TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: NEGUYEN TORRES LÓPEZ
EXPEDIENTE N° AP42-R-2005-001741

En fecha 25 de octubre de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 0883-05 de fecha 10 de agosto de 2005, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por los abogados WILLIAM BENSHIMOL R., LAURA R. BENSHIMOL DOZA y LEÓN S. BENSHIMOL SALAMANCA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nos. 12.026, 53.471 y 76.696, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana VALENTINA GUZMÁN RAMOS, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. 11.734.227, contra el FONDO DE GARANTÍA DE DÉPOSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).

Dicha remisión se efectuó por haber sido oída en un ambos efectos, la apelación interpuesta en fecha 29 de junio de 2005, por el abogado LEÓN BENSHIMOL SALAMANCA, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 27 de junio de 2005, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 30 de enero de 2006, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo diligencia presentada por la abogado LAURA BENSHIMOL DOZA, antes identificada, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó el abocamiento de esta Corte en la presente causa.

El 2 de febrero de 2006, se dió cuenta a la Corte, y comenzó la relación de la causa. Por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho siguientes para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 14 de febrero de 2006, se recibió por ante la referida Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), escrito de fundamentación de la apelación presentado por la abogado LAURA R. BENSHIMOL DOZA, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente.

En fecha 9 de marzo de 2006, la abogado MARÍA ELENA CHACÍN TORRES, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 94.549, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, consignó escrito de contestación a la fundamentación a la apelación.

En fecha 14 de marzo de 2006, se dejó constancia de la apertura del lapso de promoción de pruebas.

En fecha 27 de abril de 2006, se dictó auto donde se difirió la oportunidad para fijar el acto informes en la presente causa.

En el día 19 de septiembre de 2006, se dictó auto donde se fijó para el 5 de octubre de 2006, la celebración del acto de informes.

En la mencionada oportunidad se llevó a cabo el acto de informes, en el cual esta Corte dejó constancia de la comparecencia del abogado WILLIAM BENSHIMOL R., en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, y la comparecencia de la abogado MARÍA ELENA CHACÍN TORRES, representante a la parte recurrida. Asimismo, se dejó constancia del recibo de escrito de informes presentado por la parte recurrente.

En fecha 9 de octubre de 2006, se dijo “Vistos” y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.

Realizado el estudio y análisis de las actas que conforman el presente expediente judicial, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Los abogados WILLIAM BENSHIMOL R., LAURA R. BENSHIMOL DOZA y LEÓN S. BENSHIMOL SALAMANCA, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana VALENTINA GUZMÁN RAMOS, antes identificados, interpusieron en fecha 7 de diciembre de 2004, ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando como sede distribuidora), recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA, bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Comenzaron expresando, que “…El Acto Administrativo cuya nulidad solicitamos está contenido en la Providencia Administrativa No. 080-2004, de fecha 19 de Agosto de 2.004, dictada por Jesús Enrique Caldera Infante, Presidente del FONDO DE GARANTIA (sic) DE DEPOSITOS (sic) Y PROTECCION (sic) BANCARIA…”. (Mayúscula del original).

Señalaron que su representada fue notificada de dicha Providencia “…mediante el Oficio No. 084, de fecha 19 de Agosto de 2.004, suscrito igualmente por el Presidente de dicho Organismo, recibido por nuestra representada el 13 de Septiembre de 2.004…”.

Indicaron, que “…Mediante dicho Acto se resuelve: Remover y retirar a la ciudadana VALENTINA GUZMAN (sic), titular de la Cédula de Identidad Número V 11.734.227, del cargo de ABOGADO II, adscrito a la AUDITORIA (sic) INTERNA…”. (Mayúscula de la cita).

Asimismo, alegaron que su “…representada es Funcionario de Carrera, que se encontraba desempeñando un cargo de Carrera y que por lo tanto goza del derecho a la Estabilidad…”.

Expusieron que su representada “…Ha prestado servicios al FONDO. DE GARANTIA (sic) DE DEPOSITOS (sic) Y PROTECCION (sic) BANCARIA, desde el 18 de Noviembre de 1.997, acumulando hasta la fecha de su ilegal remoción y retiro una Antiguedad (sic) de Seis (06) años, Nueve (09) meses y Veinticinco (25) días…” (Mayúscula y Negrillas de la cita).

Agregaron que “…su ingreso al Organismo se efectuó de acuerdo con las normas vigentes para esa fecha, es decir, según lo previsto en la LEY DE CARRERA ADMINISTRATIVA y en las NORMAS ESPECIALES DE LOS FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS DE FOGADE, promulgadas de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 220 de la LEY GENERAL DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS…” (Negrillas y Mayúscula de la cita).

