TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2006-000648

En fecha 24 de abril de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 06-0653 del 11 de abril de 2006, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por el Abogado Antulio Moya La Rosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 11.108, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano RICHARD ANTONIO AVILÉS HERRERA, titular de la cédula de identidad Nº 10.573.929, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE).
Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oída en ambos efectos la apelación interpuesta por el Abogado Jesús Moya Cirba, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 64.206, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 10 de agosto de 2005, mediante la cual declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta.
En fecha 27 de abril de 2006, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó Ponente al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentase escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 16 de mayo de 2006, el Abogado Antulio Moya La Rosa, apoderado judicial de la parte querellante, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
El 25 de mayo de 2006, la Abogada María Castillo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 99.492, presentó escrito de contestación de la apelación.
El 01 de junio de 2006, se abrió el lapso de cinco (05) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 07 del mismo mes y año.
Por auto del 13 de octubre de 2006, se fijó el 23 del mismo mes y año, la celebración de la audiencia de informes, dejándose constancia de la comparecencia del Abogado Antulio Moya La Rosa, apoderado judicial de la parte querellante, y del Abogado María Castillo, apoderada judicial de la parte querellada.
En fecha 25 de octubre de 2006, se dijo “Vistos”.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
En fecha 14 de diciembre de 2004, el Abogado Antulio Moya La Rosa, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Richard Antonio Avilés Herrera, interpuso querella funcionarial, contra el acto dictado por el Presidente del Consejo Nacional Electoral (CNE), en fecha 26 de enero de 2004, publicado en el Diario “Últimas Noticias” el 10 de septiembre del mismo año, mediante el cual se removió al querellante del cargo de Fiscal Auxiliar de Registro, con base en las consideraciones siguientes:
Señaló, que su representado comenzó a prestar servicios en el Consejo Nacional Electoral (CNE), en fecha 01 de octubre de 1998 y que para la fecha de su remoción tenía una antigüedad de cinco (05) años, diez (10) meses y quince (15) días.
Indicó, que en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, norma en la cual se fundamenta el acto impugnado y que enumera cuales son los cargos de libre nombramiento y remoción, no se encuentra contenido el cargo de Fiscal Auxiliar de Registro que ejercía su representado. Asimismo, alegó, que este dispositivo reglamentario “…invade la esfera de una materia de la reserva legal y viola el artículo 146 de la constitución Nacional, según el cual los cargos de la administración pública son de carrera…”.
Denunció, que el acto impugnado fue dictado por una autoridad incompetente, por cuanto, a su decir, la designación y remoción del personal de libre nombramiento y remoción adscrito a los órganos subordinados y oficinas regionales electorales del Consejo Nacional Electoral corresponde al Cuerpo de Rectores y no a al Presidente del organismo, ello de conformidad con lo dispuesto en el numeral 37 del artículo 33 de la Ley Orgánica del Poder Electoral.
Adujo, que fue vulnerado el derecho a la defensa y al debido proceso de su representado contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 60 del Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral (CNE), “…según el cual la destitución la hará el Presidente del Cuerpo Electoral, previo el estudio del expediente contentivo de las actuaciones administrativas del respectivo caso. En el presente (sic) ese expediente nunca existió…”.
Solicitó, la nulidad del acto administrativo mediante el cual fue removido su representado del cargo que venía ejerciendo.
-II-
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 10 de agosto de 2005, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:
“…Para dilucidar lo anterior, este Tribunal observa que el artículo 33, numeral 37 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, atribuye la competencia al CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE), como órgano rector, para ‘Designar y remover al personal de libre nombramiento y remoción adscrito a sus órganos subordinados y oficinas regionales electorales’. Asimismo, se verifica que el artículo 38, numeral 9 de la señalada ley orgánica, concede la atribución del Presidente de dicho organismo para ‘Designar y remover al personal de libre nombramiento y remoción, salvo el que por esta Ley quede reservado al órgano rector’.

