Juez Ponente: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ EXPEDIENTE N°: AP42-R-2005-001806 En fecha 31 de octubre de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 0984-05 de fecha 27 de septiembre de 2005, proveniente del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por los Abogados Juan Carlos Gutiérrez Ceballos, Claudia Valentina Mujica Añez, Orlando Colmenares Tabares, Alberto Yépez de Dominis y Nancy Granadillos, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 39.816, 37.020, 44.292, 99.405 y 98.421, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano JOSÉ RAFAEL SALERNO MIRAGLIA, titular de la cédula de identidad N° 8.191.101, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por la parte querellante, contra la decisión dictada en fecha 04 de agosto de 2005, por el mencionado Tribunal, mediante la cual declaró sin lugar la referida querella. En fecha 29 de marzo de 2006, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentase su escrito de fundamentación a la apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 19, párrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 17 de abril de 2006, el Abogado Alberto Yépez, en su carácter de apoderado judicial del querellante, consignó el escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 09 de mayo de 2006, se dio inicio al lapso de 05 días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 16 de mayo del mismo año. Se fijó el 16 de octubre de 2006, para que tuviera lugar el acto de informes, dejándose constancia en la aludida fecha, de la comparecencia de las partes. En fecha 17 de octubre de 2006, se dijo “Vistos”. Realizado el estudio del expediente, se pasa a dictar sentencia con base en las consideraciones siguientes: -I- DE LOS FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL En fecha 10 de noviembre de 2004, los Abogados Juan Carlos Gutiérrez Ceballos, Claudia Valentina Mujica Añez, Orlando Colmenares Tabares, Alberto Yépez de Dominis y Nancy Granadillos, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano José Rafael Salerno Miraglia, interpusieron querella funcionarial, contra la Fiscalía General de la República, en los términos siguientes: Indicaron, que en fecha 14 de octubre de 1994, su representado fue designado por el ciudadano Fiscal General de la República, Fiscal Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar con sede en el referido estado. Que, posteriormente, en fecha 30 de enero de 1997, fue designado como Fiscal Primero del Ministerio Público con competencia plena de la Circunscripción Judicial del estado Apure con sede en San Fernando de Apure, que en fecha 29 de octubre de 1998, fue designado Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Apure con sede en San Fernando de Apure. Señalaron, que para el 04 de marzo de 1999, el entonces Fiscal General de la República, Dr. Iván Darío Badell González, dictó la Resolución N° 62 contentiva de las bases para el “Concurso de Oposición para la Selección de los Fiscales Superiores del Ministerio Público", el cual fue modificado en fecha 29 de abril del mismo año, mediante la Resolución N° 145, por cuanto el número de aspirantes inscritos no fue suficiente para efectuar una adecuada selección de los titulares de los cargos de Fiscal Superior a nivel nacional. Manifestaron, que en fecha 05 de marzo de 1999, el Fiscal General de la República, convocó a concurso de oposición para la elección del Fiscal Superior del Ministerio Público en cada una de las Circunscripciones a nivel nacional, para lo cual y a fin de participar para optar por el cargo del Fiscal Superior del estado Apure, el querellante presentó sus credenciales en fecha 10 de marzo de 1999, pero sin embargo, el Concurso de Oposición convocado fue suspendido por causas no imputables a los administrados. Expresaron, que el 01 de octubre de 2001, su representado, fue notificado de su designación como Fiscal Quinto del Ministerio Público con competencia plena del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, que sus evaluaciones fueron sobresalientes y que durante el desarrollo de su carrera dentro de la Institución ha sido objeto de múltiples reconocimientos de los órganos auxiliares de investigación, tales como CICPTJ, y la Guardia Nacional. Alegaron, que su representado, recibió en su Despacho en fecha 22 de julio de 2004, oficio N° DRH/DRLSP-108-2004, mediante el cual, la Directora de Recursos Humanos, actuando por delegación del Fiscal General de la República, procedió a notificarle del acto administrativo de remoción y retiro del cargo de Fiscal Quinto del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar y que el razonamiento que sirve de base al aludido acto descansa sobre falsas premisas. Argumentaron, que considerar que su mandante, estaba ejerciendo el cargo de manera interina o provisional, por cuanto no ha sido sometido al régimen de concurso de oposición para ingresar a la carrera, es torcer la interpretación y calificación de los hechos, para justificar una acción que no se corresponde con la verdad y que la Administración pretende aplicar retroactivamente la normativa derogada antes de la reforma de la Ley Orgánica del Ministerio Público, relacionada con la celebración de los concursos de oposición de los Fiscales del Ministerio Público que tienen diez años o por lo menos una fracción superior a nueve (09) años. Denunciaron, que el ciudadano Fiscal General de la República incurrió en falso supuesto de derecho y errónea interpretación de la Ley, al estimar que los Fiscales del Ministerio Público no gozan de estabilidad por no haber ingresado a la carrera, mediante el concurso de oposición, lo cual es carga de la Administración. Indicaron, que transcurrió un lapso superior a los seis meses desde la designación del ciudadano Dr. Julián Isaías Rodríguez Díaz como Fiscal General de la Republica para pronunciarse con respecto al cargo del querellante, de tal manera, que se produjo la ratificación expresa en el ejercicio del cargo, por lo que