Señalaron además que “…su condición de Funcionario de Carrera no se ha extinguido, por lo que el desconocimiento de la misma implica una violación a la Constitución y a la Ley…”.

De igual manera señalaron que el “…298 establece en forma general que el carácter de los empleados del FONDO DE GARANTIA (sic) DE DEPOSITOS (sic) Y PROTECCION (sic) BANCARIA, es el de Funcionarios Públicos, de modo que el Segundo Aparte de ese Artículo, debe ser interpretado en sentido restrictivo, es decir, no puede llevar a la consideración de que todos los funcionarios del Organismo son de Libre Nombramiento y Remoción…” (Negrillas y Mayúscula de la cita).

Siguieron exponiendo que “…ya que al catalogar a la totalidad de lo cargos del Fondo como funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción, podría concluirse que en dicho Organismo no existen Funcionarios de Carrera Administrativa, aunado al hecho de que las máximas autoridades tendrían facultades para retirar a todo el personal en el momento que lo consideren oportuno…”.

Expresaron, que “…la actuación del FONDO DE GARANTIA (sic) DE DEPOSITOS (sic) Y PROTECCION (sic) BANCARIA es ilegal, ya que (…) no le otorgó a nuestra representada el mes de disponibilidad que a efectos de su reubicación le corresponde…” (Mayúscula y Negrillas de la cita).

Adujeron, que la disposición contenida en el artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, “…quebranta el régimen de estabilidad aplicable a los funcionarios de dicho Organismo, ya que al catalogar a la totalidad de los cargos del Fondo como funcionarios de libre nombramiento y remoción, podría concluirse que en dicho Organismo no existen funcionarios de carrera administrativa…”.

Alegaron que con este proceder “…el Organismo violó las disposiciones de los Artículos 84, 85 y 86 del REGLAMENTO GENERAL DE LA LEY DE CARRERA ADMINISTRATIVA, vigente…” (Negrillas y Mayúscula de la cita).
Arguyeron igualmente, que “En definitiva, el Acto Administrativo de Remoción y Retiro que afectó a nuestra representada es absolutamente nulo, de acuerdo a lo previsto en el Ordinal 4 del Artículo 19 de la LEY ORGANICA (sic) DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, pues como hemos indicado, fué (sic) dictado con prescindencia total y absoluta de los procedimientos legalmente establecidos en la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCION (sic) PUBLICA (sic), para la remoción y retiro de un funcionario…”(Negrillas y Mayúscula de la cita).

Por último solicitaron que “…el Acto Administrativo mediante el cual proceden a remover y retirar a la ciudadana VALENTINA GUZMAN (sic) RAMOS, sea declarado NULO, por cuanto es ilegal (…). Que se proceda a la reincorporación efectiva de la Ciudadana VALENTINA GUZMAN (sic) RAMOS, al cargo que venia (sic) desempeñando en el FONDO DE GARANTIA (sic) DE DEPOSITOS (sic) Y PROTECCION (sic) BANCARIA. (…) Que se le cancelen a la Ciudadana VALENTINA GUZMAN (sic) RAMOS, los Salarios dejados de percibir, actualizados, desde la fecha de su ilegal remoción y retiro hasta la fecha en que se produzca su efectiva reincorporación…”, así como también “…se le reconozca a la Ciudad VALENTINA GUZMAN (sic) RAMOS, el tiempo transcurrido desde su ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, a efectos de su Antiguedad (sic) para el cómputo de Prestaciones Sociales y Jubilación…” (Negrillas y Mayúscula de la cita).

II
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 27 de junio de 2005, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó sentencia mediante la cual declaró Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en las siguientes consideraciones:

“…Ahora bien, pasa en principio esta Juzgadora a pronunciarse sobre la colisión de los artículos 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras contrastado con el artículo 146 Constitución (sic) de la República Bolivariana de Venezuela alegada por la representación judicial actora, en tal sentido el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé (…)
Este artículo establece un principio general que debe regir en la administración de personal de los órganos de la Administración pública, esto es la carrera administrativa, además, prevé las excepciones aplicables a esta regla, dentro de las cuales destaca los cargos de libre nombramiento y remoción. Este principio y las excepciones o exclusiones se encuentran previstas, desarrolladas y determinadas en la Ley del Estatuto de la Función Pública; los cuales se califican, por su jerarquía o su ubicación dentro de la estructura organizativa de los órganos y entes de la Administración (cargos de alto nivel) o según la naturaleza de las funciones del cargo definidos por los supuestos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública. (…)
La normativa del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), en virtud de ser éste, un órgano de la Administración Pública, reconoce en principio la regla general prevista en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a la carrera administrativa, y excepcionalmente cuando las funciones de los cargos guarden relación directa con los objetivos del ente o su cumplimiento, los califica como de libre nombramiento y remoción, por lo a que juicio de esta Sentenciadora los aludidos artículos no coliden, ni existe controversia con lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución Nacional y, así se decide.
De tal forma, que esta Sentenciadora coincide con las afirmaciones expuestas por la representación judicial actora en su escrito libelar, al señalar que el artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras establece el carácter de Funcionarios Públicos de sus empleados, y que no todos son de libre nombramiento y remoción, por lo que existe la carrera administrativa en el ente (sic); el referido artículo señala el carácter de funcionarios públicos de los empleados del ente, pero a su vez se desprende la existencia de dos categorías de funcionarios, a saber, de carrera y de libre nombramiento y remoción.
Arguye además la parte querellante, que no se le aplicaron las disposiciones referidas a la remoción y retiro; al respecto destaca esta Sentenciadora, como ya se ha dicho en el presente fallo, cuando las funciones de los cargos guarden relación directa con los objetivos del ente o su cumplimiento, se califica como de libre nombramiento y remoción, siendo que la liquidación de las entidades financieras es uno de los objetivos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) y que el cargo ejercido por la querellante era Abogado III (sic), adscrito a la Auditoria Interna, el cual es un cargo ejercido de libre nombramiento y remoción a tenor de lo establecido en el aparte segundo del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, en consecuencia, los funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, no requieren de mayores requisitos y procedimientos para su nombramiento ni para su remoción, por lo que debe desecharse el referido alegato y así se decide…”.

III
DE LA FUNDAMENTACION DE LA APELACION

Mediante escrito presentado en fecha 14 de febrero de 2006, los abogados WILLIAM BENSHIMOL R., LAURA R. BENSHIMOL DOZA y LEÓN S. BENSHIMOL SALAMANCA, antes identificados, presentaron ante esta Corte el escrito a la fundamentación del recurso de apelación interpuesto bajo la siguiente argumentación:

“…la sentencia recurrida no cumplió con lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no se ciñó a lo alegado y probado en autos, presentando elementos de convicción, fuera de lo demostrado en el respectivo expediente.
(…) el a-quo concluye que el régimen aplicable a nuestra representada para catalogar su cargo, era el previsto en el referido Artículo 298 de la LEY GENERAL DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, sin analizar en profundidad la aplicabilidad de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCION (sic) PUBLICA (sic) y sin expresar las razones de hecho y de derecho por las cuales para emitir su pronunciamiento, no se acoge a ésta última.
(…)
En cuanto a lo expresado por el a-quo en el sentido de que dicho Artículo (sic) 298 `…señala, entre otros aspectos, que por la naturaleza de sus funciones los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), son de libre nombramiento y remoción del Presidente del Organismo…´, es conveniente observar que tal expresión es incompleta, conduciendo a una interpretación parcial, de la norma aludida ya que la misma establece además en ese Aparte (…) una condición de singular importancia como es la de que serán de libre nombramiento y remoción´…, (sic) de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial´, aspecto sobre el cual el a-quo no emite pronunciamiento alguno, siendo que en nuestra demanda nos referimos a la inexistencia del mismo y que, aún a la presente fecha, no ha sido promulgado.
(…) se observa que el a-quo llega a la conclusión sobre hechos que no están demostrados, ni probados en autos, pues en ninguna de las actas que conforman el Expediente (sic) del presente caso, se evidencia que nuestra representada ejercía un cargo de Alto Nivel o que las funciones que desempeñaba eran consideradas de Confianza.
Por lo tanto, la conclusión del Sentenciador de que el cargo ejercido por nuestra representada era un `cargo de libre nombramiento y remoción´, porque supuestamente las funciones del mismo `guardan relación directa con los objetivos del ente o su cumplimiento´, constituye una afirmación genérica que no tiene fundamento en pruebas y hechos demostrados en el Expediente, excediéndose en sus facultades, más aún si tomamos en cuenta que todos los funcionarios de un ente realizan per- se (sic), tareas referidas al objetivo de la institución. En todo caso como esta demostrado en el Expediente (sic), nuestra representada ejercía el Cargo de Carrera, abogado III (sic), cuyas funciones, como ya se indicó, están claramente establecidas en el citado Manual Descriptivo de Clases de Cargos (…).
(…) la categoría de cargos de libre nombramiento y remoción no está contemplada en la Ley, ya que ésta en su Artículo 19 califica a los funcionarios de la Administración Pública como de Carrera o de Libre Nombramiento y Remoción, estableciendo en su Artículo 20, para éstos últimos, los cargos a los cuales pueden acceder, que son los cargos de Alto Nivel, tipificados en ese mismo Artículo, y los cargos de Confianza, identificados en el Artículo 21, de acuerdo a las funciones allí previstas.
Nuevamente en base a consideraciones genéricas, el Sentenciador desconoce la condición de Funcionario de Carrera de nuestra representada sin que exista en el Expediente evidencia alguna de que e1 cargo de Abogado III (sic), en ese Organismo, no sea un cargo de Carrera, considerando que el citado Manual Descriptivo de Clases de Cargos vigente para la Administración Pública Nacional, sí lo cataloga como tal….” (Negrillas de la cita).