De manera tal, que de la interpretación concatenada de ambas disposiciones normativas, se puede afirmar que, como canon general, la competencia para designar y remover al personal de libre nombramiento y remoción que presta sus servicios en el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE), corresponde al Presidente de dicha Institución, salvo que se trate de funcionarios que ostenten esta cualidad, pero que ejerzan la máxima dirección de los órganos subordinados y oficinas regionales electorales.

Precisamente, estos órganos subordinados y oficinas regionales electorales se encuentran descritos en el artículo 292 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual: ‘El Poder Electoral se ejerce por el Consejo Nacional Electoral, como ente rector; y son organismos subordinados a éste, la Junta Electoral Nacional, la Comisión de Registro Civil y Electoral y la Comisión de Participación Política y Financiamiento…’, y en el artículo 41 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, que dispone que ‘La Oficina Regional Electoral es la unidad de la administración electoral en cada entidad federal y está adscrita al Consejo Nacional Electoral…’.

En este sentido, entonces, tratándose en el caso de autos, que el funcionario RICHARD ANTONIO AVILÉS HERRERA desempeñaba el cargo de Fiscal de Registro en la Oficina de Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, adscrito a la Fiscalía General de Cedulación, esto es, a una dependencia distinta a los órganos subordinados y oficinas regionales electorales a que antes se hizo referencia, este Tribunal estima que, efectivamente, la competencia para dictar el acto administrativo de remoción que afectó al querellante le correspondía al Presidente del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE). En tal virtud, se desecha la denuncia que en tal sentido formulara la apoderada judicial del querellante, por haber sido dictado dicho acto de remoción por el funcionario competente para ello, conforme con lo previsto en el artículo 38, numeral 9 de la Ley Orgánica del Poder Electoral. Así se decide.

Señala el representante de la parte accionante que la remoción de su mandante está fundamentada en el artículo 69 del Reglamento Interno del Órgano Electoral, la cual -denuncia- es inconstitucional porque regula una materia de estricta reserva legal.

Al respecto, observa el Tribunal que de conformidad con el artículo 292 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE) es el órgano rector del Poder Electoral, que de acuerdo con el artículo 294 eiusdem se rige, entre otros, por los principios de independencia orgánica y autonomía funcional. Asimismo, en la Ley Orgánica del Poder Electoral, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°37.573, de fecha 19 de noviembre de 2002, se ratifican tales principios en sus artículos 1 y 3, y en el numeral 39 de su artículo 33, se establece expresamente la potestad del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE), para dictar el Estatuto de la Carrera del Funcionariado Electoral, que regulará el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro del mismo, todo lo cual se traduce en la potestad que tiene para clasificar los cargos de libre nombramiento y remoción.

El Organismo Electoral ha gozado de esta autonomía funcional desde el año 1982, bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Sufragio de ese entonces y en virtud de la cual fue creado el Estatuto de Personal del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE), así como el Reglamento Interno, textos normativos que expresaron que los funcionarios del organismo han estado excluidos de las leyes que han regulado y que regulan la materia funcionarial, a saber, la Ley de Carrera Administrativa y la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, de allí que en lo relativo a la materia funcionarial, el ente comicial ha estado circunscrito a lo dispuesto tanto en el Estatuto de Personal como en el Reglamento Interno.

De lo anteriormente señalado, no le cabe duda a este Juzgado de la autonomía funcional y administrativa de la cual goza el organismo querellado, como órgano rector del Poder Electoral, en virtud de lo cual, se encuentra plenamente facultado para regular las relaciones de empleo público entre sus funcionarios y la Administración Electoral. Autonomía en materia funcionarial que además ratificó el legislador de la Ley del Estatuto de la Función Pública al excluir a tales funcionarios, del ámbito de aplicación de la mencionada Ley. En consecuencia se desecha la denuncia planteada por el apoderado judicial de la querellante. Así se declara.

