TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2006-000589

En fecha 17 de abril de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 1980-05 de fecha 01 de noviembre de 2005, proveniente del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano MERVIN SULBARAN, titular de la cédula de identidad Nº 5.051.807, asistido por el Abogado Gabriel A. Puchi Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 29.098, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido por el Abogado Roger Devis Rada, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 29.020, actuando con el carácter de sustituto del Procurador del estado Zulia, contra la sentencia de fecha 21 de junio de 2005, dictada por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta.

Por auto de fecha 24 de abril de 2006, se dio cuenta a la Corte, se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentara su escrito de fundamentación de la apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 19 párrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y se designó ponente al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Mediante diligencia de fecha 10 de octubre de 2006, la Abogada Jhoanna Paz Ávila, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 112.157, actuando con el carácter de sustituta del Procurador del estado Zulia, consignó “…escrito con las razones en las cuales se discrepa de la sentencia dictada en fecha 20 de junio de 2005…”.
Por auto de fecha 13 de octubre de 2006, la Secretaría de esta Corte, practicó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 24 de abril de 2006, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, hasta el 17 de mayo de 2006, fecha en que finalizó dicha relación, a los fines de constatar si efectivamente el lapso de los 15 días de despacho concedidos a la parte apelante había transcurrido.
En esa misma fecha, la Secretaria de esta Corte certificó: “…que desde el día veinticuatro (24) de abril de dos mil seis (2006), fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, exclusive hasta el diecisiete (17) de mayo de dos mil seis (2006), fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondiente a los días 25, 26, 27 y 28 de abril de 2006; 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11, 15, 16 y 17 de mayo de 2006…”.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA

En fecha 13 de marzo de 2002, el ciudadano Mervin Sulbaran, asistido por el Abogado Gabriel Puchi, interpuso ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, querella funcionarial, contra la Gobernación del estado Zulia, fundamentando su pretensión en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Expuso, que es un funcionario público de carrera con más de 11 años de servicios prestados a la Administración Pública, desde su ingreso el 02 de enero de 1991, hasta el 29 de octubre de 2001, desempeñándose en el cargo de Asistente de Analista Financiero III, en la Secretaría de Obras Públicas de la Gobernación del estado Zulia.
Señaló, que en fecha 31 de octubre de 2001, recibió oficio N° 2952 de fecha 29 de octubre del mismo año, suscrito por el Secretario de Obras Públicas de la Gobernación del estado Zulia, mediante el cual se le removió del cargo por él desempeñado, de conformidad con la reducción de personal aprobada en el “…Tren Ejecutivo del estado Zulia…” en fecha 02 de marzo de 2001, pasando a disponibilidad por el lapso de un mes.
Alegó, que en fecha 07 de diciembre de 2001, recibió oficio N° 3251 de esa misma fecha, suscrito por el Secretario de Obras Públicas de la Gobernación del estado Zulia, mediante el cual se le retiró de la Administración Pública estadal, “…por no (sic) haber sido infructuosas las gestiones de reubicación en otro cargo de la Administración Pública…”.
Indicó, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Carrera Administrativa del estado Zulia, interpuso en fecha 22 de febrero de 2002, gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento de la Gobernación del estado Zulia, sin obtener respuesta oportuna.
Argumentó, que los actos administrativos de remoción y retiro fueron fundamentados en lo dispuesto en los artículos 48, ordinal 2° y 49 de la Ley de Carrera Administrativa del estado Zulia, en concordancia con el 84 al 87, y 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Refirió, que el artículo 118 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa del estado Zulia, contempla que “…La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe técnico que justifique la medida y de la opinión de la oficina técnica competente…”, pero que de la lectura del acto administrativo de remoción impugnado, se constata que el “…TREN EJECUTIVO DEL ESTADO ZULIA…” aprobó la reestructuración administrativa sin haber acompañado el Informe Técnico, por lo que solicitó la nulidad absoluta del acto de remoción por violar los procedimientos legalmente establecidos de conformidad con el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Denunció, que en el acto administrativo de retiro impugnado se le indicó que las gestiones para su reubicación habían sido infructuosas, pero que dicha información no es cierta y que en tal sentido no se cumplió con lo previsto en los artículos 49 de la Ley de Carrera Administrativa del estado Zulia y el 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.
Solicitó, la nulidad de los actos administrativos impugnados; su reincorporación al cargo que desempeñaba como Asistente de Analista Financiero III, en la Secretaría de Obras Públicas de la Gobernación del estado Zulia, o a cualquier otro de igual jerarquía y sueldo dentro de la Administración Pública Regional; el pago de los sueldos dejados de percibir, aumentos o incrementos salariales por Decreto Presidencial, por aumento de la Ley de Presupuesto del estado Zulia, aguinaldos, vacaciones, bonos vacacionales, intereses sobre prestaciones sociales, primas, bonos, aportes al fondo de ahorro, fondo de pensiones y jubilaciones, Ley de Política Habitacional, y cualesquiera otro que reciban los funcionarios públicos de la Gobernación del estado Zulia, desde la fecha de su ilegal retiro hasta que sea reincorporado de forma real y efectiva al cargo por el desempeñado; y la indexación por las cantidades adeudadas.
Subsidiariamente, solicitó se condene a la Gobernación del estado Zulia al pago de las prestaciones sociales.
-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de fecha 21 de junio de 2005, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“…Vistos los términos de la pretensión, observa está Juzgadora que en el presente caso el recurrente alega haber ingresado en la carrera pública en el año 1991, teniendo para la fecha de su retiro más de once (11) años de servicios prestados en la Administración Pública Regional, ocupando el cargo de Asistente Analista Financiero III en la Secretaría de Obras Públicas de la Gobernación del Estado Zulia, y que fue retirada (sic) de su cargo ilegalmente, toda vez que no se cumplieron cabalmente los procedimientos legales establecidos.
En consideración a lo anterior observa esta Sentenciadora lo establecido en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa:
…omissis…
En este sentido es importante determinar para quien conoce de la presente causa si el ciudadano MERVIN SULABARAN (sic) ejercía funciones como funcionario de carrera o funcionario de libre nombramiento y remoción; al respecto observa ésta Juzgadora que la (sic) querellante ingresó a la administración en fecha 02 de enero de 1991, fecha en la cual aún se encontraba vigente la Ley de Carrera administrativa, la cual establecía que para ser considerado funcionario público de carrera, se debía reunir los siguientes requisitos; a) nombramiento; b) cumplimiento de previsiones legales especificas (sic) y c) prestar servicio de carácter permanente, condiciones y requisitos que se encuentran demostrados en el caso sub examine, …omissis…por cuanto para su retiro se siguió el procedimiento de retiro de los funcionarios de carrera, en consecuencia beneficiario de las prerrogativas destinadas para este tipo de funcionarios como se señaló up supra, especialmente la tendiente a proteger su carrera administrativa es decir, la estabilidad laboral, que implica que no obstante en un momento determinado un funcionario esta ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, la administración pública está obligada a reubicarlo en un cargo de igual o superior jerarquía al ejercido con anterioridad. Así se decide.
Ahora bien determinado que el recurrente era funcionario de carrera con estabilidad laboral, pasa esta Juzgadora a verificar el procedimiento de retiro realizado en su contra, en la cual la administración pública en el oficio de notificación de su remoción de fecha 29 de octubre de 2001, colocó a éste en una situación de disponibilidad por un lapso de un (01) mes a los efectos de realizar las gestiones tendientes a obtener su reubicación en la Administración Pública Estadal las cuales, según de (sic) evidencia de actas se efectuaron en el mes de noviembre de 2001, siendo notificado su resultado al Ing. Ciro Belloso en su condición de Secretario de Obras Públicas del Estado Zulia en fecha 08 de diciembre de 200l, según consta en oficio de la misma fecha suscrito por la ciudadana LILIAN NUÑEZ ARISTIMUÑO, en su condición de Directora de Recursos Humanos, lo cual llama poderosamente la atención de esta juzgadora, ya que consta en actas procesales y en el mismo acto administrativo impugnado que la Administración Pública notifica al recurrente de su retiro el día 07 de diciembre de 2001 indicándole que las gestiones reubicatorias habían sido infructuosas en consecuencia se procedía a su retiro definitivo de la administración, es decir la Gobernación del Estado Zulia procedió a retirar al funcionario MERVIN SULBARAN un día antes de que realmente conociera el resultado de las gestiones reubicatorias, lo cual a juicio de esta Juzgadora vicia de nulidad el acto administrativo de retiro ya que quedo (sic) demostrado que hubo irregularidad en el procedimiento de retiro seguido en su contra. Así se decide.
…omissis…
Por otra parte verifica quien suscribe, que el acto administrativo impugnado se circunscribe a la medida de reducción de personal aprobada en reunión del Tren Ejecutivo del Estado Zulia de fecha 02 de marzo de 2001, debido a cambios en la organización administrativa. En este sentido se observa que su retiro se fundamento en uno de los cuatro motivos que justifican la reducción de personal a saber, y el cual para su validez requiere una serie de requisitos, entre ellos una justificación y la comprobación de los respectivos informes técnicos en los cuales se explique de manera clara y suficiente los cambios que va a soportar la dependencia administrativa, indicando además de los cargos que van formar la nueva estructura organizativa, los cargos que van a ser suprimidos de la organización individualizando las razones estructurales y económicas por las cuales se elimina ese cargo y otro no …omissis…la administración por órgano de la Gobernación del Estado Zulia, no consignó a las actas del presente expediente ningún informe técnico sobre la reestructuración de la Secretaría de Obras Públicas del Estado Zulia.…omissis…
De acuerdo con el criterio expuesto, esta Juzgadora considera que la accionada no actuó conforme a derecho al no haber realizado el procedimiento legalmente establecido, ya que no consta en actas que la misma haya realizado el informe técnico que justificara los motivos de la reestructuración administrativa, violando de esa manera las normas legales contenidas en los artículos 53 de la Ley de Carrera Administrativa y 118 y 119 de Reglamento General. …omissis… lo cual de conformidad con el criterio jurisprudencial anteriormente transcrito vicia de nulidad el acto de remoción y consecuencialmente el acto de retiro, por cuanto no se cumplió con el procedimiento administrativo constitutivo (elaboración de informes justificatorios, opinión de la oficina técnica, presentación de la solicitud de la medida), violando de esta manera la estabilidad laboral que amparaba al querellado por ser este Funcionario Publico (sic) de Carrera. Así de decide.
En virtud de los argumentos señalados precedentemente la presente acción debe prosperar en derecho y en consecuencia se declaran nulos de nulidad absoluta los actos administrativos de remoción y posterior retiro del recurrente,…omissis…de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos impugnados se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Asistente de Analista Financiero III, adscrito a la Secretaria de Obras Públicas del Estado Zulia, actualmente Servicio Autónomo de Mantenimiento del Estado Zulia, Instituto adscrito a la Gobernación del Estado Zulia, en el mismo sitio y condiciones en que venía prestando su (sic) servicios o en su defecto a cualquier otro cargo de igual jerarquía y sueldo dentro de la Administración Pública Estadal; asimismo a título de indemnización se ordena a la demandada a cancelar los salarios caídos, con los correspondientes aumentos decretados, aguinaldos, primas, bonos, aportes al fondo de ahorro, fondo de pensiones y jubilaciones, Ley de política Habitacional, intereses sobre prestaciones sociales, y cualquier otro concepto que pudiera corresponderle como Funcionario Público de la Gobernación del Estado Zulia, desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación. ASI SE DECIDE…”. (Mayúsculas, negrillas y resaltado del a quo).

