JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2004-001909

En fecha 20 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 04-1209 de fecha 18 de noviembre del mismo año, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados William Benshimol R., Laura Benshimol Doza y León S. Benshimol Salamanca, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.026, 53.471 y 76.696, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana ROSA MARGARITA ARISTIMUÑO DE PEÑA, titular de la cédula de identidad N° 3.950.581, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida por la abogada Mercedes Millán, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 33.242, actuando con el carácter de apoderada judicial del órgano demandado, contra la decisión dictada por el referido Juzgado el 6 de octubre de 2004, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 21de febrero de 2006, se dio cuenta a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, fijándose el lapso de quince días de despacho para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 20 de marzo de 2006, la apoderada judicial del organismo querellado, anteriormente identificada, consignó escrito de fundamentación de la apelación.

El 28 de marzo de 2006, se dio inicio a la apertura del lapso probatorio, concluyendo el mismo el 3 de abril del mismo año.

En fecha 4 de octubre de 2006, se fijó la celebración del acto de informes, donde se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora y de la incomparecencia de la parte demandada.

Mediante auto de fecha 9 de octubre de 2006, esta Corte dijo “Vistos” y se ordenó pasar el expediente a la juez ponente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión respectiva.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir en base a las siguientes consideraciones:

I
DE LA QUERELLA

En fecha 30 de marzo de 2004, los apoderados judiciales de la ciudadana Rosa Margarita Aristimuño, anteriormente identificados, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, en los siguientes términos:

Que mediante Resolución N° 205 de fecha 16 de febrero de 2001, notificada mediante publicación en el Diario “Últimas Noticias”, en fecha 16 de enero de 2004, se remueve a su mandante del cargo de Asesor de la Dirección General de la Alcaldía recurrida.

Alegan que las normas utilizadas como fundamento de la remoción eran las contenidas en la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador, las cuales -a decir de la parte actora-, se encontraban derogados en virtud de la entrada en vigencia en fecha 11 de julio de 2002, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual, consideran que la Resolución impugnada es nula de nulidad absoluta.

Aducen que su poderdante goza del “…derecho a la estabilidad (…) en virtud de la cual su remoción sólo puede ser efectuada por los motivos que taxativamente allí se señalan…”, los cuales debieron ser señalados expresamente en el acto administrativo recurrido.

Exponen que al haber sido dictado el referido acto administrativo con base a normas derogadas, ello constituye falso supuesto, lo que a su vez viola el derecho constitucional a la estabilidad laboral de su poderdante de conformidad con el artículo 98 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Igualmente señalan que su representada se encontraba de reposo médico -debido a su estado de salud- certificado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Asimismo, en fecha 29 de marzo de 2001, su poderdante remitió a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía accionada “…evaluación de incapacidad residual, expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales…”.

Aseguran que la referida solicitud de incapacidad no fue tramitada, razón por la cual se le notifica a su poderdante de su remoción a pesar de que se encontraba para el momento de reposo. En consecuencia, solicitan la nulidad del acto administrativo recurrido de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que -a decir de la querellante- “…fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido…”.

Asimismo, alegan que el órgano recurrido incumplió con la obligación de reubicar a su representada, de conformidad con los artículos 84, 86 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

En virtud de lo anterior, solicitan la reincorporación de su mandante al cargo desempeñado, así como el pago de los sueldos dejados de percibir “actualizados” desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación. Igualmente solicitan que se reconozca a favor de su mandante el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación a efectos de su antigüedad para el cómputo de las prestaciones sociales y jubilación.

II
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 6 de octubre de 2004, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, estableciendo lo siguiente:

Respecto a la Ley aplicable en el acto administrativo impugnado, consideró que “…el citado acto fue dictado en fecha 16 de febrero de 2001, fecha para la cual no se encontraba en vigencia la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual la Alcaldía del Municipio Libertador se fundamentó en la normativa vigente para el momento, es decir, la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio de ese Municipio (…) por lo que se desestima el alegato…”.

Señaló que se evidencia de autos que la parte actora desde el 18 de septiembre de 2000 hasta el 17 de marzo de 2004, se encontraba en situación de incapacidad debido a su estado de salud, ya que padecía de multi-infarto cerebral. Asimismo, observó el a quo que la Alcaldía accionada envió oficio N° DGAC-076-2001 a la Dirección de Recursos Humanos a los fines de que fuera estudiado y realizado el tramite administrativo respectivo para que la querellante fuese incapacitada conforme a la derogada Ley de Carrera Administrativa y Contrato Colectivo del organismo.