Denuncia el apoderado judicial de la accionante que fue conculcado el derecho a la estabilidad laboral de su mandante, contemplado en el artículo 93 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 8 del Estatuto de Personal del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE).

Alega que no fue cumplido el procedimiento debido para separarle del cargo, en menoscabo de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 60 del Estatuto de Personal del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE) ‘…según el cual la destitución la hará el Presidente del Cuerpo Electoral, previo el estudio del expediente contentivo de las actuaciones administrativas del respectivo caso…’ e indica que dicho expediente nunca existió.

En relación a lo planteado, resulta necesario señalar que si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constitucionalizó la estabilidad como principio general que informa la función pública, estableciendo en su artículo 146 que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, exceptuó de este derecho a los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley, de lo que se deriva que a través de ley o un acto general con rango de tal se pueden excluir determinados cargos de la carrera.

De allí que el organismo querellado, haciendo uso de esta facultad, decidió excluir ciertos cargos de la carrera en su Reglamento Interno, afectando así la estabilidad de dichos cargos, tal y como puede observarse en su artículo 69:

‘Son funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción los que ejerzan los cargos que se señalan a continuación:
- El Secretario del Consejo Supremo Electoral.
- Los Directores Generales
- El Fiscal General de Cedulación
- El Consultor Jurídico
- Los Directores
- El Sub-Secretario
- El Contralor Interno
- El Sub-Contralor Interno
- Los Gerentes
- Los Jefes de División
- Los Jefes de Oficina
- Los Jefes de Departamento
- Los Adjuntos y Asistentes de quienes ejercen los cargos señalados anteriormente
- Los Secretarios o Secretarias del Presidente y de los restantes miembros del Consejo Supremo Electoral, del Secretario y de los Directores Generales del mismo Organismo
- Los Comisionados del Presidente y de los restantes miembros del Consejo Supremo Electoral
- Los que ejerzan cargos de Asesores
- Los abogados de Consultoría Jurídica.
- Los integrantes de la Comisión Técnica Asesora
- Todos aquellos que prestan servicios de carácter técnico en todas las Unidades organizativas
- Los Auditores de Registro y de la Contraloría Interna
- Los Delegados Regionales del Consejo Supremo Electoral y sus Adjuntos
- Los Inspectores Delegados
- Los Fiscales de Cedulación, y , por último
- Los Agentes de Distribución y Recolección del material electoral
PARAGRAFO UNICO: El Consejo Supremo Electoral, con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, podrá calificar otra categoría de cargos como de libre nombramiento y remoción’. (Subrayado y negrillas del Tribunal).

Ahora bien, observa este Juzgado que el querellante prestaba sus servicios como Fiscal de Registro en la Oficina de Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, adscrito a la Fiscalía General de Cedulación del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE), y no el de ‘…Fiscal Auxiliar de Registro…’ como pretendió hacer ver la parte accionante a este Tribunal, tal como consta en Punto de Cuenta Nº 0134-2000, de fecha 10 de marzo de 2000, en el cual el Presidente del organismo electoral aprueba el ingreso del accionante al mencionado cargo (folio 112 del expediente administrativo), equiparable al cargo de Fiscal de Cedulación supra señalado, encuadrando de esta forma en el supuesto de hecho contemplado en la norma citada, razón por la cual estima este Juzgado que tal como lo afirmó la representación del organismo, el querellante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, quedando así a la libre disposición de la Administración.