-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse respecto de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte querellada, y a tal efecto observa:
El artículo 19, párrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece que:

“…Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, se seguirá el siguiente procedimiento: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, de contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte…”. (Destacado de la Corte)

El procedimiento contenido en la norma transcrita aplicable de forma supletoria a las causas que en materia de nulidad en segunda instancia corresponda conocer a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, prevé que el apelante tiene la obligación de presentar un escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación. La presentación de ese escrito debe hacerse, según el mencionado artículo, dentro del término que corre desde el día siguiente a aquél en que se de cuenta del expediente enviado en virtud de la apelación, hasta el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente, cuando finaliza la relación de la causa.
Siendo ello así, se desprende de autos (folio 135) que desde el día 24 de abril de 2006, oportunidad en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente y se dio inicio a la relación de la causa, hasta el 17 de mayo de 2006, fecha en que finalizó dicha relación, trascurrió el lapso del cual disponían la parte apelante para presentar su escrito de fundamentación a la apelación, sin que el mismo haya sido consignado dentro del lapso indicado, aunque se evidencia de autos que el mismo fue consignado en forma extemporánea en fecha 10 de octubre de 2006, por lo que esta Corte debe declarar desistida la apelación interpuesta, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 19, párrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
Ahora bien, en jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció que es obligación de todos los Tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos que opere la consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, examinar de oficio y de forma motivada, el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si la decisión: a) no viola normas de orden público, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional.

