JUEZ PONENTE: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE Nº: AP42-R-2004-002218
En fecha 21 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 1224-04 de fecha 04 de octubre de 2004, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana DAMARIS J. BRICEÑO GOMEZ, titular de la cédula de identidad N° 3.885.932, asistida por la Abogada Liesbeth Meléndez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 23.450, contra el MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 10 de marzo de 2004, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta.
En fecha 28 de abril de 2005, la Corte se abocó al conocimiento de la causa.
En fecha 13 de julio de 2005, se dio cuenta a la Corte , se designó ponente y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentara su escrito de fundamentación a la apelación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 19, párrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 03 de agosto de 2005, la representación judicial de la parte apelante consignó escrito de fundamentación de la apelación.
Constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 19 de octubre de 2005, por la designación de los nuevos Jueces realizada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, ésta quedó conformada de la manera siguiente: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.
En fecha 23 de enero de 2006, la Corte se abocó al conocimiento de la causa, reasignándose la ponencia al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 31 de enero de 2006, comenzó el lapso para la promoción de pruebas.
Por auto de fecha 28 de marzo de 2006, se difirió la oportunidad para la fijación del acto de informes.
Mediante auto de fecha 18 de septiembre de 2006, se fijó para el día martes 03 de octubre de 2006, la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Informes, no acudiendo ninguna de las partes a dicho acto procesal.
En fecha 04 de octubre de 2006, la Corte dijo “Vistos”.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:
-I-
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL INTERPUESTA
En fecha 15 de agosto de 2003, la ciudadana Damaris J. Briceño Gomez, asistida de Abogado, interpuso querella funcionarial con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló, que es funcionaria de carrera según se evidencia del certificado que acredita tal condición otorgado por la Dirección de Registro y Control de la Oficina Central de Personal, signado con el N° 072025.
Indicó, que en fecha 23 de mayo de 1998, reingresó a la Administración Pública Nacional en el cargo de Jefe de Servicio Revisor en la Notaria Pública de Los Teques, estado Miranda.
Expresó, que en fecha 22 de mayo de 2003, se le notificó acerca del acto administrativo de remoción signado con el N° 258 del 19 de mayo de 2003, suscrito por el Viceministro de Seguridad Jurídica del órgano querellado, fundamentándose dicha decisión en los artículos 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Alegó, que la Administración incurrió en una violación de su derecho constitucional a la defensa, por cuanto no cumplió con el procedimiento legalmente establecido para proceder al retiro de los funcionarios públicos.
Manifestó, que la medida de remoción se fundamentó en el hecho de que el cargo de Jefe de Servicio Revisor, desempeñado por ella, era de libre nombramiento y remoción, sin embargo, sostuvo que dicho cargo no se encuentra catalogado como tal en la normativa que rige la materia.
Argumentó, que la Administración vulneró su derecho a la estabilidad por cuanto procedió a retirarla, a pesar de no haber incurrido en ninguna de las causales de retiro previstas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Denunció, la violación del derecho a la jubilación, por cuanto al haber sido retirada, se le cercenó el derecho al disfrute de una pensión, por tener más de treinta años de servicios en la Administración Pública.
Finalmente, solicitó sea declarada la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción N° 258 de fecha 19 de mayo de 2003, notificado mediante oficio N° 005 de esa misma fecha, su reincorporación al cargo que desempeñaba como Jefe de Servicio Revisor en la Notaria Pública Tercera de Maracay estado Aragua, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro, hasta la efectiva reincorporación. De igual forma solicitó el pago del monto que le corresponde por los siguientes conceptos: arancel, habilitación, traslado de testigos y bonos.
Subsidiariamente, solicitó el pago de las prestaciones sociales y los intereses derivados de dicho concepto.
-II-
DE LA DECISIÓN APELADA
Mediante sentencia de fecha 10 de marzo de 2004, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta con fundamento en las siguientes consideraciones:
“… Advierte esta Sentenciadora, que la parte actora solicita la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° 005, de fecha 19 de mayo de 2003, suscrito por el Viceministro de Seguridad Jurídica del Ministerio del Interior y Justicia, mediante el cual, se remueve a la accionante del cargo de Jefe de Servicio Revisor en la Notaria Pública Tercera de Maracay Estado Aragua, por la presunta vulneración del contenido de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto el cargo ejercido no esta (sic) previsto como de libre nombramiento y remoción; sobre este respecto se señala:
El artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Publica establece que los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción, podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza señalando los cargos de alto nivel, el artículo 21 eiusdem prevé los supuestos para calificar los cargos de confianza sin perjuicio de lo establecido en la ley o reglamentos especiales. Es el caso, que el Decreto con Fuerza de Ley de Registro y del Notariado en su artículo 16, establece:
…omissis…
De la simple lectura del artículo anteriormente trascrito, se desprende que los funcionarios que ejercen funciones en las dependencias de los Registros y Notarias son considerados de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, por lo que debe forzosamente este Tribunal declarar que no existió violación al contenido de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como alega la accionante, toda vez, que según se desprende del texto del artículo 19 eiusdem los funcionarios de libre nombramiento y remocion pueden ser nombrados y removidos, sin otras limitaciones que las establecidas en la citada Ley. Así se decide.