Siendo ello así, considera el Tribunal que el organismo querellado no tenía la necesidad de sustanciar un procedimiento administrativo previo para remover al querellante del cargo de Fiscal de Registro en la Oficina de Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, adscrito a la Fiscalía General de Cedulación del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE), por cuanto éste ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, los cuales -como se dijo- son de libre disposición de la Administración, en razón de lo cual estima quien decide que el acto mediante el cual el accionante fue removido de su cargo es válido. Así se declara.…’.
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 16 de mayo de 2005, el Abogado Antulio Moya La Rosa, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Richard Antonio Avilés Herrera, consignó escrito de fundamentación a la apelación en los términos siguientes:
Denunció, que la sentencia apelada infringió el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, al no atenerse el juez a lo contemplado en autos y por haber sacado elementos de convicción fuera de éstos, por cuanto el juez a quo da por cierto que su mandante es una funcionaria de libre nombramiento y remoción, porque en su criterio así lo tiene previsto el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral.
Manifestó, que la sentencia recurrida vulneró el artículo 243 ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil, al dictarse la misma sin arreglo a la pretensión deducida, incurriendo así en el vicio de incongruencia, al tiempo que infringió el ordinal 2 del artículo 313 eiusdem, al dar por cierto que el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, contempla que el cargo de Fiscal de Registro es de libre nombramiento y remoción, incurriendo así en el vicio de falso supuesto.
Asimismo, señaló que por haberse aplicado falsamente a su mandante el artículo 38 numeral 9 de la Ley Orgánica del Poder Electoral y al no haberse aplicado el artículo 33 numeral 37 eiusdem, incurrió en violación del artículo 6 del Código Civil, y en consecuencia infringió también el artículo 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por el Abogado Antulio Moya La Rosa, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Richard Antonio Avilés Herrera, y al respecto observa:
Denunció, que la sentencia apelada infringió el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, al no atenerse el juez a lo contemplado en autos y por haber sacado elementos de convicción fuera de estos, por cuanto el juez a quo da por cierto que su mandante es una funcionaria de libre nombramiento y remoción, porque en su criterio así lo tiene previsto el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral.
Al respecto, pasa esta Corte a verificar si efectivamente ha sido vulnerado el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual consagra la obligación que tienen los jueces de atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder extraer elementos de convicción fuera de estos, norma que consagra el principio dispositivo.
Ahora bien, advierte esta Alzada que el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral prevé lo siguiente:
“…ARTÍCULO 69: Son funcionarios de libre nombramiento y remoción los que ejerzan los cargos que se señalan a continuación:
-El Secretario del Consejo Supremo Electoral
-Los Directores Generales
-El Fiscal General de Cedulación
-El Consultor Jurídico
-Los Directores
- El Sub –Secretario
- El Contralor Interno
- Los Gerentes
- Los Jefes de División
-Los Jefes de Oficina
-Los Jefes de Departamento
-Los Adjuntos y Asistentes de quienes ejercen los cargos señalados anteriormente
-Los Secretarios o Secretarias del Presidente y de los representantes miembros del Consejo Supremo Electoral, del Secretario y de los Directores Generales del Mismo Organismo
-Los Comisionados del Presidente y de los restantes miembros del Consejo Supremo Electoral
-Los que ejerzan cargos de Asesores
Los Abogados de la Consultaría Jurídica
-Los integrantes de la Comisión Técnica Asesora
-Todos aquellos que presten servicios de carácter técnico en todas las unidades organizativas
- Los Auditores de Registros y de la Contraloría Interna
-Los Delegados Regionales del Consejo Supremo Electoral y sus adjuntos
-Los Inspectores Delegados
-Los Fiscales de Cedulación, y por, último
