a nuestros representados. Por ende, en lo que corresponde a esa disposición accidental, la Providencia es absolutamente nula...”.

Con relación a la solicitud de amparo cautelar, los recurrentes arguyen los mismos fundamentos anteriormente expuestos en relación a la violación del numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente a la vulneración del derecho a la defensa. Por cuanto en el auto de apertura del procedimiento sancionador, se impide conocer la calificación jurídica definitiva que hizo el Director sobre los mensajes cuestionados.

En virtud de lo anterior, solicitan lo que sigue: 1.- ANULE la Providencia por adolecer de los vicios de incompetencia manifiesta, violación del derecho a la defensa, falso supuesto e inmotivación que genera indefensión. 2.- DECRETE mandamiento de amparo cautelar suspendiendo los efectos de la Providencia mientras se tramita y decide esta demanda de anulación, con fundamento en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Delimitada en los términos que anteceden los extremos de la presente controversia, debe esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo verificar previamente su competencia y, en tal sentido observa lo siguiente:

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 02271 dictada el 24 de noviembre de 2004, delimitó las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo y, para lo cual -de manera transitoria- dio por reproducidas parcialmente las disposiciones que contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones del Alto Tribunal y la jurisprudencia de ese Máximo Tribunal, siendo que en el numeral 12 estableció que esta Corte es competente para conocer “…De cualquier otra acción o recurso cuyo conocimiento le atribuya las leyes …”.

En tal sentido, el artículo 35 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, dispone que “…Las decisiones del Directorio de Responsabilidad Social agotan la vía administrativa y podrán ser recurridas dentro de los cuarenta y cinco días hábiles siguientes de haber sido notificadas por ante la Corte de lo Contencioso Administrativo y en segunda instancia conocerá la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia…”.

Claramente se colige de la disposición ut supra transcrita que esta Corte es el Órgano Jurisdiccional competente para conocer, en primera instancia, sobre las acciones que se ejerzan contra los actos administrativos dictados por el Directorio de Responsabilidad Social de la comisión Nacional de Telecomunicaciones, siendo que las mismas deben interponerse dentro del lapso allí establecido.

Esto se traduce respecto del caso sub examine, que esta Corte es competente para conocer en primera instancia sobre el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, por los abogados GUSTAVO J. REYNA y JOSÉ VALENTÍN GONZÁLEZ, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano PETER BOTTOME, y de la sociedad mercantil EMISORA CARACAS FM 92.9, C.A., contra la Providencia Administrativa N° PADRS-0009, sin fecha, dictada por el DIRECTORIO DE RESPONSABILIDAD SOCIAL, de la COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL), la cual impuso a los recurrentes la sanción de cesión de espacios por un lapso de 30 minutos, con base en los literales “c” y “d” del artículo 28 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión. Así se decide.

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer el recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre su admisibilidad, se observa en el caso particular, que la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado por la parte accionante, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad y, al respecto observa lo siguiente:

El artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, contempla la causales de inadmisibilidad de las demandas, solicitudes y recursos interpuesto ante los órganos jurisdiccionales donde rija la referida Ley, como es el caso de las Cortes de lo Contencioso Administrativo. No obstante, cabe señalar, que de conformidad con el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la presente acción puede ser interpuesta en cualquier tiempo siempre y cuando haya presunción de la violación de un derecho constitucional por el acto administrativo impugnado, lo que implica -a priori- la inobservancia de la caducidad de la acción como causal de inadmisibilidad.

Siendo ello así, observa esta Corte que la presente acción no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, así como tampoco contiene acciones que se excluyan mutuamente, fueron acompañados los documentos fundamentales y se evidencia claramente la legitimidad del accionante, razón por la cual se admite la presente acción en cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva. Así se decide.

Ahora bien, declarada la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse respecto al amparo cautelar solicitado y al respecto observa lo siguiente:

Se ha señalado, como requisitos de procedencia de este medio de protección, que la violación constitucional difícilmente pueda ser reparada por la sentencia que juzgue la ilegalidad del acto; es decir, que la actividad probatoria de la parte presuntamente agraviada debería superar toda posibilidad de restablecimiento satisfactorio de la situación jurídica infringida por la simple sentencia del recurso junto al cual se interpone el amparo.

Configurando de esta manera el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo constitucional cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

Ahora bien, en concordancia con lo anteriormente expuesto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 15 de marzo de 2001, (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), estableció la forma en que deben decidirse las acciones presentadas conjuntamente con amparo cautelar:

“…Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.

De conformidad con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, una vez admitida la acción principal, al mismo tiempo, debe hacerse un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, en este sentido, debe esta Corte analizar los requisitos de procedencia del amparo cautelar incoado, con lo que se analiza el primer supuesto, esto es, el fumus boni iuris.

El fumus boni iuris constitucional, consiste en que se trate de una situación constitucional tutelable, es decir, que se invoquen derechos constitucionales o constitucionalizables. Así, es reiterada la jurisprudencia que, en directa interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sostiene que “…la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional alegada”.

De esta manera, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta, y poderosa, que hay un derecho constitucional menoscabado por una actuación o por una omisión. Así, cuando el juez constitucional presume que hay una violación a un derecho constitucional, este debe declarar la procedencia del fumus boni iuris.