no procedía removerlo sin la sustanciación de un procedimiento administrativo de carácter sancionatorio. Al respecto señalaron, que remover a un Fiscal del Ministerio Público sin la realización del procedimiento administrativo sancionatorio, hace incurrir a la Administración en el vicio de nulidad absoluta, previsto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, relativo a la actuación con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Solicitaron además, la desaplicación del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por control difuso de conformidad con lo preceptuado en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto esta norma es preconstitucional y violentó lo preceptuado en el artículo 79 eiusdem y lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. -II- DE LA DECISIÓN APELADA En fecha 04 de agosto de 2005, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar la querella, con fundamento en lo siguiente: “…La Vigente Ley Orgánica del Ministerio Público incluye el derecho a la estabilidad a los Fiscales del Ministerio Público. A tal efecto dispone en el Titulo VI De la Carrera de los Fiscales del Ministerio Público, artículo 79 y las Disposiciones Final y Transitorias, artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público lo siguiente: ..omissis.. Al analizar estas disposiciones advertimos que efectivamente ha sido la voluntad del legislador que la titularidad de los cargos de Fiscal del Ministerio Público ya no serán de libre designación por parte del Fiscal General de la República, estableciéndose el sistema de concursos de oposición para obtener la titularidad del cargo. En este sentido tenemos que solo tendrán derecho a la estabilidad en el cargo aquellos que hayan cumplido con los requisitos establecidos en los artículos mencionados, es decir aquellos que hayan obtenido el cargo mediante el concurso de oposición o aquellos que hubieren cumplido Diez (10) años de servicios en el Ministerio Público y aprueban la evaluación respectiva, en cuyo caso estarían exceptuados de cumplir con este requisito. Normas que debemos interpretar conforme a los principios relacionados a la función pública establecidos en la vigente Constitución. De este modo la actual Constitución refuerza aún más el Sistema de obtención de titularidad de cargos en la administración pública a través de los concursos de oposición, cuando señala en el artículo 146: …omissis… Ahora bien, al entrar a analizar la primera de las falsas premisas señalada por el querellante referido a que se encontraba ejerciendo de manera interina o provisoria el cargo debemos verificar en base a los medios probatorios que cursan en autos la condición o cualidad del cargo que desempeñaba al momento de la remoción a tales efectos se observa: Que la parte querellante pretende su permanencia en un cargo al cual ingresó en un principio para el periodo constitucional correspondiente al año 1994-1999, que según la normativa aplicable anterior su permanencia solo correspondería hasta la finalización del periodo correspondiente, soportando este punto, es decir, el periodo para el cual fue designado, en un criterio jurisprudencial emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de julio de 2000, siendo a su parecer ratificado tácitamente en el cargo al haber sido designado el 10 de octubre de 2001 por el Fiscal que le sucedió a aquel que lo nombró, por lo que se produjo con esto la ratificación expresa en el ejercicio del cargo, por lo cual mal podía removerlo sin la sustanciación de un procedimiento administrativo sancionatorio previo. A los fines de hacer un análisis razonado de la sentencia invocada por el querellante pasa este Juzgado a transcribir parte de la misma: ‘(...) No obstante, previamente debe esta Sala pronunciarse en cuanto a la interpretación que debe darse al artículo 18 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, (...). Ahora bien, esta Sala en reciente jurisprudencia, ratificando el criterio anterior, precisó, no obstante que, de transcurrir el lapso de seis (6) meses posteriores al nombramiento del Fiscal General de la República para el nuevo periodo constitucional, sin que dicho funcionario se pronuncie positiva o negativamente acerca de la ratificación de determinado Fiscal en su cargo, este último queda automáticamente ratificado por el resto del periodo constitucional. Se estableció, que: ‘... La obligación de decidir en un plazo razonable no se corresponde tan sólo a la observancia de la eficacia y celeridad administrativa, … sino también a la seguridad jurídica a la cual tiene derecho el funcionario, en el sentido de que no debe ser mantenido en una situación de incertidumbre en cuanto a su estatus y condición de empleo, pues se trata de una satisfacción de una necesidad fundamental de la vida, como lo es el trabajo (...) y del desarrollo de la personalidad (…) fruto precisamente de una óptima relación de servicio… se corresponde a la seguridad del empleo (la estabilidad) a la exigencia ética de los valores axiológicos que se originan en la condición del ser humano por el solo hecho de serlo y por la dignidad, fundamentalmente de sus derechos humanos... (...)Transcurrido dicho lapso de seis meses, sin haberse producido la expresa ratificación, por los fundamentos antes expresados (legales y éticos) debe inferirse la ratificación del funcionario en el cargo respectivo y del goce de la estabilidad por el periodo constitucional, tal como lo establece el artículo 18 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, pudiendo ser destituido solo en caso de incapacidad, negligencia, mala conducta y demás faltas graves en el cumplimiento de los deberes de su cargo, debidamente comprobadas mediante expediente.’ Del texto de la sentencia parcialmente transcrita observa este Tribunal que si bien es cierto, que la sentencia invocada por el querellante establece que de transcurrir un lapso de seis meses posteriores al nombramiento del Fiscal General de la República para el nuevo período constitucional, sin que dicho funcionario se pronuncie positiva o negativamente acerca de la ratificación de determinado Fiscal en su cargo, este último queda automáticamente ratificado por el resto del periodo constitucional; no es menos cierto que el criterio establecido en esta sentencia se profirió bajo el contexto de la necesidad de interpretar el artículo 18 de la Ley Orgánica del Ministerio Público del año 1970, actualmente derogada. En este sentido mal puede apreciarse el criterio jurisprudencial señalado puesto que ello implicaría descontextualizar lo que se discute en el presente caso. Dicho criterio estuvo dirigido a interpretar una norma ya derogada, a complementar un sistema que ya fue superado, es decir, el de la permanencia de los Fiscales del Ministerio Público por el periodo constitucional correspondiente, y en ningún caso se dilucidan aspectos relacionados a la interpretación que del artículo 100 de la vigente Ley Orgánica del Ministerio Público deba realizarse. Ahora bien, a los efectos de determinar la condición que se encontraba el querellante ejerciendo el cargo de Fiscal Quinto del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, es decir, si ejercía el cargo de manera interina o provisoria, o si por el contrario, ostentaba la titularidad del cargo debe hacerse un análisis de la designación del cargo del cual fue removido el querellante. En este sentido se evidencia que riela al folio 100 del presente expediente Oficio N° DGS 40.536 de fecha 10-10-2001, marcado "J", mediante la cual el Fiscal General de la República Ciudadano: Julián Isaías Rodríguez Díaz, designa al aquí querellante José Rafael Salerno Miraglia, en los siguientes términos: …omissis… Así mismo riela al folio 101 del presente expediente Resolución N° 571 de fecha 28 de septiembre de 2001, emanada del ciudadano Fiscal General de la República, que a continuación se transcribe: …omissis… De las documentales anteriormente transcritas se evidencia pues el carácter provisorio con que fue nombrado el ciudadano José Rafael Salerno Miraglia en el cargo de Fiscal del Ministerio Público. Considera esta Juzgadora que cuando en cada una de las designaciones se le indicaba al querellante "Hasta nueva Resolución, el mencionado Fiscal ejercerá su ministerio en el cargo señalado", ello denota que la condición ostentada por el querellante no era otra que la de temporal o provisoria, circunstancia que era del conocimiento del querellante debido a que fue señalado expresamente en la Resolución de designación. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 14-12-2001, ha establecido criterio sobre la condición y sus efectos de los Fiscales dado el carácter de su designación, así estableció: ‘…la designación en un cargo de la Fiscalía con carácter interino, no le confiere al funcionario la cualidad de personal fijo de ese organismo y, por ende, tampoco goza de los derechos inherentes a la carrera de fiscal, por lo que muy bien puede ser removido por el Fiscal General de la República, conforme a las atribuciones que competen a la máxima autoridad del ente fiscal (Bis. Sentencia del 27 de octubre de 2000, caso Henry A. Jaspe Garcés, y sentencia del 10 de agosto del 2001, caso Gary Joseph Coa León). Siendo así, aprecia esta Sala que el hecho que el entonces Fiscal General de la República designase a otra persona distinta de la que viene ejerciendo la suplencia en un cargo determinado, no comporta la violación de derecho o garantía constitucional relacionado con el trabajo, ni con la estabilidad laboral, dado que el carácter provisional de su designación al cargo denota que en principio no gozaba de tales derechos. Igualmente, esta Sala observa que el Fiscal General de la República al girar nuevas instrucciones y designar a otra persona como Fiscal Auxiliar, solo dio cumplimiento a la condición señalada tanto en el oficio de designación de la accionante en el mencionado cargo, como en el de ratificación de dicho nombramiento, la cual estipulaba que se encargaría interinamente del mismo, por lo que, advierte esta Sala que, mal podría considerarse que la falta de apertura de un procedimiento para destituirla del cargo que venía ejerciendo como suplente conculcó los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, alegados por el accionante. Por consiguiente, esta Sala estima que, en el presente caso, no se ha configurado violación alguna de los derechos que se denuncian conculcados y, en efecto, se aprecia que el Fiscal General de la República actuó en ejercicio de las facultades que tiene legalmente atribuidas, y en atención a intereses del ente público que dirige, y con la designación de una nueva persona en el cargo que ocupaba la accionante como suplente, no ocasionó ningún gravamen que amerite protección por vía del amparo constitucional…’. Del extracto de la sentencia parcialmente transcrita se desprende que dado el carácter provisional de la designación es imposible otorgar la cualidad de Fiscal de Carrera, a los funcionarios así designados razón por la cual no pueden acreditarse derechos inherentes a la carrera fiscal, dentro de los cuales se encuentra el derecho a la estabilidad, a la defensa y el derecho al debido proceso para ser destituido del cargo, por cuanto no disfruta o gozan de los mismos, por lo que muy bien pueden ser removidos por el Fiscal General de la Republica conforme a las atribuciones que competen a la máxima autoridad del ente fiscal, no comportando esta actuación violación alguna al derecho o garantía constitucional al trabajo o estabilidad laboral, derecho a la defensa y debido proceso para el retiro del funcionario ya que este se puede producir sin la necesidad de un procedimiento de destitución debido a que su actuación es en ejercicio de la facultades legalmente atribuidas y en atención a intereses del ente que dirige . Ahora bien, en cuanto a la tercera premisa fundamentada en el hecho que la querellante no goza del privilegio de estabilidad temporal prevista