Ahora, si bien la ausencia de fundamentación de la apelación implica un desistimiento tácito de la misma, no obstante, visto que en el caso de autos la parte apelante es un Órgano Público Estadal, resulta oportuno citar sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional (Caso: C.V.G. BAUXILUM C.A.), donde se dispuso lo siguiente:

“…Adicionalmente, no puede la Sala dejar de pronunciarse respecto de la interpretación hecha por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en su sentencia del 29 de febrero de 2003, en cuanto a la improcedencia de la consulta obligatoria del fallo prevista en los artículos 63 y 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en aquellos casos en los que la representación judicial de la República haya interpuesto recurso de apelación y, posteriormente, haya desistido en forma tácita o expresa de continuar con dicho medio de impugnación, no obstante haber sido condenada o vencida la República en sus derechos e intereses en el primer grado de jurisdicción, por estimar que, al igual que ocurre con la consulta obligatoria del fallo en materia de amparo constitucional, la del artículo 70 del referido Decreto con Fuerza de Ley sólo tiene lugar cuando la parte afectada (la República) no apela del fallo que le fue desfavorable, quedando descartada cuando aquella apela tempestivamente del fallo, independientemente de que sea tramitada o no en su totalidad la apelación.
Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…”.
De la referida decisión podemos concluir que la consulta obligatoria contenida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales no puede ser equiparada a la consulta establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza y Rango de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en virtud que la primera busca tutelar derechos subjetivos de particulares, mientras que la segunda busca proteger los intereses patrimoniales de la Nación. Ello implica que independientemente del desistimiento de la apelación de los entes u órganos del Estado, siempre que el fallo objeto de revisión en segunda instancia conlleve un detrimento patrimonial para la República, el Órgano Jurisdiccional que conozca de la controversia en Alzada, debe pronunciarse sobre la sentencia apelada.
Dicha decisión busca extender los efectos de la consulta obligatoria contenida en el referido artículo 70, la cual opera en aquellos casos en que resultando perdidosa la República, ésta no apela de la decisión, buscando -como ya se dijo- la tutela de los intereses de la Nación e impedir afectaciones en sus fines fundamentales, siendo equiparable dicho supuesto al hecho de que a pesar de haber sido efectivamente apelada la decisión, ésta no sea fundamentada o formalizada en Alzada. Es por ello, que en aras de lograr el fin y propósito del artículo 70 del Decreto con Fuerza y Rango de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, extensible en el presente caso al Ente querellado en virtud de la aplicación del artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, esta Corte entiende que independientemente de que se configure el desistimiento de la apelación, el Órgano Jurisdiccional deberá velar por la tutela de los intereses patrimoniales del Estado y en consecuencia conocer (aunque se conforme el desistimiento) en Alzada de la decisión apelada. Así se declara.
Ahora bien, visto lo anteriormente expuesto, debe esta Corte, de conformidad con la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, examinar la legalidad de la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental en fecha 21 de junio de 2005, para lo cual pasa a realizar las siguientes consideraciones:
De la lectura del escrito libelar se desprende que la pretensión del proceso judicial incoado versó sobre la declaratoria de nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se removió y retiró al ciudadano Mervin Sulbaran, del cargo de Asistente Analista Financiero III, que desempeñaba en la Secretaria de Obras Públicas de la Gobernación del estado Zulia.
Ante dicha pretensión el a quo declaró con lugar la querella funcionarial por considerar que la Administración estadal querellada no había cumplido con el procedimiento legalmente establecido para la implementación de la medida de reducción de personal, por cuanto no constaba en autos el Informe Técnico contentivo de las razones por las cuales debía procederse a la reestructuración del órgano querellado; ordenando en consecuencia, la nulidad absoluta de los actos administrativos impugnados, y la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba en la Secretaria de Obras Públicas de la Gobernación del estado Zulia, con el pago de los sueldos dejados de percibir y los, “... aumentos o incrementos salariales por Decreto Presidencial, por aumento de la Ley de Presupuesto, aguinaldos, primas, bonos, aportes al fondo de ahorro, intereses sobre prestaciones sociales, fondo de pensiones y jubilaciones, Ley de Política Habitacional y cualquier otro concepto laboral que pudiera corresponderle…”.
Precisado lo anterior, la Corte advierte que la medida de reducción de personal que permite el retiro de los funcionarios públicos al servicio de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, puede atender a cualquiera de las razones de política administrativa señaladas en la Ley, es decir, limitaciones financieras, reajustes presupuestarios, modificación de servicios o cambios en la organización administrativa.
La implementación de la medida de reducción de personal, como bien lo señaló el Juzgado a quo, exige la verificación de ciertos pasos metodológicos a los fines de salvaguardar la estabilidad general que ampara a todo funcionario público, por una parte, y por la otra, garantizar la implementación de un sistema que promueva y eleve la efectividad de la organización administrativa.
En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional ha establecido que en los casos de reestructuración administrativa por reorganización administrativa, además de la elaboración de un informe de carácter técnico en el cual se analicen las circunstancias de origen jurídico, económico y funcional existentes en el órgano o ente que se pretende reestructurar, resulta necesario la elaboración de un proyecto de reestructuración que debe contener la nueva estructura organizativa que con la implementación del plan de reestructuración se pretende alcanzar, así como los recursos humanos necesarios para lograr el óptimo funcionamiento interno del organismo con base a la estructura organizacional propuesta.