En cuanto a la violación de la estabilidad de los funcionarios de carrera, consagrado (sic) en el (sic) artículo (sic) 30 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que a su decir causa la nulidad del acto Acto de Remoción, por cuanto la querellante no se encuentra en ninguno de esos supuestos legales dejándola en estado de indefinición (sic), y en el supuesto caso de que fuera un cargo de libre nombramiento y remoción no se cumplió con las gestiones de reubicación en un cargo de carrera, acota este Tribunal, que la estabilidad, es un derecho o privilegio para los funcionarios de carrera que ejerzan cargos de carrera, los cuales deben ser retirados de la administración publica (sic) por las causales previstas en la ley, previo el cumplimiento del debido proceso. Pero para el caso de los funcionarios de carrera que ejerzan cargos de libre nombramiento y remoción, que sean removidos en tal carácter la ley solo (sic) ha reconocido, el derecho que tiene (sic) estos funcionarios, a que se le otorgue la disponibilidad a los efectos de realizar las gestiones reubicatorias correspondientes, en un cargo de carrera y de resultar infructuosas proceder al retiro de la Administración.
Ahora, si bien es cierto que el cargo ejercido por la accionante esta (sic) catalogado como de libre nombramiento y remoción, por lo que se le acredita validez al acto de remoción no es menos cierto, que la querellante obstenta el carácter de funcionario de carrera, desde el 18 de diciembre de 1976, y así se desprende no solo del certificado de Funcionario de Carrera, que riela inserto al folio catorce (14) del expediente, se advierte además, que tal condición es reconocida por la Administración en el del (sic) oficio N° 005, de fecha 19 de mayo de 2003, inserto al folio trece (13) del expediente, de cuyo texto reza ‘…Revisado como ha sido su expediente personal se evidencia su condición de funcionario de carrera …’, en virtud de lo cual, la Administración pasa a la actora a situación de disponibilidad.
En relación al retiro de los funcionarios de carrera que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa establece en sus artículos 84 al 88 el procedimiento para la reubicación de estos funcionarios. Al respecto señalan los referidos artículos, que la disponibilidad es la situación en que se encuentran, entre otros, los funcionarios de carrera que han sido removidos de cargos de libre nombramiento y remoción. Señalan además, la obligación de la Administración de reubicar al funcionario en un cargo de carrera de similar o de superior jerarquía al que ocupaba para el momento de su designación al cargo de libre nombramiento y remoción y la notificación a la Oficina Central de Personal, a los fines de que gestione su reubicación en otra dependencia de la Administración y solo en el caso de ser infructuosas las gestiones reubicatorias, se procederá al retiro del funcionario.
En el caso de marras, se observa que inserto al folio catorce (14) del expediente, riela oficio N° 005, de fecha 19 de mayo de 2003, mediante el cual se remueve a la accionante, del cargo de Jefe de Servicio Revisor de la notaria Pública Tercera de Maracay, Estado Aragua, sin embargo no existe evidencia de que la Administración cumpliera con la obligación de realizar las gestiones reubicatorias que ordena el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, mas grave aún, no existe evidencia de que se hubiese dictado acto administrativo de retiro alguno, vulnerándose el derecho al debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
A mayor abundamiento, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia N° 293 , de fecha 14 de marzo 2001 estableció:
…omissis…
En tal sentido, acogiendo este Juzgado el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito y por cuanto no se evidencia de los autos que se hubiesen realizado las gestiones reubicatorias y no consta en el expediente, acto administrativo de retiro alguno, esta Sentenciadora ordena la reincorporación de la accionante, a situación de disponibilidad solo a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en el ordenamiento jurídico vigente y se ordena además, el pago del salario correspondiente al referido mes de disponibilidad. Y asi se decide.
Igualmente acota esta juzgadora que la falta de gestiones reubicatorias en nada afecta la validez del acto de remoción contenido en el Oficio N 005 de fecha 19 de mayo del 2003 emanado del Viceministro de Seguridad Jurídica del Ministerio del Interior y Justicia. Y así se decide…”.