Aseguró el Tribunal que “…el organismo no dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, es decir, a partir del tercer mes el organismo solicitará del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, o del Servicio Médico del organismo o de una junta médica, el examen del funcionario para determinar sobre la evolución de su enfermedad y la prorroga (sic) del permiso (…) y no obstante ello, se procedió a removerla del cargo, encontrándose de reposo médico, tanto para la fecha en que se dictó el acto de remoción como para la fecha en que se publicó la notificación…”.

Dispuso que vista la inobservancia de la municipalidad querellada del estado de salud de la accionante “…violó expresas disposiciones legales (…) En consecuencia, resulta forzoso para este Tribunal declarar la nulidad del acto de remoción de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

Que “…vista la nulidad del acto de remoción, es válido resaltar que la nulidad del acto de remoción conlleva inexorablemente a la declaratoria de nulidad del retiro…”. En virtud de lo anterior declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, así como también declaró la nulidad del acto administrativo impugnado, ordenó la reincorporación de la accionante al cargo de Asesor adscrita a la Dirección General de esa Alcaldía a los fines de que se realicen los trámites dispuestos en el artículo 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Finalmente ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir “…desde el retiro hasta su efectiva reincorporación con los respectivos aumentos que dicho sueldo hubiese experimentado, y todos los beneficios socioeconómicos que debió haber percibido (…) y que no implique la prestación efectiva del servicio…”.


III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN
DE LA APELACIÓN

En fecha 20 de marzo de 2006, la abogada Mercedes Millán, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Libertador, consignó escrito de fundamentación de la apelación, en los siguientes términos:

Alegó que el a quo violentó lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, ya que “…uno de los principios contemplados es la veracidad (…) ya que si bien es cierto la querellante fue notificada de su remoción en reposo médico, también es cierto que para el momento de su retiro no se encontraba de reposo…”.

Adujo que no había una solicitud de la querellante de su incapacidad, así como tampoco “…fue solicitada explícitamente en la demanda tal solicitud de incapacidad, para que fuera otorgada por el juez…”.

Reiteró que la querellante no solicitó su incapacidad, así como tampoco había sido solicitada ante la Dirección de Personal. Asimismo, alegó que la parte actora ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción “…aparte de ello, si puede ser notificada estando de reposo lo que no puede ser notificado es su retiro y cuando este ocurrió la ciudadana no se encontraba de reposo médico, y a parte de ello, no consta en los antecedentes administrativos tales reposos…”.

IV
DE LA COMPETENCIA

Delimitada en los términos que anteceden los extremos de la presente controversia, debe esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo verificar previamente su competencia y, en tal sentido observa lo siguiente:

El fallo remitido a esta Corte emanó del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual es competente en primera instancia, del conocimiento de las causas funcionariales que por ante ese Juzgado se ventilen, tal como lo dispone expresamente la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Esa misma ley funcionarial señala en su artículo 110 que:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. (Subrayado de esta Corte).

Asimismo, en sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004, dictada por Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, caso: TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A., fueron delimitadas las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en razón de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…omissis…)
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)…”.

Como corolario de lo anterior esta Corte se declara competente para conocer de la apelación interpuesta contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 6 de octubre de 2004, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional, pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta y, al respecto observa:

El principal argumento de la apelante para impugnar la sentencia, consiste en que la recurrente si bien se encontraba de reposo para el momento de la remoción, no era así para el momento del retiro. Asimismo, alegó que la parte actora ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción “…aparte de ello, si puede ser notificada estando de reposo lo que no puede ser notificado es su retiro y cuando este ocurrió la ciudadana no se encontraba de reposo médico, y a parte de ello, no consta en los antecedentes administrativos tales reposos…”.

En este sentido, se observa que el a quo dispuso que desde el 18 de septiembre de 2000 hasta el 17 de marzo de 2004, la querellante se encontraba en situación de incapacidad debido a su estado de salud, ya que padecía de multi-infarto cerebral. Asimismo, señaló que “…el organismo no dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, es decir, a partir del tercer mes el organismo solicitará del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, o del Servicio Médico del organismo o de una junta médica, el examen del funcionario para determinar sobre la evolución de su enfermedad y la prorroga (sic) del permiso (…) y no obstante ello, se procedió a removerla del cargo, encontrándose de reposo médico, tanto para la fecha en que se dictó el acto de remoción como para la fecha en que se publicó la notificación…”.

Así, tenemos que la apoderada judicial del organismo demandado expresamente acepta el hecho que“…si bien es cierto la querellante fue notificada de su remoción en reposo médico, también es cierto que para el momento de su retiro no se encontraba de reposo…”, ante lo cual resulta inoficioso pronunciarse respecto de la situación de la accionante para el momento de su remoción ya que claramente coincide su contraparte en que para el momento de la misma se encontraba en reposo.