Asimismo, se ha establecido que en los procesos de reestructuración, los organismos tienen la obligación de señalar por qué ciertos cargos y no otros, son los que se van a eliminar, precisamente para evitar que la estabilidad como derecho de los funcionarios públicos, se vea afectada por un listado que contenga simplemente los cargos a suprimir sin ningún tipo de motivación, con consecuencias nefastas para los funcionarios. (Vid. Sentencias de este Órgano Jurisdiccional Nros. 376 y 748 de fechas 26 de marzo y 02 de mayo de 2001, respectivamente)
Siendo ello así, en el caso de autos y del análisis exhaustivo del expediente, reitera la Corte que durante la etapa probatoria del proceso judicial de primera instancia, la representación judicial del organismo querellado consignó copia certificada de la Gaceta Oficial del estado Zulia de fecha 24 de marzo de 2001, donde se publicó el Decreto N° 160 del 08 de marzo de ese mismo año, mediante el cual el ciudadano Manuel Rosales en su condición de Gobernador de la referida entidad federal, decretó la aplicación de la medida de reducción de personal en la Secretaria de Obras Públicas de la mencionada Gobernación.
Empero, es de hacer notar que, tal y como acertadamente lo sostuvo el a quo, no cursa en autos el informe de reestructuración contentivo de las propuestas organizativas que se implementarían en el órgano querellado, ni el listado de funcionarios que se serían afectados por la medida, y las razones por las cuales precisamente los titulares de dichos cargos y no otros resultarían afectados por la reducción de personal. (Vid. Sentencia de esta Corte N° 376 de fecha 26 de marzo de 2001).
En este sentido, estima la Corte que el a quo al haber declarado la nulidad absoluta de los actos administrativos impugnados actuó ajustado a derecho, por cuanto, como bien se señaló precedentemente, la Administración estadal querellada no cumplió con el procedimiento para la implementación de la medida de reducción de personal que afectó al querellante.
Sin embargo, la Corte discrepa de lo decidido por el a quo, en cuanto a los conceptos que deben ser apreciados en el cálculo del monto que la Administración debe cancelar como indemnización por los daños y perjuicios causados al querellante. En este sentido, se evidencia que en la recurrida, además del pago de los sueldos dejados de percibir, se ordenó cancelar “…aguinaldos, primas, bonos, aportes al fondo de ahorro, intereses sobre prestaciones sociales, fondo de pensiones y jubilaciones, Ley de Política Habitacional…”.
En este orden de ideas, aclara la Corte que los denominados “…aguinaldos…”, se corresponden con el bono que al final de cada año se cancela a los funcionarios públicos, cuya percepción está supeditada a la prestación efectiva del servicio durante el año correspondiente. De manera que, al no haber precisado la parte querellante si se estaba refiriendo al pago fraccionado de dicho beneficio correspondiente al año 2001, en el cual fue removido el actor, debía el a quo, declarar la improcedencia de dicho beneficio por genérico e indeterminado. Así se decide.
Respecto al fondo de ahorro y la política habitacional, aclara la Corte que dichos conceptos constituyen beneficios que requieren de un aporte conjunto de la Administración y del funcionario, a quien, en el supuesto de gozar de los mismos, debe descontársele mensualmente un porcentaje de su sueldo para cubrir la cuota que le corresponda.
En este sentido, de la revisión del expediente se desprende que al folio 10 cursa hoja de cálculo del sueldo del querellante correspondiente al mes de enero de 2002, de cuyo análisis se desprende que el actor disfrutaba de los beneficios de fondo de ahorros y política habitacional, por lo que, al monto definitivo de los sueldos dejados de percibir, debe descontársele la cantidad correspondiente al aporte del querellante, así como también deberá la Administración aportar el monto del porcentaje que por tales conceptos deba realizar, siendo igualmente aplicable el criterio aquí establecido, para los aportes relacionados con el Fondo de Pensiones y Jubilaciones. Así se decide.
En relación a los bonos y primas debe aclararse que sólo deberán cancelarse al querellante aquellos que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio. Así se decide.
Finalmente en cuanto a la indexación de los montos adeudados al querellante, aclara la Corte que si bien el a quo, no emitió pronunciamiento al respecto, tal petitorio no resulta procedente, en virtud del criterio que ha sostenido esta Corte en fallos precedentes, de negar tal pedimento, por considerar que las cantidades adeudadas y condenadas a pagar en el ámbito de una relación de carácter funcionarial o de empleo público, no son susceptibles de ser indexadas. Así se decide.
Con fundamento en las consideraciones precedentemente expuestas, resulta imperioso para esta Corte confirmar, con la reforma expuesta en el presente fallo, la sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2005, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental. Así se decide.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. DESISTIDO recurso de apelación ejercido por el Abogado Roger Devis Rada, actuando con el carácter de sustituto del Procurador del estado Zulia, contra la sentencia de fecha 21 de junio de 2005, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano MERVIN SULBARAN, asistido por el Abogado Gabriel A. Puchi Urdaneta, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.
2. CONFIRMA la decisión apelada, con la reforma indicada en el presente fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión y remítase al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los seis (06) días del mes de noviembre de dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAVIER TÓMAS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
PONENTE