-Los Agentes de Distribución y Recolección del material electoral…”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que efectivamente cualquier funcionario público que desempeñe uno de los cargos arriba identificados, será considerado de libre nombramiento y remoción, y dentro de ellos se encuentran aquellos cargos de alto nivel y cargos de confianza. Así lo ha sostenido esta Corte en reiteradas sentencias indicándose que la determinación de un cargo de alto nivel se deriva de la naturaleza de las actividades que realice el funcionario, que deben ser de responsabilidad y que comprometan al Organismo. Por otro lado, la calificación de un cargo como de confianza viene dada no sólo por la disposición legal respectiva, sino también por las funciones inherentes al cargo que se trate, las cuales deben reflejarse en el Registro de Información de Cargos, y que a su vez se encuentran detalladas en los Manuales Descriptivos de Clases de Cargos, de los respectivos Organismos.
En atención a las consideraciones que anteceden, y después del análisis de las funciones que realizaba la querellante, esta Alzada considera que el cargo de Fiscal de Registro, adscrito a la Fiscalía General de Cedulación, es un cargo de confianza, ello en virtud de las funciones enunciadas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Consejo Nacional Electoral, y entre ellas se encuentran: “… Revisa y verifica las partidas de nacimiento, actas de matrimonio y actas de defunción. Lleva control de los libros donde están asentadas las partidas de nacimientos, matrimonio y defunción de cada una de las alcaldías y prefecturas del Estado. Realiza auditoría de los libros de nacimiento, actas de matrimonio y defunciones, existentes y en el Registro Principal. Realiza auditoría de los libros de nacimientos, actas de matrimonio y defunciones existentes y en uso de las alcaldías y prefecturas del estado. Envía a la fiscalía, copias certificadas de las actas de defunción que se registran en el Estado, para proceder a la depuración del Registro electoral Permanente…”, funciones estas suficientes para considerar que el cargo que desempeñaba la querellante, era de confianza, por lo tanto, encuadra dentro de los supuestos del artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral. De manera que, el fallo apelado no incurrió en la violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, pues el a quo se atuvo a lo alegado y probado en autos. Así se decide.
Alegó el apoderado judicial del querellante, que por haberse aplicado falsamente a su mandante el artículo 38 numeral 9 de la Ley Orgánica del Poder Electoral y no el artículo 33 numeral 37 eiusdem, incurrió en violación del artículo 6 del Código Civil, y en consecuencia infringió también el artículo 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil.
Con relación a lo planteado, esta Alzada comparte plenamente el criterio expuesto por el a quo, en cuanto a que de la interpretación concatenada de las disposiciones normativas contenidas en los artículos 33, numeral 37, y 38, numeral 9, se puede afirmar que, como regla general, la competencia para designar y remover al personal de libre nombramiento y remoción que presta sus servicios en el Consejo Nacional Electoral (CNE), corresponde al Presidente de dicha Institución, salvo que se trate de funcionarios que ostenten esta cualidad, pero que ejerzan la máxima dirección de los órganos subordinados al propio Consejo Nacional Electoral, como son la Junta Electoral Nacional, la Comisión de Registro Civil y Electoral y la Comisión de Participación Política y Financiamiento, y de las Oficinas Regionales Electorales. De allí que, efectivamente, la competencia para dictar el acto administrativo de remoción que afectó al querellante le correspondía al Presidente del Consejo Nacional Electoral (CNE), razón por la cual se desecha la denuncia planteada por el apoderado judicial del querellante. Así se declara.
Desestimadas como han sido las denuncias planteadas por la parte querellante, resulta forzoso para esta Corte declarar sin lugar la apelación interpuesta. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. SIN LUGAR la apelación ejercida por el Abogado Antulio Moya La Rosa, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano RICHARD ANTONIO AVILÉS HERRERA, contra la sentencia dictada en fecha 10 de agosto de 2005, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta por el mencionado ciudadana, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE).
2. CONFIRMA la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de noviembre de dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
PONENTE