-III-
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
En fecha 03 de agosto de 2005, la representación judicial de la parte querellante presentó escrito de fundamentación de la apelación exponiendo las siguientes razones de hecho y derecho:
Alegó, que la sentencia dictada por el a quo lesiona los derechos e intereses de su representada al haber ordenado su reincorporación a los fines de la realización de las gestiones reubicatorias, sin pronunciarse o emitir pronunciamiento sobre el pago de los sueldos dejados de percibir como indemnización por la ilegal actuación de la Administración.
Argumentó, que “… en casos similares donde no han cumplido con el procedimientos (sic) establecidos en la ley, vicia de nulidad el acto administrativo de remoción de conformidad con el articulo (sic) 19 ordinal 4. De la Ley de Procedimientos Administrativos…”.
Manifestó que el objeto de la apelación interpuesta es que, “… se le otorgue A MÍ REPRESENTADA los mismos beneficios otorgados a otros querellantes por que (sic) de lo contrario no se le garantiza igualdad ante la ley, restituyéndosele los derechos vulnerados ordenando la reincorporación al cargo de JEFE DE SERVICIO REVISOR EN LA NOTARIA PUBLICA TERCERA DE MARACAY ESTADO ARAGUA, con el pago de los sueldos dejados de percibir hasta su efectiva reincorporación…”.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte querellante, para lo cual pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Luego de examinar los argumentos expuestos por la parte apelante en el escrito de fundamentación de la apelación, esta Corte advierte que las denuncias formuladas ante esta Alzada se circunscriben al supuesto error en el cual incurrió el a quo, al haber ordenado la reincorporación de la querellante al organismo querellado a los fines de la realización de las gestiones reubicatorias, sin haber emitido pronunciamiento sobre el pago de los sueldos dejados de recibir, y demás conceptos reclamados en el petitorio del escrito libelar.
Precisado lo anterior, constata la Corte que la pretensión del proceso judicial incoado versó sobre la declaratoria de nulidad del acto administrativo N° 258 de fecha 19 de mayo de 2003, mediante el cual se removió a la querellante del cargo de Jefe de Servicio Revisor que desempeñaba en la Notoria Pública Tercera de Maracay, estado Aragua.
Ante dicha pretensión el a quo consideró que la medida de remoción aplicada se encontraba ajustada a derecho, sin embargo, por no constar en autos la realización de las gestiones reubicatorias a las cuales tenía derecho la querellante por su condición de funcionaria de carrera, ordenó su reincorporación únicamente a los fines de la realización de dichas gestiones en los términos previstos en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa aplicable, con el pago correspondiente al mes de disponibilidad.
Ahora bien, advierte la Corte a la parte apelante que las medidas de remoción y retiro a pesar de estar íntimamente relacionadas, son distintas y separadas, toda vez que a través de la primera se procede a separar al funcionario del cargo de libre nombramiento y remoción por él desempeñado, es decir, el funcionario pierde la titularidad del cargo, en tanto que con la segunda, se concede al funcionario removido, si este es de carrera, un (1) mes de disponibilidad para realizar gestiones tendentes a reubicarlo en el último cargo de carrera desempeñado, con el pago correspondiente a dicho mes, todo ello en aras de salvaguardar la estabilidad que lo ampara. De igual forma, debe destacarse que la infructuosidad de las gestiones reubicatorias conlleva al necesario retiro del funcionario, quien conforme a lo previsto en el artículo 88 del Reglamento General de la Carrera Administrativa aplicable, debe pasar al Registro de Elegibles.
Siendo ello así, la Corte señala que al haber declarado el a quo la validez del acto administrativo de remoción impugnado, ordenando la reincorporación de la querellante únicamente a los fines de la realización de las gestiones reubicatorias, ciertamente no resultaba procedente el pago de los sueldos dejados de percibir así como tampoco la reincorporación definitiva de la actora al cargo por ella desempeñado en el organismo querellado, ya que ello era posible solamente en el supuesto de que se hubiese declarado la nulidad de dicho acto administrativo, resultando por ende en criterio de esta Corte, perfectamente congruente las valoraciones fácticas y jurídicas de la parte motiva de la sentencia recurrida con la decisión definitivamente adoptada en dicho fallo.