LA JUEZ VICE-PRESIDENTE,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

LA JUEZ,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ

Exp. N° AP42-R-2006-000589
JSR/-

En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil seis (2006), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________ .-

La Secretaria Accidental,

JUEZ PONENTE: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-O-2003-001123

En fecha 26 de marzo de 2003, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar, por el ciudadano MIGUEL ANTONIO MONTEROLA PACHECO, cédula de identidad N° 4.430.715, asistido por la Abogada Amalia Chami Homsi, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 58.201, contra el acto administrativo emanado de la CONTRALORIA INTERNA DEL INSTITUTO AUTONOMO AEROPUERTO INTERNACIONAL DE MAIQUETÍA (I.A.A.I.M.), contenido en la Resolución signada con el N° AA-01-002, de fecha 10 de septiembre del 2002, que declaró responsable en lo administrativo al precitado ciudadano y le impuso sanción de multa por la cantidad de un millón novecientos cuarenta y ocho mil ochocientos bolívares (Bs. 1.948.800,00).

El 27 de marzo de 2003, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha se designó como.

En fecha 27 de marzo de 2003, se ordenó oficiar al Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía (I.A.A.I.M.) de conformidad con el artículo 123 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, a los efectos de solicitarle la remisión del expediente administrativo.

El 08 de mayo de 2003, esta Corte se declaró competente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, declaró improcedente la medida y admitió el recurso.

En fecha 07 de julio de 2003, la Corte acordó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de la continuación de la causa, por cuanto quedaron notificadas las partes de la sentencia dictada en fecha 08 de mayo de 2003.

Por auto dictado en fecha 16 de julio de 2003, el Juzgado de Sustanciación, ordenó la notificación del Fiscal General de la República y de la Procuradora General de la República.

Constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 19 de octubre de 2005, por la designación de los nuevos Jueces realizada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, ésta quedó conformada de la manera siguiente: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez-Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.

El 24 de enero de 2006, se libró cartel previsto en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Mediante auto de fecha 01 de marzo de 2006, se ordenó practicar cómputo por Secretaría de los días continuos transcurridos desde el 24 de enero de 2006, exclusive, fecha de expedición del cartel, hasta el 23 de febrero de 2006, inclusive, dejándose constancia que han transcurrido 30 días continuos.

En fecha 01 de marzo de 2006, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar a los autos original de cartel previsto en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dado que la parte interesada no procedió al retiro el mismo.

El 09 de marzo de 2006, la Abogada Leixa Collins, en su carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público, consignó escrito contentivo de opinión de la Institución a la cual representa.

A través de auto de fecha 20 de febrero de 2006, la Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encuentra, debiéndose reanudar la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, reasignó la ponencia al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Realizado el estudio del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO

En fecha 26 de marzo de 2003, la parte recurrente, asistida de abogado, interpuso ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Adujo, que en fecha 29 de septiembre de 2000, el General de Brigada (Ej) Ovidio Poggioli Perez, en su condición de Director del Instituto Aeropuerto Internacional “Simón Bolívar” de Maiquetía (I.A.A.I.M.) dirigió Oficio N° I.A.A.I.M-CJ-2000-261, al ciudadano Clodosvaldo Russian, Contralor General de la República, mediante el cual solicitó que se sometiera a la consideración de la Contraloría la verificación de la legalidad del procedimiento administrativo efectuado por ese Organismo, a través del cual fueron pagadas las prestaciones sociales a funcionarios que tenían acumulado un tiempo de servicio en la Administración Pública, específicamente en las Fuerzas Armadas Nacionales y, se pronunciara sobre la procedencia o no de los pagos efectuados y para que decidiera sobre la eventual apertura de las averiguaciones administrativas a que hubiere lugar.