en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, la misma constituye un reconocimiento de la situación real del hoy querellante, por cuanto ratifica el hecho notorio que su ingreso no fue producto de un concurso y que no cumple con el requisito de antigüedad en el cargo para exceptuarse del mismo. De todas las premisas antes señaladas no comparte esta sentenciadora lo expresado por la parte querellante en el sentido de que el Fiscal General de la República interprete en forma tergiversada la disposición contenida en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por considerar que el querellante ejercía el cargo de manera interina o provisional, toda vez que se desprende de los medios probatorios tal condición, además de demostrarse que no reúne los años necesarios para exonerarse del concurso, por lo que se concluye que se ha aplicado la norma conforme a derecho, razón por la cual el ciudadano Fiscal General de la República no incurre en un verdadero falso supuesto de derecho y errónea interpretación de la Ley, al estimar que los Fiscales del Ministerio Público no gozan de estabilidad por no haber ingresado a la carrera, mediante el concurso de oposición. Así se decide. Aparte de lo anteriormente expuesto remarca esta sentenciadora como quedo asentado anteriormente solo se puede obtener la cualidad de funcionario de la carrera fiscal y con ellos el disfrute de los derechos inherentes a la misma con el cumplimiento de los requisitos de ley y en nada incide los intentos de participación en los concursos convocados y luego diferidos, los resultados de las evaluaciones practicadas y la obtención de múltiples reconocimientos, por cuanto estas lleva consigo solo la apreciación del cumplimiento de funciones a los efectos, dependiendo del resultado calcular el monto de la bonificación a la que se hace acreedor, por lo que haberlo considerado (MB) manifiesta excelencia en el desempeño de funciones y le hace acreedor del máximo monto de la bonificación así mismo los reconocimientos otorgados demuestra solo la valoración por parte de quien los otorga del trabajo desempeñado pero en ningún caso otorgan la cualidad de funcionario fiscal de carrera. Llama la atención a esta juzgadora el hecho de que la parte querellante alega a su favor que el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público es categórico al expresar que los cargos de Fiscal del Ministerio Público saldrían a concurso en un plazo no mayor de un año a partir de la entrada en vigencia de esa Ley, estableciendo también que mientras ello ocurre (la convocatoria del concurso y su efectiva celebración), quienes estén ocupando tales posiciones continuarán en ella, para luego solicitar expresamente la desaplicación de este mismo, por control difuso de conformidad con lo preceptuado en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto a su decir esta norma es de carácter preconstitucional que violenta lo preceptuado en el Artículo 79 ejusdem y en el artículo 146 de la Carta Magna. Tal contradicción no deja sino entrever en primer lugar una interpretación de la norma realizada por el querellante a su favor, para luego reconocer que el contenido de la misma en realidad no le es beneficioso, pues nadie solicita la desaplicación de una disposición que le asista a sus intereses. Así pues ha quedado en evidencia que el propio querellante reconoce que el contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público no puede ser otra que aquella que resulta de la interpretación restrictiva del mismo, en concordancia con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, que mientras no se celebren los concursos de oposición no habrá estabilidad en los cargos de Fiscales del Ministerio Público, siendo el año a que se refiere la norma, un año que empezó a contarse a partir de la entrada en vigencia de la Ley, y concluido el mismo sin haberse celebrado el concurso, debe entenderse que los funcionarios mantienen su carácter temporal en el ejercicio de los cargos, circunstancia que se evidencia de las propias designaciones del querellante. Por lo anteriormente expresado se concluye que la solicitud de desaplicación del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público es improcedente, al no contrariar principios constitucionales. Al contrario dicha norma, aún siendo preconstitucional, está en sintonía con lo preceptuado en los principios constitucionales que rigen la función pública. Ahora bien, es sabido que existe una mora por parte del organismo en la celebración de los concursos, circunstancia que debe subsanarse de manera inmediata a los efectos de cumplir los preceptos constitucionales y legales relativos al ingreso a la carrera fiscal y garantizar el disfrute de los derechos inherentes a ella, pero tal circunstancia no puede constituirse como justificación para acreditar un derecho como estabilidad que solo puede obtenerse a través del cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución y en la Ley Orgánica del Ministerio Publico, lo contrario seria vulnerar tales preceptos, pero continuar el organismo en tal situación sería de igual forma violatorio a los preceptos constitucionales y legales relativo a la carrera administrativa y en este caso a la carrera fiscal, por lo que se insta al Organismo querellado a realizar los concursos a los efectos de regularizar la situación existente. Así pues dado el carácter provisional de la designación del querellante es imposible reconocer la estabilidad solicitada por la parte querellante pues llevaría implícito el otorgamiento de la cualidad de Fiscal de Carrera, a los funcionarios así designados, razón por la cual se imposibilita la acreditación de derechos inherentes a la carrera fiscal, dentro de los cuales se encuentra el derecho a la estabilidad. Así se decide. En este sentido, las exposiciones realizadas dejan por sentado que en ninguna circunstancia podrá otorgársele una permanencia que se traduzca en una estabilidad absoluta a aquellos que aún ocupando cargos en la Administración Pública no