No obstante, este Órgano Jurisdiccional en uso de los poderes inquisitivos que invisten al Juez Contencioso Administrativo, estima pertinente realizar algunas consideraciones sobre lo sostenido por el a quo en relación con la naturaleza del cargo de libre nombramiento y remoción del cual fue removido la querellante, aun cuando ello no fue objetado por la parte apelante en la oportunidad de la fundamentación de la apelación.
En este sentido, observa la Corte que la medida de remoción aplicada a la querellante se fundamentó en el artículo 16 de la Ley del Registro Público y del Notariado, en cuya disposición normativa se catalogan como de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, a los funcionarios adscritos a las Notarias Públicas y a los Registros. Sin embargo, debe advertirse que, de conformidad con lo previsto en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al entrar en vigencia la Ley del Estatuto de la Función Pública, es éste el instrumento legal que viene a regular las relaciones de empleo público con la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, por lo que la norma contenida en el artículo 16 eiusdem quedó derogada y, por tanto, no puede ser aplicada.
La mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública dispone en su artículo 20, cuáles son los cargos que deben ser considerados como de alto nivel y por tanto, de libre nombramiento y remoción, en tanto que en el artículo 21 eiusdem, se señala otra categoría de esos funcionarios catalogados como de confianza en atención a las funciones que desempeñen en los cargos de que se trate.
Así, del estudio de las mencionadas normas, se constata que el cargo de Jefe de Servicio Revisor del cual fue removida la querellante, no encuadra dentro de los cargos de alto nivel señalados en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De igual forma se evidencia que la representación judicial de la República tampoco demostró en el curso del presente proceso judicial con elementos probatorios pertinentes como por ejemplo el Registro de Información de Cargos, que las funciones por ella desempeñadas eran de confianza en lo términos previstos en el artículo 21 eiusdem, por lo que en criterio de esta Corte, en atención a la presunción constitucional prevista en el artículo 146 de la Carta Magna en virtud de la cual los cargos de la Administración Pública son de carrera, mal podía ser catalogado el cargo de Jefe de Servicio Revisor como de libre nombramiento y remoción, sino que por el contrario, debía considerarse como de carrera con todos los beneficios derivados de tal calificación, y en consecuencia, la querellante como titular del cargo en comento, únicamente podía ser retirada de la Administración por alguna de las causales taxativas establecidas en el artículo 78 eiusdem.
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, estima la Corte que tanto el a quo, como la Administración incurrieron en un error de derecho al considerar que en virtud de lo preceptuado en el artículo 16 de la Ley de Registro y Notariado Público, el cargo de Jefe de Revisor era de confianza y por tanto, de libre nombramiento y remoción, por lo que debe imperiosamente declararse la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 10 de marzo de 2004, conforme a lo previsto en los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, así como también la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución N° 258 de fecha 19 de mayo de 2003, conforme a lo previsto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
Como se consecuencia de la anterior declaratoria se ordena la reincorporación de la ciudadana Damaris J. Briceño Gómez, al cargo de Jefe de Servicio Revisor o a otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos exigidos, en la Notaría Pública Tercera de Maracay estado Aragua, con el pago de los sueldos dejados de percibir como indemnización por los daños y perjuicios causados por su ilegal retiro, tomando como base el salario básico más la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos o beneficios que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con las variaciones o aumentos que hayan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados. A los efectos de dicho cálculo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
En cuanto, a la solicitud de pago de los aranceles y las habilitaciones de testigos, esta Corte declara improcedente dicha solicitud por considerar que tales conceptos, si bien son inherentes a la naturaleza del cargo que desempeñaba la querellante en el organismo querellado, los mismos en virtud de su carácter variable y no permanente, no forman parte del sueldo recibido en forma ordinaria por la querellante. Así se decide.
Con fundamento en lo antes expuesto, se declara con lugar la apelación interpuesta, se anula la sentencia dictada por el a quo, y se declara parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta.
-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. CON LUGAR la apelación ejercida por la Abogada Liesbeth Meléndez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana DAMARIS J. BRICEÑO GOMEZ, contra la sentencia dictada en fecha 10 de marzo de 2004, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por la mencionada ciudadana, contra el MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA.
2. ANULA la sentencia dictada en fecha 10 de marzo de 2004, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
3. PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana DAMARIS J. BRICEÑO GOMEZ, asistida por la Abogada Liesbeth Meléndez, contra el MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA.