Refirió, que en fecha 16 de enero de 2001, la ciudadana Zoraida Sapino Larrain, en su carácter de Directora General de la Administración Descentralizada, da respuesta al oficio precedente enviado por el General de Brigada (Ej) Ovidio Poggioli Perez, señalando, entre otras cosas, que el pago de las referidas prestaciones se encontraban “dentro del marco normativo en la Ley Orgánica del Trabajo, que a ese organismo contralor no le es posible establecer si los pagos efectuados por tal concepto, estuvieron conforme a derecho, por cuanto para ello resultaría necesario disponer de otros documentos (...)”.

Narró, que en fecha 8 de mayo de 2001, la Contraloría Interna del Instituto Aeropuerto Internacional “Simón Bolívar” de Maiquetía (I.A.A.I.M.), elaboró un Informe sobre el pago efectuado por asignación de antigüedad y compensación de transferencia del personal militar que, en situación de retiro, prestó o aún presta servicios para el referido Instituto.

Expuso, que la Contraloría Interna del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional Maiquetía (I.A.A.I.M.), por auto de fecha 11 de julio del año 2001, ordenó abrir la averiguación administrativa bajo los supuestos contenidos en el Informe elaborado por ese mismo Organismo Contralor, que consideró como un hecho generador de responsabilidad administrativa de conformidad con lo previsto por el artículo 113 numeral 11 de la Ley de la Contraloría General de la República, el pago efectuado por el referido Instituto por concepto de prestaciones sociales y compensación de transferencia a un grupo de militares en situación de retiro por un monto estimado de doscientos treinta y seis millones novecientos trece mil ochocientos cuarenta y seis bolívares (Bs. 236.913.846,00).

Indicó, que el Órgano Contralor antes de dar inicio a la fase decisoria, debió continuar la sustanciación del procedimiento establecido en la nueva Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, para no violentar el principio de la irretroactividad, tal como lo dispone la Constitución vigente, específicamente el artículo 24, que señala que las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aún en los procesos que se hallaren en curso, con lo cual -en su criterio- se puede evidenciar claramente que el Órgano Contralor del Instituto violentó dicha disposición, creando así una indefensión total.

En el caso concreto explicó, que el Órgano Contralor partió de un falso supuesto como lo es el de hacer ver que existe un hecho ilícito que se orienta con el pago de la antigüedad a unos funcionarios civiles que alguna vez ostentaron el rango de militares activos, por lo que erróneamente procedió a la averiguación administrativa sin considerar que el falso supuesto de hecho es una errada interpretación de normas inadecuadamente configurado como supuesto de hecho.

Esgrimió, que desde el punto de vista de los derechos fundamentales del derecho a la defensa, comprende todo el conjunto de facultades o garantías constitucionales atribuidas a todo ciudadano en cualquier proceso sea este administrativo o judicial que le permite enfrentar en mediana igualdad de condiciones como lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que el principio de la legalidad administrativa contenido en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que la Constitución y las Leyes definen las atribuciones de los Órganos del Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen, siendo el caso que el Órgano Contralor Interno del (I.A.A.I.M.), desconoce este principio.

Mencionó, que el acto administrativo recurrido adolece de vicios de ilegalidad que lo hace nulo de nulidad absoluta, por cuanto la sustanciación del procedimiento establecido como el desarrollo y desenvolvimiento del proceso no cumplió con los lapsos previstos tanto para la sustanciación como para la decisión de la averiguación de administrativa.

Afirmó, la presente averiguación, se inició por auto de fecha 11 de julio de 2001, establecido en el artículo 53 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República un lapso de seis (6) meses prorrogables por seis (6) meses más, recayendo la decisión en fecha 10 de septiembre del año 2002, es decir, catorce (14) meses después.

En cuanto al plazo para decidir es de tres (3) meses contado a partir del vencimiento del último lapso de contestación de cargo, conforme al artículo 55 del citado reglamento, siendo que el último lapso para la contestación debía perimir en fecha 23 de marzo de 2002, siendo extemporánea la decisión del Organo Contralor de fecha 10 de septiembre de 2002.

Por lo anterior, solicitó que sea declarada la nulidad absoluta del acto administrativo signado con la nomenclatura AA-01-002, emanado de la Contraloría Interna del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional “Simón Bolívar” de Maiquetía (I.A.A.I.M.), suscrito por el ciudadano Freddy Jose Piña Rivero, en su carácter de Contralor, de fecha 10 de septiembre de 2002.