IV
DE LA CONTESTACIÓN DE LA FUNDAMENTACIÓN

En fecha 9 de marzo de 2006, la abogado MARÍA ELENA CHACÍN TORRES, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, presentó por ante esta Corte escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta en fecha 14 de febrero de 2006, por los abogados WILLIAM BENSHIMOL R., LAURA BENSHIMOL DOZA y LEÓN S. BENSHIMOL SALAMANCA, con fundamento en los siguientes razonamientos:

“…en cuanto al primer alegato de que `... la sentencia recurrida no cumplió con lo dispuesto en el artículo 12 del código (sic) de procedimiento (sic) civil (sic), por cuanto no se ciño (sic) a lo alegado y probado en autos, procediendo a presentar elementos de convicción fuera de los demostrado en el respectivo expediente...´, es de observar, que la función del sentenciador es interpretar y aplicar el derecho de conformidad con los supuestos de hecho que hayan alegado y probado las partes en su debida oportunidad. Así pues, la sentenciadora hace una cierta valoración de los hechos y tiene plena libertad para interpretar la norma jurídica de acuerdo a su convicción y en el presente caso, la sentenciadora al analizar el artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…).
No es cierto que el tribunal a quo, no analizó a profundidad las normas aplicables, por cuanto en la sentencia recurrida la sentenciadora hace una interpretación integral del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y de las normas previstas en el Estatuto de la Función Pública, y el citado artículo 298 expresamente califica a los empleados por la naturaleza de las funciones del Fondo como del libre nombramiento y remoción.
(…) Es de observar, que la sentenciadora concluye que la hoy recurrente es una funcionaria de libre nombramiento y remoción por las funciones desempeñadas que se encuentran relacionadas con el objeto de FOGADE, así es la propia ley (sic) quien los califica como de libre nombramiento y remoción por la trascendencia de las funciones y el objeto perseguido por el Fondo. Pues como muy bien lo estableció la sentenciadora la liquidación de entidades financieras es uno de los objetivos del mencionado ente (sic) y el cargo ejercido por la querellante se encontraba adscrito a la Auditoria Interna…”.

V
DE LA COMPETENCIA

Como primer punto, debe esta Corte pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo:

En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo que sigue:

Artículo 110: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la citada norma, de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contenciosos administrativos funcionariales, le corresponde conocer en apelación a las Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Asimismo, cabe hacer referencia a lo señalado por la Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2271, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A., Vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, donde la referida Sala actuando en su condición de rectora y máxima cúspide de la Jurisdicción Contencioso Administrativa delimitó el ámbito competencial de estas Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, reconociéndolas expresamente como Alzadas naturales de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas anteriormente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de las apelaciones contra Sentencias emanadas de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, y por ende, para conocer del presente recurso de apelación. Así se declara.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta en fecha 14 de febrero de 2006, por los abogados WILLIAM BENSHIMOL R., LAURA R. BENSHIMOL DOZA y LEÓN S. BENSHIMOL SALAMANCA, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana VALENTINA GUZMÁN RAMOS, antes identificados, y al respecto observa:

En primer lugar denunciaron los apelantes que “…la sentencia recurrida no cumplió con lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no se ciñó a lo alegado y probado en autos, presentando elementos de convicción, fuera de lo demostrado en el respectivo expediente…”.

Señalaron igualmente que “…el a-quo llega a la conclusión sobre hechos que no están demostrados, ni probados en autos, pues en ninguna de las actas que conforman el Expediente (sic) del presente caso, se evidencia que nuestra representada ejercía un cargo de Alto Nivel o que las funciones que desempeñaba eran consideradas de Confianza…”.

Aunado a lo anterior alegaron que “…el Sentenciador desconoce la condición de Funcionario de Carrera de nuestra representada sin que exista en el Expediente (sic) evidencia alguna de que e1 cargo de Abogado III (sic), en ese Organismo, no sea un cargo de Carrera, considerando que el citado Manual Descriptivo de Clases de Cargos vigente para la Administración Pública Nacional, sí lo cataloga como tal…”.