4. ANULA el acto administrativo de remoción N° 258 de fecha 19 de mayo de 2003.
5. ORDENA la reincorporación de la ciudadana Damaris J. Briceño Gomez, al cargo de Jefe de Servicio Revisor o a otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos exigidos, en la Notaría Pública Tercera de Maracay estado Aragua, con el pago de los sueldos dejados de percibir como indemnización por los daños y perjuicios causados por su ilegal retiro, tomando como base el salario básico más la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos o beneficios que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con las variaciones o aumentos que hayan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados. A los efectos de dicho cálculo se ORDENA la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
6. IMPROCEDENTE el pago de los aranceles y las habilitaciones de testigos.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los seis (06) días del mes de noviembre de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE,
JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
PONENTE
LA JUEZ VICE-PRESIDENTE,
AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
LA JUEZ,
NEGUYEN TORRES LÓPEZ
VOTO SALVADO
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,
YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ
Exp. N° AP42-R-2004-002218
JTSR/
En fecha________________________________( ) de ________________________
de dos mil seis (2006), siendo la (s)_______________________________ de la______________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°__________________________.-
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,
VOTO SALVADO
JUEZ – NEGUYEN TORRES LÓPEZ
La Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ, quien suscribe el presente Voto Salvado, disiente del fallo dictado por la mayoría sentenciadora, con motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la ciudadana DAMARIS J. BRICEÑO GÓMEZ, contra la decisión emanada del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 10 de marzo de 2004, que declaró Parcialmente con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la prenombrada ciudadana, contra el MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA.
Para fundamentar los motivos por los cuales quien suscribe, disiente del criterio de la mayoría sentenciadora, se establecen las siguientes premisas:
1° La referida ciudadana ocupaba el cargo de Jefe de Servicio Revisor de la Notaría Pública Tercera de Maracay, Estado Aragua, siendo removida y retirada de dicho cargo mediante acto administrativo N° 258 de fecha 19 de mayo de 2003, suscrito por el Viceministro de Seguridad Jurídica del Órgano recurrido, considerándose tal cargo como de libre nombramiento y remoción, en la categoría de confianza, conforme a lo previsto en el artículo 16 del Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado.
2° El fallo dictado por el a quo, el cual fue anulado por la mayoría sentenciadora, señaló que conforme al artículo 16 del Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado, los funcionarios al servicio de las dependencias de los Registros Públicos y las Notarías son considerados de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción, por lo que declaró dicho Juzgado que no existe violación al contenido de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
3° De la misma manera, indicó el a quo que en el caso de los funcionarios de carrera que ejerzan cargos de libre nombramiento y remoción, la Ley sólo ha reconocido el derecho que tienen estos funcionarios a que se les otorgue la disponibilidad a los efectos de realizar las gestiones reubicatorias en un cargo de carrera, y en caso de resultar éstas infructuosas, proceder al retiro de la Administración.
4° En virtud de lo anterior, el Juez de la causa le acreditó validez al acto de remoción, declaró la nulidad del acto de retiro, y en consecuencia, ordenó la reincorporación de la recurrente al cargo del cual fue removida, a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias con el pagto del salario correspondiente al mes de disponibilidad.
Ahora bien, visto lo anterior, quien aquí disiente, estima que ha debido confirmarse la decisión apelada, en virtud de las consideraciones que siguen.
El fallo dictado por la mayoría sentenciadora, dispuso en su parte motiva lo que se transcribe a continuación:
“…este Órgano Jurisdiccional en uso de los poderes inquisitivos que invisten al Juez Contencioso Administrativo, estima pertinente realizar algunas consideraciones sobre lo sostenido por el a quo en relación con la naturaleza del cargo de libre nombramiento y remoción del cual fue removido (sic) la querellante, aun cuando ello no fue objetado por la parte apelante en la oportunidad de la fundamentación de la apelación.
En este sentido, observa la Corte que la medida de remoción aplicada a la querellante se fundamentó en el artículo 16 de la Ley de Registro Público y del Notariado, en cuya disposición normativa se catalogan como de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, a los funcionarios adscritos a las Notarías Públicas y a los Registros. Sin embargo, debe advertirse que, de conformidad con lo previsto en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al entrar en vigencia la Ley del Estatuto de Función Pública, es éste el instrumento legal que viene a regular las relaciones de empleo público con la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, por lo que la norma contenida en el artículo 16 eiusdem quedó derogada y, por tanto, no puede ser aplicada.
La mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública dispone en su artículo 20, cuáles son los cargos que deben ser considerados como de alto nivel y por tanto, de libre nombramiento y remoción, en tanto que en el artículo 21 eiusdem, se señala otra categoría de esos funcionarios catalogados como de confianza en atención a las funciones que desempeñen en los cargos de que se trate.