En torno a los fundamentos de la pretensión de amparo constitucional señaló que el acto administrativo recurrido vulnera las garantías constitucionales contenidas en los artículos 7, 19, 26, 27, 49, 51, 140 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos al acceso a la justicia, derecho al amparo, al debido proceso y derecho a la defensa, derecho de petición y oportuna respuesta, respectivamente, motivo por el cual, solicitó mandamiento de amparo constitucional a los efectos de que se le restituya la situación jurídica infringida y, en consecuencia, se decrete la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la decisión signada AA-01-002, emanada de la Contraloría Interna del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional “Simón Bolívar” de Maiquetía (I.A.A.I.M.), suscrita por el ciudadano Freddy Jose Piña Rivero, en su carácter de Contralor, de fecha 10 de septiembre de 2002, durante el tiempo que dure el proceso hasta la sentencia definitiva.

-II-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse respecto al recurso de nulidad interpuesto por la parte recurrente, contra el acto administrativo emanado de la Contraloria Interna del Instituto Autonomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía (I.A.A.I.M.), contenido en la Resolución signada con el N° AA-01-002, de fecha 10 de septiembre del 2002, que declaró responsable en lo administrativo al precitado ciudadano y le impuso sanción de multa por la cantidad de un millón novecientos cuarenta y ocho mil ochocientos bolívares (Bs. 1.948.800,00), y a tal efecto observa:

El artículo 21, párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece que:

“…En el auto de admisión se ordenará la citación del representante del organismo o del funcionario que haya dictado el acto, al Fiscal General de la República, si éste no hubiere iniciado el juicio, el cual deberá consignar un informe hasta el vencimiento del plazo para presentar los informes; al Procurador General de la República en el caso de que la intervención de éste en el procedimiento fuere requerida por estar en juego los intereses patrimoniales de la República. Asimismo, cuando fuere procedente, en esa misma oportunidad, se podrá ordenar la citación de los interesados, por medio de carteles que se publicarán en un diario de circulación nacional, para que se den por citados, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. El recurrente deberá consignar un ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel, dentro de los tres (3) días siguientes a su publicación; el incumplimiento de ésta obligación se entenderá que desiste del recurso, y se ordenará el archivo del expediente. …”. (Destacado de la Corte).

Referente a la interpretación de la norma trascrita, se señala la sentencia N° 05481 de fecha 11 de agosto de 2005, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en la Gaceta Oficial N° 38.249 de fecha 12 de agosto de 2005, mediante la cual estableció lo siguiente:

“…Que la obligación de retirar y publicar el cartel de emplazamiento al que se refiere el artículo 21 aparte undécimo -parte infine- de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se debe verificar dentro de los treinta (30) días siguientes a su expedición, aplicando supletoriamente lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, contando luego el interesado con tres (3) días de despacho siguientes a dicha publicación para consignar en autos un ejemplar de la misma…”. (Resaltado del original).

Con fundamento en el criterio sostenido en la mencionada sentencia, se advierte que el recurrente tenía un plazo de 30 días continuos, contados a partir de la expedición del cartel a que hace referencia el párrafo 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para su retiro y publicación.

Siendo ello así, se desprende de autos (folio 218) que desde el día 24 de enero de 2006, oportunidad en que el Juzgado de Sustanciación expidió el cartel indicado en el artículo 21, aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, hasta el 23 de febrero de 2006, trascurrió el lapso del cual disponía la parte recurrente para retirar y publicar en prensa el referido cartel, sin que dicha publicación se haya realizado, por lo que esta Corte debe declarar desistido el recurso contencioso administrativo de nulidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 21, párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En consecuencia, se declara el desistimiento tácito del recurso y se ordena el archivo del expediente. Así se decide.
-III-

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: DESISTIDO el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, por el ciudadano MIGUEL ANTONIO MONTEROLA PACHECO, asistido de abogado, contra el acto administrativo emanado de la CONTRALORIA INTERNA DEL INSTITUTO AUTONOMO AEROPUERTO INTERNACIONAL DE MAIQUETÍA (I.A.A.I.M.), contenido en la Resolución signada con el N° AA-01-002, de fecha 10 de septiembre del 2002, que declaró responsable en lo administrativo al precitado ciudadano y le impuso sanción de multa por la cantidad de un millón novecientos cuarenta y ocho mil ochocientos bolívares (Bs. 1.948.800,00). En consecuencia, SE ORDENA el archivo del expediente.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los seis (06) días del mes de noviembre de dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE,

JAVIER TÓMAS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
PONENTE

LA JUEZ VICE-PRESIDENTE,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
LA JUEZ,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ
Exp. N° AP42-O-2003-001123
JSR/-
En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil seis (2006), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ____________.
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

YULIMAR DEL CARMEN GÓMEZ MUÑOZ