LA JUEZ-VICEPRESIDENTE,
AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
LA JUEZ,
NEGUYEN TORRES LÓPEZ
VOTO CONCURRENTE
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,
YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ

EXP. Nº AP42-R-2006-000648
JTSR/

En fecha ________________________________ ( ) de ________________________ de dos mil seis (2006), siendo la(s) ___________________________ de la __________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________________.-

La Secretaria Accidental,

VOTO CONCURRENTE
JUEZ – NEGUYEN TORRES LÓPEZ

La Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ, quien suscribe el presente Voto Concurrente, estima necesario formular ciertas consideraciones en torno al fallo dictado por esta Corte con motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del ciudadano RICHARD ANTONIO AVILÉS HERRERA, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 10 de agosto de 2005, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el mencionado ciudadano contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, en virtud de haber sido removido del cargo de Fiscal Revisor, adscrito a la Fiscalía Auxiliar de Registro, de la Fiscalía General de Cedulación de Ciudad Bolívar, Estado Bolívar.

La razón que me induce a presentar una opinión disidente a la expresada por la mayoría sentenciadora, estriba en una divergencia de criterio respecto a lo señalado en la parte motiva del fallo, que aún cuando deja inalterable el dispositivo dictado, lo sustenta con base en una motivación diferente.

Al efecto, se hace necesario citar lo expuesto por la mayoría sentenciadora como a continuación se transcribe:

“…advierte esta Alzada que el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral prevé lo siguiente:
(…)
Conforme a la norma transcrita, se evidencia que efectivamente cualquier funcionario público que desempeñe uno de los cargos arriba identificados, será considerado de libre nombramiento y remoción, y dentro de ellos se encuentran aquellos cargos de alto nivel y cargos de confianza. Así lo ha sostenido esta Corte en reiteradas sentencias indicándose que la determinación de un cargo de alto nivel se deriva de la naturaleza de las actividades que realice el funcionario, que deben ser de responsabilidad y que comprometan al Organismo. Por otro lado, la calificación de un cargo como de confianza viene dada no sólo por la disposición legal respectiva, sino también por las funciones inherentes al cargo que se trate, las cuales deben reflejarse en el Registro de Información de Cargos, y que a su vez se encuentran detalladas en los Manuales Descriptivos de Clases de Cargos, de los respectivos Organismos.

En atención a las consideraciones que anteceden, y después del análisis de las funciones que realizaba la querellante, esta Alzada considera que el cargo de Fiscal de Registro, adscrito a la Fiscalía General de Cedulación, es un cargo de confianza, ello en virtud de las funciones enunciadas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Consejo Nacional Electoral, y entre ellas se encuentran: (…), funciones éstas suficientes para considerar que el cargo que desempeñaba la querellante, (sic) era de confianza, por lo tanto, encuadra dentro de los supuestos del artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral…” (Énfasis añadido por esta concurrente).

En síntesis, en la cita que antecede, se expresó que en aquellos casos en los cuales resulte un hecho controvertido la naturaleza de un cargo calificado como de confianza por la Administración, no basta que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, sino que la Administración tiene la carga procesal de probar tal condición, mediante el aporte que debe hacer en el debate judicial del “…Registro de Información de Cargos…”.

Quien aquí concurre, considera por una parte que para la calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción, en la categoría de confianza, es menester constatar en primer término, la existencia de una norma o disposición legal que atribuya tal condición al cargo de que se trate; y sólo en ausencia de ella, procedería el examen de las funciones asignadas en el Registro de Información de Cargos, o bien, en el Manual Descriptivo de Cargos. (Vid. Sentencia de esta Corte dictada en el expediente N° AP42-R-2004-000003).

En ese sentido, en el presente caso bastaba con observar la existencia de una norma expresa que califica el referido cargo como de libre nombramiento y remoción. Ciertamente el citado artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral (hoy Consejo Nacional Electoral), prevé lo siguiente:

“Artículo 69: Son funcionarios de libre nombramiento y remoción los que ejerzan los cargos que se señalan a continuación:
(…)
- Los Fiscales de Cedulación, (…)”
(Negrillas de esta concurrente).

De la transcripción que antecede se evidencia que la norma subsume entre otras denominaciones, el cargo de Fiscal de Cedulación en la categoría de funcionarios de libre nombramiento y remoción, y siendo el cargo ocupado por el recurrente el de Fiscal de Registro, adscrito a la Fiscalía General de Cedulación de Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, dicho cargo constituye una de las categorías o denominaciones de Fiscales de Cedulación, que comprende además del anterior, los cargos de Fiscal Técnico de Cedulación, Fiscal Jefe de Oficina de Cedulación, Fiscal Revisor de Cedulación y Fiscal Inspector de Cedulación.