Ahora bien, como punto previo, esta Corte estima necesario señalar que de un estudio realizado a las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Alzada observa del Acto Administrativo impugnado (el cual corre inserto a los folios 8 al 16 del presente expediente judicial) que el cargo por el cual fue removida y retirada la ciudadana VALENTINA GUZMÁN RAMOS es el de Abogado II adscrito a la Auditoria Interna, aunado a lo anterior se desprende de las actuaciones administrativas contenidas en el expediente administrativo, que el cargo de Abogado II fue el último cargo que ocupó la mencionada ciudadana en el Instituto recurrido, tal como se desprende del Punto de Cuenta No. 427 de fecha 31 de octubre de 2000, cursante al folio 58 de dicho expediente administrativo.

En este sentido, se observa de la sentencia recurrida que el A quo al señalar el cargo por el cual fue removida y retirada la recurrente de la Administración Pública se refirió al cargo de Abogado III, cometiendo de esta manera un error material al catalogar dicho cargo, pues el último cargo que en realidad ocupó la recurrente en FOGADE, fue el de Abogado II.

En consecuencia, esta Alzada aclara que el cargo por el cual fue removida y retirada la recurrente es el de Abogado II adscrito a la Auditoria Interna del FONDO DE GARANTÍA DE DÉPOSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), y así se hace saber.

Ahora bien, precisado lo anterior, considera oportuno esta Corte citar lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:

“…Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones, el juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe…” (Negrillas de la Corte).

De la norma transcrita, se desprende que el Juez está obligado a decidir sobre los argumentos que las partes hayan traído al proceso, en virtud de que éstos son los que fijan los límites de la relación procesal, es decir, que el Juez deberá ajustar su análisis a los elementos alegados y probados por las partes. Así pues, al decidir el fondo de la controversia, deberá tomar en cuenta como fundamento, la pretensión del demandante y, aquellas defensas esgrimidas como contestación a dicha pretensión por el demandado, sin poder sacar elementos de convicción fuera de lo planteado, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados por las partes.

En este sentido, la referida norma va a enmarcar la actividad del Juez en la construcción de la sentencia, la cual debe ser congruente y para ello, como lo ha afirmado la doctrina, debe haber correspondencia perfecta entre lo que ha sido alegado por las partes y lo decidido por el juez. Así pues, la omisión a este principio, constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia.

En este sentido, es oportuno citar la sentencia No. 01-174 de fecha 30 de abril de 2002, dictada por la Sala de Casación Civil, donde se aprecia lo siguiente:

“…El procesalista español Jaime Guasp, define el término congruencia como `la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, mas la oposición u oposiciones en cuanto delimitan este objeto. Es pues, una relación entre dos términos, uno de los cuales es la sentencia misma...´ (Derecho Procesal Civil. Tomo I. IV edición. Editorial Civitas. Año:1998 pág. 483).-
(…)
Del concepto de congruencia emergen dos reglas que son:
a) Decidir sólo lo alegado y b) Decidir sobre todo lo alegado…”.

Ahora bien, sobre este particular, el A quo sostuvo –luego de una interpretación de los artículos 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela– que “…cuando las funciones de los cargos guarden relación directa con los objetivos del ente o su cumplimiento, se califica como de libre nombramiento y remoción, siendo que la liquidación de las entidades financieras es uno de los objetivos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) y que el cargo ejercido por la querellante era Abogado III (sic), adscrito a la Auditoria Interna, el cual es un cargo ejercido (sic) de libre nombramiento y remoción a tenor de lo establecido en el aparte segundo del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, en consecuencia, los funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, no requieren de mayores requisitos y procedimientos para su nombramiento ni para su remoción, por lo que debe desecharse el referido alegato y así se decide…”.

Al respecto, se observa de la revisión realizada a la parte motiva de la sentencia recurrida que el Juzgador de Primera Instancia, decidió sobre hechos que no están demostrados ni probados en autos, pues ni el cargo ocupado por la querellante era el de Abogado II, ni se evidencia elementos de convicción que lleven a determinar el cargo del cual fue removida era de libre nombramiento y remoción, razón por la cual considera esta Alzada que el A quo resolvió el presente recurso contencioso administrativo funcionarial sin atender a lo alegado y probado en autos por las partes, por lo que se debe declarar Con Lugar la apelación interpuesta, y en consecuencia, Anula el fallo dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 27 de junio de 2005.