Así, del estudio de las mencionadas normas, se constata que el cargo de Jefe de Servicio Revisor del cual fue removida la querellante, no encuadra dentro de los cargos de alto nivel señalados en el artículo 20 de la Ley del Estatuto d la Función Pública. De igual forma se evidencia que la representación judicial de la República tampoco demostró en el curso del presente proceso judicial con elementos probatorios pertinentes como por ejemplo el Registro de Información de Cargos, que las funciones por ella desempeñadas eran de confianza en los términos previstos en el artículo 21 eiusdem, por lo que en criterio de esta Corte, en atención a la presunción constitucional prevista en el artículo 146 de la Carta Magna en virtud de la cual los cargos de la Administración Pública son de carrera, mal podía ser catalogado el cargo de Jefe de Servicio Revisor como de libre nombramiento y remoción, sino que por el contrario, debía considerarse como de carrera con todos los beneficios derivados de tal calificación, y en consecuencia, la querellante como titular del cargo en comento, únicamente podía ser retirada de la Administración por alguna de las causales taxativas establecidas en el artículo 78 eiusdem…”. (Destacado de esta disidente)
Según lo expuesto por la decisión parcialmente citada, las divergencias que conllevan el presente Voto Salvado se circunscriben a los siguientes aspectos, a saber:
En primer término, no comparte esta disidente lo expresado por la mayoría sentenciadora, de que con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública se derogó el artículo 16 del Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado, en razón de lo cual, se hace necesario observar lo dispuesto en el artículo 218 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como a continuación se transcribe:
Artículo 218.- Las leyes se derogan por otras leyes y se abrogan por referendo, salvo las excepciones establecidas en esta Constitución. Podrán ser reformadas total o parcialmente. La ley que sea objeto de reforma parcial se publicará en un solo texto que incorpore las modificaciones aprobadas. (Negrillas de esta disidente)
De acuerdo a la disposición constitucional arriba citada, resulta entonces que en nuestro ordenamiento jurídico, la derogatoria de las leyes sólo es posible por otras leyes, como mecanismo de extinción de un determinado texto o norma legal del mundo jurídico, y se produce normalmente por expresa disposición de una ley posterior, que al regular la misma materia, establece que la anterior quedará derogada a partir de la entrada en vigencia de aquélla o en fecha posterior que la misma indique.
En observancia de lo anterior al caso de autos, se observa que con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado, según publicación en Gaceta Oficial N° 37.333 de fecha 27 de noviembre de 2001, no se ha dictado otra ley posterior a ésta en materia de Registro Público y Notarías que derogue o reforme su contenido, bien sea en forma total o parcial.
En este mismo sentido, debe precisarse que la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sólo deroga expresamente: i) la Ley de Carrera Administrativa del 3 de septiembre de 1970, reformada por Decreto Ley N° 914 del 13 de mayo de 1975; ii) el Decreto N° 211 del 2 de julio de 1974; iii) el Reglamento sobre los Sindicatos de Funcionarios Públicos dictado mediante Decreto N° 585 del 28 de abril de 1971; y además establece en su parte in fine una derogatoria general y tácita de “…cualesquiera otras disposiciones que colidan con la presente ley…”.
Ahora bien, en criterio de quien aquí disiente, esta derogatoria general y tácita debe ser precisamente entendida y aplicada bajo una sana interpretación de las disposiciones legales involucradas a los fines de determinar con claridad si realmente las mismas son contrapuestas o contradictorias respecto de lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en relación a un mismo supuesto o concepto, pretendiendo prevalecer sobre la norma básica en materia funcionarial.
Ello así, ciertamente los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, enumeran los cargos que deben ser considerados como de libre nombramiento y remoción, en la categoría de alto nivel y de confianza, respectivamente.
Por su parte, el artículo 16 del Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado, establece lo siguiente:
“Artículo 16.- Los Registradores y Notarios, así como los funcionarios de sus respectivas dependencias, ocupan cargos de confianza y por lo tanto son de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el presente Decreto Ley y en el reglamento correspondiente”. (Destacado de esta disidente)
Confrontando las disposiciones antes reproducidas, y en criterio de quien aquí disiente, no existe colisión alguna entre las mismas que origine la consecuencia jurídica de la derogatoria tácita a que se refiere la parte final de la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por las siguientes razones:
El ámbito de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública se extiende a los órganos pertenecientes a la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, y siendo las Oficinas de Registro Público y las Notarías órganos desconcentrados del Ministerio del Interior y Justicia, debe colegirse que forman parte de la Administración Pública Nacional Central, y por ende, les resulta aplicable la Ley del Estatuto de la Función Pública a los fines de regular las relaciones de empleo público entre dichos Órganos y los funcionarios a su servicio.