Así, al estar comprendido el cargo ocupado por el recurrente dentro de la denominación de los Fiscales de Cedulación, debe concluirse que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción, por tanto, no debe ser objeto de prueba su calificación, ya que una autoridad provista de competencia y legitimidad se ha encargado –por razones de organización y funcionamiento de la Administración- de atribuirle a dicho cargo tal carácter, y por lo tanto, tampoco requiere ser corroborado mediante las funciones establecidas en el llamado “Registro de Información de Cargos”, a los fines de “encuadrar” o “subsumir” dichas funciones en el supuesto de la norma que califica el cargo en cuestión con tal carácter.

En tal sentido, resulta necesario para esta concurrente señalar que constituye un principio fundamental en el ámbito probatorio, que sólo los hechos son objeto de prueba, no así el derecho, razón que estriba en el carácter imperativo de la norma jurídica y en atención al principio iura novit curia (el Juez conoce el derecho), por lo que en base a ese conocimiento debe ser aplicada por el Sentenciador la norma de que se trate al caso concreto en plena correspondencia con los hechos suscitados y alegados por las partes.

Las únicas excepciones que asisten a este principio rector, vienen a ser el derecho extranjero, el derecho consuetudinario y las disposiciones estatutarias correspondientes a las personas jurídicas.

Ahora bien, lo antes señalado no obsta para que alguna de las partes aporte a la causa elementos probatorios tendentes a demostrar la existencia de algún instrumento legal, lo cual debe ser considerado a los solos fines de facilitar la labor juzgadora del Sentenciador, pero en ningún caso llegar a establecer que constituye carga procesal de las partes la probanza de lo dispuesto en una determinada norma jurídica, esto es, del derecho.

En virtud de ello, lo establecido por la norma contenida en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral en relación a la calificación de un número de cargos existentes dentro de su estructura organizativa (hoy Consejo Nacional Electoral), no puede considerarse “insuficiente” en el entendido para la mayoría sentenciadora, que la aplicación y observancia de dicha norma jurídica deba estar condicionada a una supuesta obligación por parte de la Administración de demostrar la naturaleza de las funciones del cargo de que se trate.

No se debe poner en duda entonces, el carácter de confianza del cargo que ocupaba el recurrente, por cuanto -se insiste- esto fue determinado mediante el Reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral (hoy Consejo Nacional Electoral), el cual enumera los cargos que han de ser considerados como de libre nombramiento y remoción dentro de ese Órgano.

Con una interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico en sus justos términos, se beneficia la seguridad jurídica y concretamente uno de los perfiles propios de ésta, denominado por Antonio-Enrique Perez Luño la “…corrección funcional…” (ubicada por este autor como una exigencia de tipo objetivo), que supone “…el cumplimiento del Derecho por sus destinatarios y especialmente por los órganos encargados de su aplicación…”. Junto a esta dimensión objetiva de la seguridad jurídica –dice Perez Luño- se presenta “su acepción ‘subjetiva’ encarnada por la certeza del Derecho…”, lo que “…se traduce, básicamente, en la posibilidad de conocimiento previo por los ciudadanos de las consecuencias jurídicas de sus actos. Con ello, se tiende a establecer ese clima cívico de confianza en el orden jurídico, fundada en pautas razonables de previsibilidad, que es presupuesto y función de los Estados de Derecho” (Perez Luño, Antonio-Enrique. La Seguridad Jurídica. Segunda Edición. Ariel Derecho. Barcelona, 1994).

Queda así expresado el criterio de quien suscribe, a través del presente Voto Concurrente que se hace público en la misma fecha de la decisión analizada.

El Juez Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Juez Vicepresidente

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Concurrente
La Secretaria Accidental,

YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ

Exp. N° AP42-R-2006-000648
NTL/
En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria Accidental,