Anulado como ha sido el fallo dictado por el Juzgado de instancia, debe esta Corte entrar a conocer del fondo del recurso contencioso administrativo funcionarial, para lo cual observa lo siguiente:

Con el presente recurso interpuesto se pretende la nulidad del acto administrativo No. 080-2004 dictado en fecha 19 de agosto de 2004, por el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), mediante el cual se decidió la remoción y retiro de la ciudadana VALENTINA GUZMÁN, del cargo de Abogado II adscrito a la Unidad de Auditoria Interna.

Alegó la parte recurrente que “…Ha prestado servicios al FONDO DE GARANTIA (sic) DE DEPOSITOS (sic) Y PROTECCION (sic) BANCARIA, desde el 18 de Noviembre de 1.997, acumulando hasta la fecha de su ilegal remoción y retiro una Antiguedad (sic) de Seis (06) años, Nueve (09) meses y Veinticinco (25) días…”.

Señaló igualmente, que su ingreso a la administración pública se efectuó de acuerdo a lo previsto en la Ley de Carrera Administrativa y en las normativas internas del Ente para esa fecha, por lo que ostenta la condición de funcionario de carrera, la cual “no se ha extinguido, por lo que el desconocimiento de la misma implica una violación a la Constitución y a la Ley”.

Siguió alegando que, la Providencia recurrida esta fundamentada en el Segundo Aparte del Artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y que la aplicación de dicho artículo violenta la disposición contenida en el artículo 146 de la Constitución Bolivariana de Venezuela.

Adujeron, que la disposición contenida en el artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, “…quebranta el régimen de estabilidad aplicable a los funcionarios de dicho Organismo, ya que al catalogar a la totalidad de los cargos del Fondo como funcionarios de libre nombramiento y remoción, podría concluirse que en dicho Organismo no existen funcionarios de carrera administrativa…”.

Por su parte, la parte recurrida en la contestación al fondo del presente recurso, rechazó y contradijo los alegatos de la parte recurrente en el escrito libelar, aduciendo que el artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras no quebrantó el principio aplicable a los cargos de la Administración Pública, pues “tal como lo establece el artículo 146 de la Constitución, independientemente del régimen aplicable a los empleados de FOGADE, en la Administración Pública el principio sigue siendo que los cargos son de carrera”, y que por consiguiente la norma contenida en el artículo 298 de la mencionada Ley General de Bancos es plenamente constitucional.

Alegó también como defensa que la condición de la recurrente como funcionario de carrera “no guarda relación con la naturaleza del cargo que se ocupa (sic)”, pues “no depende de la condición del funcionario sino la naturaleza del cargo que ocupa”.

En este sentido, esta Corte considera oportuno a los fines de entrar a conocer el presente caso, señalar lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:

“…Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño…”.

En este contexto, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se observa como principio general, que los cargos desempeñados por funcionarios dentro la Administración Pública son de carrera, excluyéndose de dicho principio, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

Entonces, la Norma Constitucional transcrita consagra que en cada órgano o ente que conforma la Administración Pública debe existir necesariamente, como principio general, cargos de carrera, admitiéndose igualmente la existencia de otro tipo de cargos que podrán calificarse de libre nombramiento y remoción, dependiendo tal calificación de las funciones asignadas al cargo respectivo.

Asimismo, se colige de la norma antes transcrita que los funcionarios de carrera adquieren esta condición por un acto de nombramiento que se produce como resultado de un proceso de selección denominado concurso público y de la satisfactoria superación de un periodo de prueba, condiciones estas que persiguen que la Administración Pública éste integrada por un cuerpo de servidores públicos profesionales y eficientes.

Debe esta Corte indicar, que durante la vigencia de las Constitución de 1961, este proceso de selección denominado “concurso” no era un mecanismo esencial para el ingreso a la administración pública, lo cual cambió radicalmente con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, la cual estableció entre otras cosas que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.

De este modo, resulta claro que no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección, así como tampoco se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera, lo que se denominaba anteriormente como aquellos funcionarios designados, en los cuales a falta de concursos, permanecían dentro de la administración por un período transcurrido de seis meses se transformaban en verdaderos titulares de los cargos, y de ese modo, en funcionarios de carrera.