Ahora bien, los solicitantes recurrente de la Providencia Administrativa N° PADRS-0009, sin fecha, dictada por el Directorio de Responsabilidad Social de CONATEL, que impuso a los recurrentes la sanción de cesión de espacios por un lapso de 30 minutos, con base en los literales “c” y “d” del artículo 28 de la Ley de Responsabilidad Social de Radio y Televisión.

En el presente caso, los accionantes alegan que la Providencia Administrativa impugnada, viola su derecho constitucional a la defensa contenido en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello así, en virtud de que en la referida Providencia, el Ente sancionador les imputa cinco infracciones a la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión de forma genérica e imprecisa que imposibilita el ejercicio cabal de su derecho a la defensa por cuanto a su decir, resultó imposible identificar cual era la calificación preliminar que CONATEL había hecho con relación a cada uno de los mensajes cuestionados, esto es, si correspondía a un elemento de sexo tipo “B”, “C” o “D”.

Así las cosas, del análisis efectuado a las actas que integran el presente expediente, esta Corte observa a los folios 54 al 78 la Providencia Administrativa N° PADRS-0009, sin fecha, dictada por el Directorio de Responsabilidad Social de CONATEL, mediante la cual se le impuso la sanción de cesión de espacios por un lapso de 30 minutos, con base en los literales “c” y “d” del artículo 28 de la Ley de Responsabilidad Social de Radio y Televisión.

En este sentido, de la lectura detallada realizada por esta Corte a la referida Providencia, se observa en las páginas de la 36 a la 39 el Capitulo IV “Análisis de la Conducta del Infractor”, un análisis de los mensajes difundidos por la Emisora FM 92.2, C.A. concernientes a los días 20 y 30 de mayo, 29 y 30 de junio y del 8 al 12 de agosto de 2005, y por medio de los cuales fue sancionada la solicitante, por la presunta comisión de los ilícitos administrativos establecidos en los literales “c” y “d” del numeral 2 del artículo 28, así como el numeral 1 del artículo 29 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión.

Ahora bien, este Juzgador no evidencia de autos presunción de vulneración del derecho a la defensa denunciado por los solicitantes, por cuanto se observa de la Providencia Administrativa recurrida que existe una calificación de los elementos y el tipo de lenguaje adecuado a cada supuesto, encontrándose imposibilitado este Órgano Judicial en esta etapa del proceso de emitir pronunciamiento sobre la procedencia o no de la actuación administrativa.

Como corolario de lo anterior, es oportuno para este Juzgador hacer la siguiente precisión en cuanto al derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto fue el derecho alegado como vulnerado por los solicitantes. Al respecto, es menester para esta Corte señalar, que el derecho a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se constituye en uno de aquellos de precitada garantía, por lo que es inviolable en todo estado y grado del proceso y cuya protección alcanza toda actuación, judicial y administrativa. En los casos en que se está frente a decisiones que impongan una sanción, la sustanciación de un procedimiento administrativo adquiere mayor relevancia, por lo cual, la Administración se encuentra constreñida a la aplicación de tal medida, sin la previa adopción de un procedimiento que le permita, tal como lo pauta el artículo 49 de nuestra Carta Magna, el ejercicio del derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa.

Así las cosas, el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, únicamente quedarán garantizados en la medida que se dispongan todos los medios posibles para que llegue al destinatario el conocimiento de todo lo necesario para una defensa efectiva.

En virtud de lo anterior, esta Corte considera que no existen en autos pruebas suficientes que induzcan a constatar la presunta violación del derecho constitucional denunciado como conculcado, en consecuencia, en el presente caso, no se configura el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que en el caso del amparo cautelar está representado por la presunción de violación o amenaza de violación de derechos de rango constitucional y no de carácter legal o sub-legal, por lo que, le está vedado a esta Corte emitir pronunciamiento alguno acerca de la legalidad del acto administrativo, el cual debe resolverse en el proceso contencioso administrativo de nulidad. Así se declara.

En cuanto al segundo de los supuestos, esto es, el periculum in mora, considera esta Corte, que el mismo se da por verificado, de acuerdo al criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia parcialmente transcrito ut supra, en el caso Marvin Sierra Velasco, en el cual se señala que este elemento es determinable por la sola verificación del requisito anterior, es decir, el fumus boni iuris.

Evidenciado como han quedado la ausencia de los requisitos de procedencia del amparo constitucional, resulta forzoso para esta Corte declarar improcedente la acción de amparo cautelar solicitada. Así se decide.

III
DECISIÓN
Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide y declara:

1.-SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por los abogados GUSTAVO J. REYNA y JOSÉ VALENTÍN GONZÁLEZ, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano PETER BOTTOME, y de la sociedad mercantil EMISORA CARACAS FM 92.9, C.A., contra la Providencia Administrativa N° PADRS-0009, sin fecha, dictada por el DIRECTORIO DE RESPONSABILIDAD SOCIAL, de la COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL).

2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.

4.-ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente sentencia y cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de _______________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Juez Vice-Presidente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Ponente

La Secretaria Accidental,

YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ

EXP. Nº AP42-N-2006-000106.-
NTL.-

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.

La Secretaria Accidental,