No obstante, esa base legislativa en el campo funcionarial, cuya naturaleza se corresponde a una Ley de base, por regular una materia cuya competencia es concurrente en los términos del artículo 165 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, materializada con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por mandato del artículo 144 ejusdem, no supone en forma absoluta que no puedan coexistir con sus disposiciones, otras normas que hayan sido dictadas con anterioridad, y que en forma excepcional o complementaria, contengan una regulación jurídica especial respecto de determinados servidores públicos, más aún incluye esta disidente, aquellas dictadas con posterioridad, tal como lo prevé el único aparte del artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del tenor siguiente:
Artículo 2.- Las normas que se refieren en general a la Administración Pública, o expresamente a los estados y municipios, serán de obligatorio cumplimiento por éstos.
Sólo por leyes especiales podrán dictarse estatutos para determinadas categorías de funcionarios y funcionarias públicos o para aquéllos que presten servicio en determinados órganos o entes de la Administración Pública.
De manera pues que, se trata de enunciar una competencia normativa nacional, estadal y municipal que no agota su regulación en un texto único, sino que permite y hasta requiere que la materia por ella regulada pueda desarrollarse en otros instrumentos legales que abarquen un determinado grupo o sector de servidores públicos.
Así, la Ley del Estatuto de la Función Pública contiene ciertas disposiciones que parecen comportar una regulación básica sobre el contenido esencial de la relación de empleo público entre las administraciones públicas nacional, estadal y municipal y sus respectivos funcionarios, ya que si bien en su artículo 1, pretende regular las relaciones de empleo público en los tres niveles políticos territoriales, posteriormente existen normas, cuyo contenido excluye ciertos funcionarios al servicio de determinados poderes, órganos y entes (artículo 1, parágrafo único); y consagra la posibilidad de dictar estatutos funcionariales mediante leyes especiales en razón de la categoría o especialidad de ciertos funcionarios -diferentes a las categorías excluidas de su ámbito de aplicación-, o del ente u órgano administrativo (artículo 2, aparte único); amén de otras que si bien revelan su carácter de Ley de base, no resultan pertinentes al caso de autos.
Asímismo, cabe destacar lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del tenor siguiente:
Artículo 146.- Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley. (Destacado de esta disidente)
De conformidad con esta disposición constitucional, se encuentran exceptuados de la condición de funcionario público de carrera, las categorías de funcionarios allí expuestos, y en forma residual, aquellos funcionarios públicos a quienes la ley respectiva les otorgue una calificación diferente a la del funcionario de carrera. Ello así, el artículo 16 del Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado, consagra entonces una exclusión del ámbito de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, susceptible además de ser regulada mediante un estatuto de personal propio conforme a lo previsto en el aparte único del artículo 2 ejusdem, al disponer que además de los cargos de Registradores y Notarios Públicos -los cuales ya han sido calificados como de libre nombramiento y remoción por la Ley del Estatuto de la Función Pública- deben también considerarse como tales, a los funcionarios de sus dependencias.
A juicio de esta disidente, cuando la norma en comento dispone “a los funcionarios de sus dependencias”, a los fines de calificarlos como funcionarios de libre nombramiento y remoción, en la categoría de confianza, está haciendo referencia a aquellos funcionarios que guardan una relación directa e inmediata en el desempeño de sus funciones con el titular de la Oficina de Registro Público o la Notaría en cuestión, por lo que es necesario analizar previamente y por separado cada cargo en particular dentro de la estructura organizativa de las Oficinas de Registro Público y de las Notarías, con el objeto de determinar si el cargo de que se trate puede subsumirse dentro de las previsiones del Decreto Ley que las regula.
El carácter de funcionarios de libre nombramiento y remoción de los Registradores y Notarios, viene dado por las especiales atribuciones conferidas por Ley a éstos, las cuales implican la fé pública que éstos otorgan a ciertos hechos y documentos; no obstante, en el ejercicio de esas funciones no sólo se afectan los titulares de dichas Oficinas, sino también aquellos funcionarios cuyo desempeño incida, como antes se señaló, de manera directa e inmediata, en la labor desempeñada por el Registrador o Notario, quien en definitiva presenciará los otorgamientos de los documentos que a tales fines sean presentados en su despacho, previa revisión del Servicio Revisor de la Oficina de Registro Público o la Notaría.