Aunado a lo anterior, considera oportuno esta Corte citar la sentencia dictada por esta Corte en fecha 8 de agosto de 2006, bajo el caso: Olga Teresa Verenzuela Mavares vs Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (expediente No. AP42-R-2005-001103), la cual luego de mencionar lo establecido en el artículo 146 de la Carta Magna, estableció lo siguiente:

“…Se reconoce en esta disposición constitucional, el principio que informa la composición, en materia funcionarial, de los Órganos de la Administración Pública, al prever que los cargos de éstos son de carrera. A dicho principio, le asisten las excepciones que el propio texto constitucional ha dispuesto, representadas por los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública, así como los demás que determine la Ley.
De tal manera que, el principio o regla general consiste en que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Lo que no supone que dentro de una organización determinada éstos no puedan coexistir, como en efecto sucede, con otro tipo de cargos como son los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción y los contratados. Es de advertir, que los obreros al servicio de la Administración Pública no forman parte –estrictamente hablando- del Sistema en referencia, debido a las actividades de carácter técnico que los mismos realizan.
Las proporciones o número de cada una de estas categorías de cargos dentro de los órganos de la Administración Pública, serán determinadas por la autoridad competente.
Asimismo, se establece que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, lo que en criterio de esta Corte se traduce en una manifestación del ánimo o intención del Constituyente por dotar a la Administración Pública de los mejores funcionarios y, por consiguiente, de mejores resultados en el ejercicio de sus potestades administrativas.
En este orden de ideas, es preciso destacar la sentencia de fecha 30 de marzo de 2006 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referida a la solicitud de revisión constitucional que hiciera el Fiscal General de la República respecto de la sentencia N° 2005-3190, de fecha 29 de septiembre de 2005 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció la ubicación del concurso público en la estructuración de la carrera administrativa:
“…se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de un concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos”.
Con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el concurso público se convirtió entonces, en una etapa de necesario agotamiento para poder ingresar a la carrera administrativa; lo que permite sostener que el concurso público es un elemento propio o revelador –mas no exclusivo, claro está- de la carrera administrativa. En ese sentido, la Exposición de Motivos del texto constitucional señala: “Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario”.
Mediante el concurso público se adquiere entonces, la condición de funcionario de carrera y, en consecuencia, la estabilidad en el cargo, lo que supone que el funcionario que detenta dicha condición sólo podrá ser retirado de la función pública por las causales previstas en la ley. Otra categoría de funcionarios, como son los de libre nombramiento y remoción, no requieren de mayores condiciones para ser retirados de la función pública, ya que su permanencia en la misma viene determinada por la voluntad de la autoridad competente para designarlo.
En síntesis, la coexistencia de los cargos de carrera, de elección popular, de libre nombramiento y remoción, así como de los contratados dentro de los Órganos de la Administración Pública; la instauración del concurso público como método objetivo de selección e ingreso de los funcionarios públicos a la carrera y el establecimiento de un Estatuto de la función pública que regula los derechos, deberes y, en general, las relaciones del Estado con los funcionarios públicos, son los elementos característicos del Sistema de la Función Pública.
(…)
Asimismo, es necesario acotar que en razón de los variados y disímiles mecanismos que se han utilizado para la estructuración del régimen de personal del Fondo, es posible que algunos de los funcionarios del mismo ostenten la condición de funcionarios de carrera, bien por haber adquirido esta condición bajo la vigencia de la Constitución de 1961, período durante el cual –como es bien conocido- se empleaban otros mecanismos para ingresar a la carrera administrativa o bien en virtud de algún proceso de reorganización administrativa…”. (Negrillas de la Corte)

Ahora bien, en cuanto al régimen en materia funcionarial aplicable a los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, esta Corte considera necesario citar el artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que establece lo siguiente:

Artículo 298: Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirán por el presente Decreto Ley y el estatuto funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria que establezca la Junta Directiva, en ejecución de la autonomía funcional de la cual está dotado ese Organismo.
(…)
Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial…”.

En atención a la norma antes señalada, se observa que dentro de la estructura de cargos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) pueden existir, cargos de carrera, como principio general aplicable a todos los órganos de la Administración Pública, así como cargos de libre nombramiento y remoción, pero ello, realizado en atención a las funciones de los cargos respectivos, pues prevé dicha norma que los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), poseen el carácter de funcionarios públicos, y los cuales se regirán por las disposiciones contenidas en el Decreto bajo estudio y por el estatuto funcionarial que establezca dicho Ente, en ejercicio de la autonomía funcional de la cual está dotado.

En atención a esta autonomía funcional, dicho Ente podrá establecer en su estatuto la calificación de cargos dentro de su estructura, estableciendo igualmente una calificación de los cargos de libre nombramiento y remoción.

Pero por tal potestad, no debe ser interpretada como que todos sus funcionarios son de libre nombramiento y remoción, por cuanto ello constituiría una violación a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, precisado lo anterior, debe esta Corte pronunciarse en torno a la condición de funcionario que ostenta la recurrente en el FONDO DE GARANTÍA DE DÉPOSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), es decir, si era funcionario de carrera de la recurrente o si por el contrario, tenía la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción.