hayan ingresado a través del cumplimientos de los requisitos establecidos en ley. De tal manera, al ser removido y retirado el querellante, sin que disfrutara algún privilegio, se configura en el presente caso una actuación en ejercicio de las facultades o potestad que detenta el Fiscal General, sobre el cual recae la organización interna del Ministerio Público, por lo cual no era necesario se le aperturara un procedimiento disciplinario a los fines de su defensa, pues había sido designado provisionalmente para el ejercicio del cargo. Así se decide. Tampoco consta en el expediente elemento probatorio alguno que permita inferir a esta juzgadora que la Institución se apartó del propósito de la normativa aplicada, procurando una finalidad distinta de la perseguida por el legislador, dado que de las actas procesales surgen elementos suficientes para considerar la provisionalidad del cargo que ocupaba el querellante. En cuanto al alegato referido a la aplicación retroactiva por parte de la administración de la normativa derogada antes de la reforma de la Ley Orgánica del Ministerio Público, relacionada con la celebración de los concursos de oposición de los Fiscales del Ministerio Público que tienen diez años o por lo menos una fracción superior a nueve (09) años, debe indicar esta sentenciadora que dicho alegato carece de coherencia al señalarse que se está aplicando retroactivamente una normativa derogada. En una estructura lógica no es posible aplicar retroactivamente una normativa abolida. En efecto lo que sería susceptible de aplicarse retroactivamente es una ley vigente y en ningún modo una ley ya inexistente. En este sentido se hace imposible para esta sentenciadora determinar con precisión el fundamento de tal alegato dada la ininteligibilidad del mismo. Así se establece. De tal modo, al no haber prosperado ninguna de las denuncias planteadas por la parte querellante debe esta sentenciadora declarar sin lugar la presente querella, lo cual se hará constar en la dispositiva del presente fallo…”. -III- DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 17 de abril de 2006, los apoderados judiciales del querellante, consignaron escrito de fundamentación de la apelación, en el cual expresaron lo siguiente: Señalaron, que el sentenciador de primera instancia no observó, ni emitió opinión respecto a que el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público impone a la Administración el deber de abrir a concurso los Cargos de Fiscal del Ministerio público en un lapso no mayor a un año, lo cual no se cumplió por parte del Ministerio Público. Expresaron, que la actividad de la Administración debe ajustarse al principio de legalidad, que la referida norma establece que mientras no se realice el concurso público, quienes estén ocupando estos cargos continuaran en ellos. Al respecto, expusieron una serie de consideraciones doctrinales referidas a la seguridad jurídica y la confianza legítima, alegando que hasta tanto se realice el aludido concurso para la designación de los Fiscales titulares del Ministerio Público, quienes estén en los cargos deben permanecer en ellos sobre la base de una estabilidad relativa. -IV- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte querellante, y a tal efecto observa: Alegó la representación judicial de la parte apelante, que el sentenciador de primera instancia no observó, ni emitió opinión respecto a que el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público impone a la Administración el deber de abrir a concurso los Cargos de Fiscal del Ministerio Público en un lapso no mayor a un año, lo cual no se cumplió por parte del Ministerio Público, de donde se desprende que a criterio del apelante el Juez de instancia incurrió en el vicio de incongruencia negativa. Respecto al vicio de incongruencia, remarca esta Corte que conforme a lo previsto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, toda sentencia debe contener “…decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas…”. Así, la Doctrina ha definido que: expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y precisa, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, cuya congruencia se verifica por el cumplimiento de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: 1) decidir sólo sobre lo alegado y 2) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. De esta manera, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa. Sobre este particular, la doctrina procesal y la jurisprudencia patria han dejado asentado que, esta regla del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia. La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 01996 de fecha 25 de septiembre de 2001, caso Contraloría General de la República vs. Inversiones Branfema, S.A., se pronunció en este sentido, estableciendo que: “…cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial…”. En este mismo sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1177 de fecha 1 de octubre de 2002, señaló: “…A tenor de lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, toda sentencia debe contener una “decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia”; consiguientemente y para cumplir con el anterior requisito de forma, toda declaración judicial debe ser dictada de manera tal que resulte de fácil comprensión de manera cierta y efectiva la controversia ventilada, en el entendido que se baste a sí misma, o dicho en otros términos, que resulte exhaustiva respecto a todos los pedimentos hechos valer por las partes en el proceso, logrando así la solución efectiva del asunto objeto de contención. …Omissis… …respecto al señalado requisito establecido en el ordinal 5° del artículo 243, debe indicarse que si el Juzgador en la sentencia no resuelve de manera clara y precisa, todos aquellos puntos que forman parte del debate, vulnera con su decisión el principio de exhaustividad, incurriendo en el denominado vicio de incongruencia, el cual surge cuando dicho juzgador altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio…”. Con