En este sentido, quedando expresamente admitido que la querellante fue removida estando de reposo, resulta inoficioso analizar los instrumentos probatorios dirigidos a corroborar si existió una situación de coincidencia entre el lapso de reposo de la querellante y el acto administrativo de remoción, ya que un hecho expresamente admitido por la contraparte se considera relevado de prueba.

Partiendo de lo anterior, cabe recordar que una vez que un funcionario o trabajador se le otorga reposo médico ya sea por el servicio médico del organismo o el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se entiende que podría existir violación del derecho a la defensa del funcionario, por lo tanto, si bien el patrono o empleador (que en este caso es la Administración Pública Municipal) puede crear el acto administrativo de remoción, no podrá, sin embargo, notificar del mismo al particular si la enfermedad que padece le impide oponer las defensas que a bien tenga, ya que los actos administrativos surten sus efectos desde el momento en que son correctamente notificados a sus destinatarios, puesto que será a partir de allí cuando ostentarán su fuerza ejecutiva y ejecutoria, es decir, que podrán ser ejecutados.

Para entender mejor este punto es importante acudir a las bases de la República y observar así que el Estado Venezolano tiene como pilares fundamentales la seguridad social, democracia, derecho y justicia (artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), de allí el objetivo primordial de preservar el derecho constitucional a la seguridad social de los ciudadanos de modo que se garantice la protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, vejez, entre otros (artículo 86 eiusdem).

De esta forma, se observa que el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que la salud constituye un derecho social fundamental para todas las personas, por lo que resulta una obligación para el Estado garantizarlo como parte del derecho a la vida, razón por la cual, corresponderá a todos los entes y órganos que conforman la Administración Pública velar por su existencia.

Asimismo, es fundamental recordar que el Estado, conforme a nuestra Carta Magna tiene la obligación de asegurar la efectividad del derecho a la seguridad social, de allí que resulte necesario proteger a los trabajadores en caso de enfermedad o incapacidad, ya que removerlos o despedirlos en dichas circunstancias, distanciaría completamente al Estado de dicha obligación constitucional, puesto que el empleo contribuye a la protección de la salud, ya que del mismo se deriva un ingreso económico que permitirá -de ser necesario- llenar las necesidades adicionales requeridas por esa persona.

Es por ello que a la hora de constatar que un acto administrativo de remoción y retiro, fue dictado y notificado durante un estado de reposo médico o incapacidad de su destinatario, contraviene definitivamente dicha garantía fundamental del particular, por lo que devendría nula de nulidad absoluta dicha manifestación de voluntad, a tenor del numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.

Visto lo anterior, habiendo expresado la apelante que la querellante fue notificada de su remoción estando de reposo, resulta ineludible reiterar lo señalado por el Tribunal de primera instancia y, en consecuencia coincidir en la nulidad de la Resolución N° 205 de fecha 16 de febrero de 2001, notificada en fecha 16 de enero de 2004, donde se remueve a la parte actora del cargo de Asesor de la Dirección General de la Alcaldía recurrida. Así se decide.

Ahora bien, al ser declarado nulo el acto administrativo de remoción, resulta igualmente nulo el acto administrativo de retiro, sin necesidad de analizar sus elementos extrínsecos y/o de contenido, puesto que dicho acto de retiro surge como consecuencia de un acto administrativo nulo, es decir, que nunca produjo efectos jurídicos y que de ninguna manera puede afectar la esfera jurídica subjetiva de los particulares, ya que -como bien se sabe-, un acto administrativo nulo se tiene como inexistente del mundo jurídico, por lo que no puede surtir efecto alguno en su destinatario, por lo tanto, mal podría servir de base para el retiro de un funcionario, por lo que deviene igualmente nulo. Así se declara.

Conforme a lo anterior, resulta inoficioso pronunciarse sobre los demás argumentos expuestos en el escrito de fundamentación de la apelación, por lo que se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la apoderada judicial del Municipio querellado, en consecuencia se confirma el fallo de fecha 6 de octubre de 2004, dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por la apoderada judicial del ente demandado, contra la decisión de fecha 6 de octubre de 2004, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los apoderados judiciales de la ciudadana ROSA MARGARITA ARISTIMUÑO DE PEÑA, titular de la cédula de identidad N° 3.950.581, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta contra el fallo de fecha 6 de octubre de 2004, dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.

3.- CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Juez Vicepresidente-Ponente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ





La Secretaria Accidental,

YULIMAR GOMEZ MUÑOZ


Exp. N° AP42-R-2004-001909



En fecha __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) ________________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.

La Secretaria Accidental,