En este sentido es de observar que la ciudadana VALENTINA GUZMÁN RAMOS, ingresó al Instituto recurrido en fecha 18 de noviembre de 1997, ocupando el cargo de Asistente Legal en la Gerencia Legal de Asuntos Administrativos de la Consultaría Jurídica de dicho Instituto, tal como se desprende del Punto de Cuenta No. 311 de fecha 10 de noviembre de 1997, cursante al folio 58 del expediente administrativo.

De igual manera, se aprecia de dichas actuaciones administrativas que la referida ciudadana fue ascendida por el FONDO DE GARANTÍA DE DÉPOSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) del cargo de Asistente Legal al cargo de Abogado I, según Punto de Cuenta No. 186 de fecha 30 de junio de 1999; posteriormente fue reclasificada por dicho Ente del cargo de Abogado I al cargo de Abogado II adscrito a la Gerencia de Previsión y Control de la Legitimación de Capitales, tal como se desprende del Punto de Cuenta No. 427 de fecha 31 de octubre de 2000, cursante al folio 58 de los antecedentes administrativos.

Posteriormente, se evidencia según oficio Nº 00272 de fecha 10 de enero de 2003, emanado del Gerente de Recursos Humanos (E), que la referida ciudadana fue transferida de la Gerencia de Previsión y Control de la Legitimación de Capitales a la Contraloría Interna (hoy en día Unidad de Auditoria Interna), manteniendo su mismo cargo de Abogado II, de donde fue removida y retirada.

De acuerdo con el Reglamento Interno del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, la Auditoria Interna se encuentra adscrita a la Presidencia del Instituto recurrido y forma parte de los Órganos de Administración del mismo. El artículo 11 del mencionado Reglamento establece el objeto de esta Unidad al señalar que es la encargada “de ejercer el examen posterior de todas las actividades del Organismo. En este sentido, deberá verificar el cumplimiento de los principios, políticas, normas, disposiciones legales y reglamentarias adoptadas, para salvaguardar los recursos, verificar la exactitud y veracidad de la información financiera y administrativa, promover la eficiencia en las operaciones, estimular el acatamiento de las decisiones adoptadas por los órganos de dirección administrativa, a efectos de lograr el cumplimiento de las metas y objetivos programados con objetividad e imparcialidad …” (Énfasis añadido).

De todo lo anterior se observa que, en vista del modo como se produjo el ingreso de la recurrente a FOGADE y de las funciones asignadas a la Unidad a la que ésta se encontraba adscrita, su condición en dicho Ente era únicamente la de funcionario de carrera. Así se decide.

Por todo lo anteriormente expuesto, se declara la Nulidad del Acto Administrativo de Remoción y Retiro; por consiguiente, se ordena la reincorporación de la ciudadana VALENTINA GUZMÁN RAMOS, al cargo que venía desempeñando como Abogado II, con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios sociales desde su ilegal remoción y retiro hasta la fecha en que se produzca su efectiva reincorporación, y por ende se le reconozca a la referida ciudadana dicho tiempo a los fines de su antigüedad. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decide y declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha en fecha 29 de junio de 2005, por el abogado LEÓN BENSHIMOL SALAMANCA, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana VALENTINA GUZMÁN RAMOS, ambos identificado en el comienzo del fallo, contra la sentencia dictada en fecha 27 de junio de 2005, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto por los abogados WILLIAM BENSHIMOL R., LAURA R. BENSHIMOL DOZA y LEÓN S. BENSHIMOL SALAMANCA, con el carácter de apoderados judiciales de la referida ciudadana contra el FONDO DE GARANTÍA DE DÉPOSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).

2.- CON LUGAR el referido recurso de apelación.

3.- SE ANULA la sentencia apelada.

4.-CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial; en consecuencia, se Anula el Acto Administrativo de Remoción y Retiro Nº 080-2004 dictado por el FONDO DE GARANTÍA DE DÉPOSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA, en fecha 19 de agosto de 2004.

5.- SE ORDENA la reincorporación de la ciudadana VALENTINA GUZMÁN RAMOS, al cargo que venía desempeñando como Abogado II, con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios sociales desde su ilegal remoción y retiro hasta la fecha en que se produzca su efectiva reincorporación, y por ende se le reconozca a la referida ciudadana dicho tiempo a los fines de su antigüedad.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ________________( ) días del mes de __________________de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Juez Vicepresidente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Ponente

La Secretaria Accidental,

YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ

Exp. N° AP42-R-2005-0001741
NTL

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil seis (2006), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria Accidental,