fundamento en el contenido de las mencionadas sentencias y del estudio del expediente esta Corte constata, que en la decisión apelada, el a quo se pronunció respecto a que el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público impone a la Administración el deber de abrir a concurso los Cargos de Fiscal del Ministerio público en un lapso no mayor a un año, lo cual no se cumplió por parte del Ministerio Público en los siguientes términos: “…Ahora bien, es sabido que existe una mora por parte del organismo en la celebración de los concursos, circunstancia que debe subsanarse de manera inmediata a los efectos de cumplir los preceptos constitucionales y legales relativos al ingreso a la carrera fiscal y garantizar el disfrute de los derechos inherentes a ella, pero tal circunstancia no puede constituirse como justificación para acreditar un derecho como estabilidad que solo puede obtenerse a través del cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución y en la Ley Orgánica del Ministerio Publico, lo contrario seria vulnerar tales preceptos, pero continuar el organismo en tal situación sería de igual forma violatorio a los preceptos constitucionales y legales relativo a la carrera administrativa y en este caso a la carrera fiscal, por lo que se insta al Organismo querellado a realizar los concursos a los efectos de regularizar la situación existente…”. De lo anterior, se evidencia un pronunciamiento expreso por parte del Tribunal a quo, en relación a la falta de actividad de la Administración en la realización del concurso público previsto en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, razón por la cual a criterio de esta Corte el Tribunal de instancia no incurrió en el vicio de incongruencia, por lo que debe desestimarse este alegato. Así se decide. Ahora bien, respecto al alegato del apelante referido a que hasta tanto se realice el aludido concurso para la designación de los Fiscales titulares del Ministerio Público, quienes estén en los cargos deben permanecer en ellos sobre la base de una estabilidad relativa, en virtud de lo señalado en el mencionado artículo 100, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, dictada en el expediente 06-0289 señaló lo siguiente: “…En consecuencia, se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos. Así pues, se aprecia que ciertamente del contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.262 Extraordinario del 11 de septiembre de 1998, existe una evidente contradicción con lo dispuesto en el artículo 146 del Texto Constitucional, a lo cual hay que añadir que la Ley Orgánica del Ministerio Público, en la cual se fundamentó la decisión impugnada es una ley preconstitucional. Ello así, debe esta Sala señalar de manera expresa que cualquier pronunciamiento respecto de la eventual inconstitucionalidad sobrevenida de una ley preconstitucional ha de recaer sobre aspectos sustanciales de los textos legislativos y no sobre las formalidades de su proceso de formación. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 1971/2001). En este orden de ideas, cabe destacar sentencia de esta Sala N° 1.225 del 19 de octubre de 2000, en la cual se estableció la eficacia de una norma preconstitucional que evidentemente contraríe el texto constitucional, en tal sentido, expuso: ‘…De lo que lleva analizado la Sala, surge en ella la convicción de que la naturaleza de la petición formulada conforma la denuncia de una desavenencia entre normas de distinto rango, todo lo cual conllevaría a declarar nula la norma de rango inferior. Pero, al hilo de lo argumentado por el recurrente, confirma esta Sala que los preceptos denunciados como inconstitucionales preceden a la Constitución vigente, y tal como argumenta el accionante, los mismos, de ser incompatibles con el artículo 63 de la Constitución, estarían derogados en vista de lo dispuesto en la Disposición Derogatoria Única de la Constitución, conforme a la cual: ‘Queda derogada la Constitución de la República de Venezuela decretada el veintitrés de enero de mil novecientos sesenta y uno. El resto del ordenamiento jurídico mantendrá su vigencia en todo lo que no contradiga a esta Constitución’. Siendo, pues, que lo pedido en esencia comportaría la declaratoria de invalidez por inconstitucionalidad sobrevenida de una norma inferior en rango y anterior en tiempo a la Carta Magna vigente, es por lo que surge la duda respecto al Tribunal competente para dilucidar el asunto planteado. Interrogante que pasa esta Sala a desglosar y a dar respuesta seguidamente. 2.- Es de notar, que esta instancia en su primera decisión mencionó la cláusula derogatoria única anteriormente transcrita, y a este respecto expresó: ‘Dentro de la interpretación de las normas constitucionales que puede realizar esta Sala, conforme al citado artículo 335, se encuentra, como se dijo, el establecer el contenido y alcance de las normas constitucionales, por lo que las normas que colidan con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedan sin efecto alguno, y así se declara’. No obstante la afirmación anterior, ello no debe interpretarse en el sentido de que frente a una norma derogada en los términos de la cláusula mencionada, no se haga necesaria la emisión de un acto judicial declarando dicha exclusión. Entrando, pues, en el núcleo del asunto, este Juzgador pasa a comentar las soluciones que han ensayado algunos órganos con funciones similares a las de esta Sala Constitucional (e incluso con un catálogo menor de competencias que este Juzgador, con mucho que el mismo está integrado al Poder Judicial), tales como el Tribunal Constitucional Federal alemán (Bundesverfassungsgericht), el Tribunal Constitucional italiano y el Tribunal Constitucional español. En primer lugar, y ello en atención al tratamiento sucesivo del problema, se hará referencia a la experiencia alemana, la cual tiene por vínculo el artículo 123 de la Ley Fundamental de Bonn, que estableció lo siguiente: ‘El Derecho en vigor antes de la reunión del Parlamento Federal continúa rigiendo siempre que no esté en contradicción con la presente Ley Fundamental’. El Tribunal Constitucional alemán consideró que dicha norma suscita una mera derogación (consecuencia del principio lex posterior derogat priori), por lo tanto, frente a cuestiones como la que ocupa a este Sentenciador, pero discutidas en el transcurso de una controversia, no ha vacilado en remitir la solución a los tribunales ordinarios, ‘...negándose a aceptar la cuestión como un problema de control de constitucionalidad de las Leyes.’ (E. García de Enterría: La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Civitas, pág. 85). No obstante, sí admite su competencia para declarar la derogación de una ley anterior a la Constitución en tanto conozca la petición a través de un recurso directo de inconstitucionalidad, por considerar, también formalmente, que es él el único competente para resolverlo. Respecto a la jurisprudencia sobre el particular emitida por el Tribunal Constitucional italiano (en cuyo ordenamiento constitucional no cursa una cláusula derogatoria general como en el nuestro, por lo que se ha comprendido que en virtud del efecto innovativo de las normas tal cláusula se entiende presente en forma tácita), dicho Tribunal declaró en su sentencia nº 1/1956 que la petición de declaración de inconstitucionalidad de una ley anterior a la Constitución, por efecto de la cláusula derogatoria, no comporta ‘...un problema de abrogación sino de ilegitimidad constitucional sobrevenida.’, por lo que asumió de manera exclusiva y excluyente la competencia para resolver la cuestión (ob.cit. pág. 86). Esta doctrina ha sido reiterada por dicho Tribunal, pues estimó que se trata de ‘...un problema de compatibilidad con las bases constitucionales del ordenamiento jurídico suscitada con ocasión de la aplicación actual de una norma, aunque la elaboración de ésta haya sido anterior. Por esta misma razón la cuestión no es planteable cuando se trata de una aplicación ya consumada bajo el antiguo ordenamiento constitucional’ (ob.cit. pág. 86). En cuanto al Tribunal Constitucional español, tomó posición en la primera sentencia que le tocó dictar (2 de febrero de 1981), en la que se lee lo siguiente: ‘...no puede negarse que el Tribunal, intérprete supremo de la Constitución, según el artículo 1 de su Ley Orgánica, es competente para enjuiciar la conformidad o disconformidad con aquella de las Leyes preconstitucionales impugnadas, declarando, si procede, su inconstitucionalidad sobrevenida y, en tal supuesto, la derogación operada por virtud de la Disposición Derogatoria. (...) Así como frente a las leyes postconstitucionales el Tribunal ostenta un monopolio para enjuiciar su conformidad con la Constitución, en relación a las preconstitucionales los jueces y Tribunales deben inaplicarlas si entienden que han quedado derogadas por la Constitución, al oponerse a la misma; o pueden, en caso de duda, someter este tema al Tribunal Constitucional por la vía de la cuestión de inconstitucionalidad...’. Considera dicha instancia judicial que sí es competente para enjuiciar dichas controversias, permitiendo al mismo tiempo que los tribunales de instancia resuelvan libremente si una norma preconstitucional fue o no derogada por la propia Constitución, dejando la puerta abierta a que, en caso de dudas, dichos tribunales las planteen al mismo Tribunal Constitucional por medio de una cuestión de constitucionalidad. García de Enterría critica esta postura dual, ya que estima que ‘atribuir (a los Tribunales Constitucionales) el monopolio del problema (promete) una valoración más apurada de la constitucionalidad de los textos legales pre-constitucionales que no cabría esperar del enjuiciamiento disperso por todos los órganos de la jurisdicción ordinaria como una cuestión de simple derogación’. Además, sigue diciendo el autor, ‘El criterio de la lex superior, administrado por una jurisdicción especializada, parece que puede rendir mejores frutos, con seguridad, que el de la lex posterior aplicado por todos los Tribunales. (...) A la vez, las razones de una concentración de la jurisdicción frente a su dispersión parecían garantizar mucho más eficazmente, por razones que ya conocemos, la seguridad jurídica, esencial cuando se trata de la situación de la totalidad de las Leyes anteriores a la Constitución.’ Sin duda, que la declaración de una Ley como inconstitucional, ya sea que haya adquirido efectividad dentro de un ordenamiento constitucional cuyo instrumento máximo le haya precedido, así como la certeza de que una norma contenida en una Ley fue derogada por la irrupción de un nuevo instrumento constitucional, en virtud de la contrariedad con éste, es un asunto de extrema relevancia y que guarda relación con el importante balance que debe existir entre la libertad de los integrantes de una sociedad (con su carga de derechos y sus correspondientes principios y valores constitucionales) y el ejercicio de la coacción por órgano de los poderes públicos. Más exactamente, está involucrado en este problema el principio de seguridad jurídica, en cuanto garantía de estabilidad y publicidad de las normas que forman el ordenamiento jurídico. Tal advertencia adquiere especial relieve cuanto que la cláusula derogatoria que nos ocupa es, según la clasificación de las normas que hace H. L. A. Hart, una norma de reconocimiento, es decir, del tipo de preceptos al que le cumple establecer los criterios últimos de validez que permiten certificar la pertenencia de una norma a un ordenamiento jurídico. Ellas indican cuándo las normas forman parte o no del ordenamiento jurídico, por lo que ‘Los problemas derivados de la inseguridad que genera un sistema con deficiencias respecto a las reglas de reconocimiento provocan incertidumbre y afectan al núcleo de una de las características esenciales del Derecho, esto es, la seguridad jurídica.’ (A. Llamas y otros: Curso de Teoría del Derecho, Marcial Pons, 1999, pág. 182). Por ello, estima la Sala como una consecuencia natural del principio de seguridad jurídica, así como del de protección constitucional, el que le corresponda a esta instancia judicial declarar la derogatoria con efectos erga omnes y pro futuro de una norma de rango legal vía la cláusula derogatoria única constitucional, en virtud del monopolio que en materia de protección constitucional le asigna la Constitución. Suscribe así esta Sala la tesis de que, trátese de una norma posterior o anterior a la Constitución, el juicio de correspondencia entre una u otra con respecto a la Carta Magna, implica un análisis respecto al contenido de la norma, por lo que su constitucionalidad o no devendría en causa de la derogación, y no ésta de aquélla. Tal ejercicio podrá desplegarlo la Sala aun de oficio en los casos que le toque resolver, o a través de un recurso directo de inconstitucionalidad, como considera que es el presente. Cabe acotar, que la reconducción de la acción aclaratoria pedida por el accionante a un recurso por inconstitucionalidad, se efectúa atendiendo a la entidad de la función de protección constitucional, más atenta a los hechos o situaciones que constituyan la denuncia, que a las categorías o conceptos utilizados por los denunciantes, ya que, ‘como protector de la Constitución y de su aplicación en todos los ámbitos de la vida del país (...) existe el interés constitucional de que quienes pidan la intervención del poder judicial en el orden constitucional reciban efectivamente los beneficios constitucionales, sin desviaciones o minimizaciones causadas por carencias o errores en el objeto de las peticiones...’ (Sentencia de la Sala nº 8/2000, pág. 8). Sin embargo, y a pesar de las críticas que se han realizado en otras latitudes respecto a la competencia de los tribunales de instancia de desaplicar normas de rango legal que se estiman derogadas en virtud de una inconstitucionalidad sobrevenida, en nuestro ordenamiento jurídico es en la propia Constitución que se encuentra establecida esta potestad, visto que ‘En caso de incompatibilidad entre (la) Constitución y una ley u otra norma jurídica, aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente’ (segundo párrafo del artículo 334 constitucional). Por lo tanto, en nuestro sistema, frente a una evidente inconstitucionalidad, ya sea de una norma surgida bajo la Constitución vigente, ya sea que le precediera en el tiempo, pueden los jueces desaplicarla respecto al caso concreto, sin tener que emitir pronunciamiento alguno sobre su derogación, pero sí sobre su incongruencia material con alguna norma constitucional. He allí la diferencia que surge entre la mera desaplicación de normas legales que tocaría realizar a los tribunales de instancia (así como a las demás Salas de este Tribunal), y la declaración de invalidez sobrevenida erga omnes y pro futuro que le compete efectuar a esta Sala…’. En tal sentido, se aprecia que ciertamente conforme a la Disposición Transitoria Única de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda norma preconstitucional que colida con el Texto Constitucional debe ser desaplicada o declarada inconstitucional, sea mediante el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad o el control concentrado ante esta Sala, respectivamente…”. (Resaltado de esta Corte). Conforme al criterio contenido en la sentencia parcialmente transcrita ut supra, y en virtud del carácter vinculante de la misma, esta Corte debe desestimar el alegato del apelante referido a la estabilidad relativa que debe otorgarse a los Fiscales del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, hasta tanto se realicen los concursos públicos destinados a la designación de los titulares de los aludidos cargos, por cuanto el mencionado artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, además de ser preconstitucional, colide con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que resulta procedente su desaplicación en el caso concreto, conforme a lo previsto en el artículo 334 del Texto Fundamental, por considerar que de su contenido se evidencia una incongruencia material con respecto a lo previsto en el artículo 146 de la Carta Magna, por lo que no es factible el otorgamiento de la estabilidad relativa prevista y otorgada por el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público a los Fiscales del Ministerio Público, como lo pretende la parte apelante. Así se decide. En virtud de lo anterior, debe esta Corte declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la decisión apelada. Así se decide. -V- DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por los Abogados Juan Carlos Gutiérrez Ceballos, Claudia Valentina Mujica Añez, Orlando Colmenares Tabares, Alberto Yépez de Dominis y Nancy Granadillos, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano JOSÉ RAFAEL SALERNO MIRAGLIA, contra la sentencia de fecha 04 de agosto de 2005, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar la querella interpuesta por los Abogados Juan Carlos Gutiérrez Ceballos, Claudia Valentina Mujica Añez, Orlando Colmenares Tabares, Alberto Yépez de Dominis y Nancy Granadillos, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano antes mencionado, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. 2. CONFIRMA la sentencia apelada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los seis (06) días del mes de noviembre de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. EL JUEZ PRESIDENTE, JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ PONENTE LA JUEZ VICEPRESIDENTE, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA LA JUEZ, NEGUYEN TORRES LÓPEZ LA SECRETARIA ACCIDENTAL, YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ Exp. N° AP42-R-2005-001806 JTSR/ En fecha________________________________( ) de _______________________de dos mil seis (2006), siendo la(s)______________________________ de la______________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°__________________________.- La Secretaria Accidental