Asímismo, quien aquí disiente no es del criterio de que la carrera administrativa deba excluirse de las Oficinas de Registro Público y las Notarías, pero ello siempre atendiendo a la jerarquía del cargo ocupado en esas dependencias, en razón de lo cual, por ejemplo, un escribiente o funcionario encargado de la atención al público, podría considerarse un funcionario público de carrera, ya que en estos casos, no está presente la inmediatez en la relación de dependencia antes referida, para con el despacho del titular de la Oficina Pública.
En virtud de lo que antecede, siendo que el cargo ocupado por la recurrente era el de Jefe del Servicio Revisor adscrito a una Notaría, se considera que dicho cargo constituye el apoyo directo del Notario en las funciones que lleva a cabo en el manejo de la Oficina Pública, y por ende, el legislador lo ubica igualmente en la categoría de los funcionarios de confianza, al referirse a los demás funcionarios de las respectivas dependencias de los titulares de los Registradores Públicos y Notarios.
A la luz de lo expuesto, interpreta quien aquí disiente que, con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública no resultó derogada la disposición contenida en el artículo 16 del Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado, sino que ésta ha mantenido su vigencia de manera armónica con las normas de contenido básico en materia de función pública.
En segundo lugar, discrepa esta disidente del criterio sostenido por la mayoría sentenciadora en relación al hecho de considerar la condición de funcionaria de carrera de la recurrente en razón de no haber probado la Administración que las funciones asignadas al cargo por ella ocupado eran de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción.
Al respecto, es menester señalar que la condición de funcionario de carrera se adquiere mediante determinados procedimientos, según corresponda el régimen normativo aplicable, bien sea con anterioridad o posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999.
Así, antes de la entrada en vigencia de nuestro Texto Fundamental, la Ley de Carrera Administrativa establecía el otorgamiento del tal condición a aquellos funcionarios que habiendo ingresado a la Administración por una vía diferente a la del concurso público, esto es, el nombramiento, tuvieran más de un año en el desempeño del cargo, y que cumpliesen con otros requisitos, tales como: que se encontraran prestando sus servicios de manera satisfactoria y reuniesen los requisitos mínimos del cargo desempeñado. Con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se establece la vía del concurso público como única forma de ingreso a la carrera administrativa, estando exceptuados los de libre nombramiento y remoción, los cargos de elección popular, los contratados y obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
Siendo entonces, que la recurrente ostenta la condición de funcionaria pública de carrera desde el año 1976, según se evidencia de Certificado de Funcionario de Carrera que cursa en autos, e ingresó al cargo de Jefe de Servicio Revisor en el año 1998; sin embargo, el cargo de Jefe de Servicio Revisor ocupado por la recurrente, pasó a ser calificado de libre nombramiento y remoción en virtud de la disposición contenida en el artículo 16 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Registro Público y del Notariado, vigente para la fecha de su remoción por parte de la Administración, por lo que la recurrente es funcionaria de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción.
De forma tal, que la condición de funcionaria de carrera que ostenta la recurrente deviene del Certificado antes referido que le otorga dicha condición, más no en virtud de la falta de demostración por parte de la Administración de que las funciones inherentes al cargo de Jefe de Servicio Revisor sean de confianza, ya que la condición de funcionario de carrera debe fundamentarse en la Ley o en la Constitución, resultando un contrasentido asumir que un determinado funcionario adquirió tal calificación debido a la actitud omisiva de la Administración en probar que ejerce funciones de confianza o de alto nivel.
Como antes se señaló, la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, tiene su fundamento directo y expreso en la norma de la cual hizo uso la Administración para proceder a la remoción de la recurrente, esto es en el presente caso, el artículo 16 del Decreto con Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado, que califica a los funcionarios adscritos a los Registros y las Notarías Públicas como de libre nombramiento y remoción en la categoría de confianza.
En consecuencia, el acto de remoción resulta conforme a derecho, más no así el retiro, por cuanto al tratarse de una funcionaria de carrera, debía serle concedido el mes de disponibilidad a los fines de la realización de las gestiones reubicatorias en el último cargo de carrera desempeñado, y por ende, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial debió haber sido Confirmado, en virtud de la declaratoria Sin Lugar de la apelación interpuesta.
En virtud de todo lo antes explanado, y por no compartir lo declarado por la mayoría de los Jueces integrantes de esta honorable Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento de la correcta aplicación de las leyes, presento este voto salvado.
Queda así expresado el criterio de la Juez Disidente, a través del presente VOTO SALVADO que se hace público en la misma fecha de la decisión analizada.
El Juez Presidente,
JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
La Juez Vice-Presidente,
AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
La Juez,
NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Disidente
La Secretaria Accidental,
YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ
Exp. Nº AP42-R-2004-002218
NTL/
En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria Accidental,
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